洛克《政府论(two treatises of civil government)下篇》摘要
【按语:《政府论 下篇》中,洛克常常流露出一种很激烈的情绪,譬如在国家滥权时的解决办法涉及“用强力对抗强力”(98),常常强调人民诉诸上天的权利,反映出光荣革命时期的社会动荡,也说明Locke没有能够在宪政制度范围内来解决政治冲突;洛克强烈地依赖基督教自然法,容许强的道德因素直接发挥制度性作用,从而使得人民主权和权力的制约这两个主题稍微被压抑或淡化了,因而我们会看到洛克的社会契约论还会为卢梭以及其他后继者留下空白地带。
洛克在《政府论下篇》中常常引用Richard Hooker(1553-1600)的《教会政府的法律(laws of ecclesiastical polity)》,而Hooker又借助Thomas Aquinas的形而上学和理性自然法观念来抨击加尔文派清教徒的唯圣经论和唯意志论的宗教观念。这一渊源表现了洛克政治思想所受理性主义和基督教自然法传统的影响。《政府论下篇》与《论宗教宽容》是相承续的,后者中的政教分离和宽容观念也是洛克国家理论的核心组成部分。
在《政府论下篇》中,洛克先解释了自然状态和私人财产权的起源,这里人的自然自由是出于自然法约束下的不受他人专断意志控制的状态,而在解释父权时Locke将这种自由归因于人拥有理性。因为自然状态缺少明晰的法律、裁判和执行力量,自由、平等而独立的人们历史地缔结契约,进入政治社会。这里洛克含混地区分了共同体的立宪创制权(在这个阶段确定国家的形式)和立法机关的立法权;随即又区分了立法权、执行权和对外权,这里的权力分立是基于约束政府权力而设定的。通过分析特权、区分政治权力与专制权力,分析暴政和政府的解体等,Locke界定了政府权力的限度,并将最后的决断权留给人民:人民做出最终判断、人民的反抗以及对上帝的诉求。】
下篇 论政府的真正起源、范围和目的(An essay concerning the true original, extent and end of civil government)
章1
先总结了上篇的论点:统治权不能从亚当的个人统辖权和父权中推演出来;而为了避免陷于“一切政府都只是强力和暴力的产物,人们生活在一起乃是服从弱肉强食的野兽的法则”【洛克:《政府论下篇》,叶启芳等译,商务印书馆1964年版,第1页,下同】的观念,必须寻找关于政治权力起源及其安排的另一种说法。
洛克认为“政治权力就是为了调整和保护所有权而制定法律的权利,判处死刑和一切较轻处分的权利,以及使用共同体的力量来执行这些法律和保卫国家不受外来侵害的权利;而这一切都只是为了公众福利(Political power, then, I take to be a right of making laws with penalties of death, and consequently all less penalties, for the regulating and preserving of property, and of employing the force of the community, in the execution of such laws, and in the defence of the commonwealth from foreign injury ; and all this only for the public good)。”【2,何谓公众福利?】
章2 论自然状态(of the state of nature)
洛克认为政治权力溯源于自然状态,“那是一种完备无缺的自由状态(a state of perfect freedom),他们在自然法的范围内,按照他们认为合适的办法,决定他们的行动和处理它们的财产和人身,而无需得到任何人的许可或听命于任何人的意志。”【3,仍要合于自然法,自由是相对于他者的意志而言的】
自然状态“也是一种平等的状态,…一切权力和管辖权都是相互的,没有一个人享有多于别人的权力。极为明显,同种和同等的人们既毫无差别地生来就享有自然的一切同样的有利条件,能够运用相同的身心能力,就应该人人平等(there being nothing more evident than that creatures of the same species and rank, promiscuously born to all the same advantages of nature, and the use of the same faculties, should also be equal one amongst another without subordination or subjection)。”【3】洛克还提及Hooker将平等作为人类互爱义务的基础,基于自爱和相互性的推理:“如果我要求本性与我相同的人们尽量爱我,我便负有一种自然的义务对他们充分地具有相同的爱心。”【4,这种推理似乎预设了完全独立的个体,而不见整全灵魂的影子】
自由状态并非放任(licence):没有毁灭自身或任何生物的自由,除非有更高贵理由;“有一种人人所应遵守的自然法对它起着支配作用;理性,也就是自然法,教导着有意遵从理性的全人类:人们既然都是平等和独立的,任何人就不得侵害他人的生命、健康、自由或财产。因为人们都是全能和无限智慧的创世主的创造物,都是唯一的最高主宰的仆人…是祂的财产…”【4】还应该尽可能保存其余的人类。
“自然法便在自然状态下交给每一个人去执行,使每人都有权惩罚违犯自然法的人,以制止违犯自然法为度。”【5】只能根据冷静的理性和良心的指示来惩处。“受到任何损害的人,除与别人共同享有的处罚权之外,还享有要犯罪人赔偿损失的特殊权利。”【6】对在自然状态下人人都有执行权的学说会有反对:自私、感情用事等会造成混乱和无序,“上帝确曾用政府来约束人们的偏私和暴力。…公民政府是针对自然状态的种种不方便情况而设置的正当救济办法(civil government is the proper remedy for the inconveniencies of the state of nature)。”【8】
有人会疑虑自然状态是否真实。政府间处于自然状态,而且实际上也不缺少处于自然状态的人。洛克引用了Hooker来说明联合成政治社会的积极原因。并断言,“所有的人自然地处于这种状态,在他们同意成为某种政治社会的成员以前,一直就是这样。”【10】
章3 论战争状态(of the state of war)
“战争状态是一种敌对的和毁灭的状态。”【11】对另一个人的生命有沉着的、确定的企图,就与对方处于战争状态;企图将另一个人置于自己的绝对权力(absolute power)之下,就同另一个人处于战争状态,“凡在自然状态中想夺去处在那个状态中的任何人的自由的人,必然被假设为具有夺取其他一切东西的企图,这是因为自由是其余一切的基础(freedom being the foundation of all the rest)。”【12】因此,人可以合法地杀死强盗和窃贼。
战争状态明显区别于自然状态,但在没有明文法和权威的裁决予以救济的情况下,“战争状态一经开始便仍然继续”【13】,而在战争状态中的救济办法只有诉诸上天(appeal to heaven)。“避免这种战争状态是人类组成社会和脱离自然状态的一个重要原因。因为如果人间有一种权威、一种权力、可以向其诉请救济,那么战争状态就不再继续存在,纠纷就可以由那个权力才裁决。”【14】
章4 论奴役(of slavery)
Locke先谈了自己的自由观念:自然状态下只以自然法为准绳,而在社会中则只受基于同意建立的立法权的支配。这区别于Filmer的看法,后者所指的是“个人乐意怎样做就怎样做,高兴怎样生活就怎样生活,而不受任何法律束缚的那种自由。”【15】因此,自由的对立面是“另一个人的反复无常的、事前不知道的和武断的意志的支配。”【15】
因为生命不是自己创造的,所以人的自由是被给予的,因而人“不能用契约或通过同意把自己交由任何人奴役,或置身于别人的绝对的、任意的权力之下。”【15】只有当人因自己的过错,丧失了生命权的时候,获有其生命的人可以“从缓夺去他的生命,利用他来为自己服役。…这是最完全的奴役状态,它不外是合法征服者和被征服者之家的战争状态的继续。”【16】平时见到的、以及圣经中以色列人的屈从是服劳役,而非充任奴隶。
章5 论财产(of property)
上篇第9章以及此章开头就解释了人类对万物的共有权:依据自然理性,人一出生就享有生存权利(a right to their preservation);就启示而言,“上帝把地给了诗人,给人类共有。”【17】困难在于解释私人所有权:即“说明,在上帝基于人类为人类所共有的东西之中,人们如何能使其中的各别部分成为他们的财产,并且这还不必经过全体世人的明确协议(to show how men might come to have a property in several parts of that which God gave to mankind in common, and that without any express compact of all the commoners)。”【16】
万物都归人类所共有,没有人对出于自然状态中的东西原来就具有排他性的私人所有权,“但是,这些既是给人类使用的,那就必然要通过某种拨归私用(to appropriate)的方式,然后才能对于某一个人有用处或者有好处。”【17】虽然土地和低等动物为一切人所共有,但“每人对他自己的人身享有一种所有权(every man has a property in his own person)。…他的身体所从事的劳动和他的双手所进行的工作,我们可以说,是正当地属于他的。…既然是由他来使这件东西脱离自然所安排给它的一般状态,那么在这上面就由他的劳动加上了一些东西,从而排斥了其他人的共同权利。”【18】“我的劳动使它们脱离原来所处的共同状态,确定了我对于它们的财产权。”【19】
“同一自然法,以这种方式给我们财产权,同时也对这种财产加以限制。…以供我们享用(enjoy)为度。…上帝创造的东西不是供人们糟蹋或败坏的。”【20】财产的主要对象是“包括和带有其余一切的土地本身。”【20】“开拓或耕种土地是同占有土地结合在一起的…财产的幅度是自然根据人类的劳动和生活所需的范围而很好地规定的。没有任何人的劳动能够开拓一切土地或把一切土地划归私用。”【22】这种自我所有权通过劳动的延伸,有一个附带条件,“至少还留有足够的同样好的东西给其他人所共有的情况下。”【18】而这一条件是很容易自然满足的,在世界初期,不便在于离群索居。“假如不是由于货币的出现和人们默许同意授予货币以一种较大的占有和对独体的权利,则这一所有权的法则,即每个人能利用多少就可以占有多少,会仍然在世界上有效,而不使任何人感受困难。”【23】
“世界原来是给予人类子孙所共有,我们就能看到劳动怎样使人们对世界的若干小块土地,为了他们个人的用途,享有明确的产权。”【26】通过劳动把土地划归私有增加而不是减少了人类的共同积累,因为劳动与土地的价值比甚至到了100:1。当不能享用时,就是无效占有。洛克举了美洲作为例证。洛克说:“人既是自己的主人,自身和自身行动或劳动的所有者,本身就还具有财产的基本基础。”【28】最初是劳动确立财产权,后来通过法律确立了由劳动和勤劳所开创的财产,以及国家的明文协议确立了相互财产权。
接下来,洛克陈述了金银等耐久品作为货币的流行,这为允许无限财产或占有准备了条件:“超过他的正当财产的范围与否,不在于他占有多少,而在于是否有什么东西在他手里一无用处地毁坏掉。”【30,这里的标准比前面的自然利用更宽松了些。】而货币的价值是通过同意而来,这显明“人们已经同意对于土地可以有不平等和不相等的占有。…人们之所以能够超出社会的范围,不必通过社会契约,而这样地把物品分成不平等的私有财产,只是由于他们赋予金银以一种加害者并默认货币的使用。”【31,这里货币先于国家,先于社会契约。】
不过洛克只是把货币这个论题作为分支提出来的,并没有论及由此暗示的资本主义的阴影。他总结说,“劳动最初如何能在自然的共有物中开始确立财产权,以及为了满足我们的需要而消费财产这一点又如何限制了财产权。”【32】
章6 论父权(of paternal power)
这一章算是接续了上篇,因为上篇其实没有详细解释和定义父权。洛克说不如用亲权(parental power)一词更合适,因为涉及父母双方。
所有人生来都是平等的,指的是“每一个人对其天然的自由所享有的平等权利,不受制于其他任何人的意志或权威。”【34,这里对平等的理解很精彩,现代社会中,既抽空了自然法,大地也被挤满了,因而理解平等就困难多了】但年龄、德行、才能、特长、出生、关系或利益等因素都能给予一些人以正当的优先地位,“使另一些人尊敬那些由于自然、恩义或其他方面的原因应予尊敬的人们。”【34】
幼儿还不能受理性法的约束,因而不是自由的,“法律按其真义而言与其说是先知还不如说是指导一个自由而有智慧的人去追求他的正当利益。…法律的目的不是废除或限制自由,而是保护和扩大自由(the end of law is not to abolish or restrain, but to preserve and enlarge freedom)。哪里没有法律,哪里就没有自由。”【35】
父母对孩童有暂时的统治和管辖权,而年龄和理性将摆脱这些限制。父母根据自然法具有保护、养育和教育儿女的责任,“并非把儿女看做他们自己的作品,而是看做他们自己的创造者、即他们为其儿女对之负责的全能之神的作品。”【35】父母的权力源自其义务。“上帝既赋予人以一种指导他的行动的understanding,就让他在他所受约束的法律范围内享有一种意志的自由和正当地属于意志自由范围内的行动的自由(for God having given man an understanding to direct his actions, has allowed him a freedom of will, and liberty of acting, as properly belonging thereunto, within the bounds of that law he is under)。但当小孩子还缺乏理性时,就缺乏自己可以遵循的意志,谁替他运用智力,谁就应当替他拿出主张。”【36】成熟才有自由,因而不仅小孩,而且缺陷者都必须处于监护人管辖之下。
“我们是生而自由的,也是生而具有理性的;但这并不是说我们实际上就能运用此二者;年龄带来自由,也带来理性。…自然的自由和服从父母是一致的。”【38】管教是为了更好的具备行使自由权的条件,而“在他具有理性来指导他的行动之前放任他享有无限制的自由,并不是让他得到本性自由的特权,而是把他投入野兽之中,让他处于和野兽一样的不幸状态,远远地低于人所处的状态。”【39】
父母的管辖权绝不是绝对的、专横的统辖权,只是为了子女的好处、监护和管教,“他支配儿女的权力只是暂时的,不能及于他们的生命或财产…而当他们打到成年并享有公民权时,也不能及于他们的自由。”【40】
但子女的自由却不能免除其对父母的永久敬孝(honour)的义务,“儿女不得从事任何可以损害、冒犯、扰乱或危害其生身父母的快乐或生命的事情,使他们对于给他们以生命和生活快乐的父母,尽一切保护、解救、援助和安慰的责任。…这是多少与父亲的照管、花费和对他们的教育方面的关怀所费的力量相当的。”【41】管教和享受敬孝的权利有深厚的人性之爱做支撑,不会担心父母滥用。
父亲通常还有另一种权力,即分配其遗产的权力从而使得儿女服从,这一权力具有相当大的约束力,使得儿女“附带着对这块土地所属的国家的政府的顺从”。【45】不过这不是自然的约束或义务,而是一种自愿的顺从。
父亲变成君主是容易的,不过这是“基于他们明白或默认的同意,将统治权归于父亲。…(这种君主的权力)并非基于任何父权,而只是基于他的儿女的同意。”【46】
章7 论政治的或公民的社会(of political or civil society)
洛克的“社会”概念较为宽泛,除了政治关系,还包含父子、父亲、主仆等关系,而在《论宗教宽容》中,洛克似乎将教会理解为一种社会类型。“于必要、方面和爱好的强烈要求下,迫使他加入社会…最初的社会是在夫妻之间、这是父母与儿女之间社会的开端;嗣后又加上了主仆之间的社会。…这些社会,…都不够形成政治社会,假如我们对每种社会的不同目的、关系和范围加以考察的话。”【48】
夫妻社会(conjugal society):自愿合约,生殖和互助共享,种族绵延,因而较为长久,但也未必是终身的;统治权常常归于男子,因为较为能干和强健。主仆社会:出卖一定时期的劳役以换取工资;而因战争而来的奴隶,因为丧失了生命权和自由,不被认为是政治社会的任何组成部分。几个部分组成家庭,家主对其中各人具有明确而各不相同的有限权力。
人人“自然享有一种权力,不断可以保有他的所有物——即他的生命、自由和财产——不受他人侵犯和损害,而且可以…加以裁判和处罚。”【52】而政治社会中,“每一成员都放弃了这一自然权力,把…事项交由社会处理。…社会成了仲裁人。”【53】“国家具有权力对社会成员之间所犯的不同的罪行规定其应得的惩罚,也有权处罚…损害。”【53】国家使用加入者的力量去执行国家的判决。这就是公民社会的立法权和执行权的起源:“人人放弃其自然法的执行权而把他交给公众,在那里、也只有在那里才有一个政治的或公民的社会。”【54】
这里洛克批评absolute monarchy不是公民政府的一种形式:绝对君主掌握了全部权力,在他和其余人之间没有裁判者,处于自然状态中。历史也证明绝对君主制的蹂躏。【54-58对绝对君主制的抨击似乎不到位:应该是像章15那样界定不同权力就清楚了,而这里的非界定性的对比,有些漏洞。譬如,Hobbes的体系中,绝对君主可以区分出政治人格和自然人格来回应Locke这里关于不存在裁判者的论点。】
章8 论政治社会的起源(of the beginning of political societies)
本章算是描述了自然状态中的人们通过原初契约缔造政治社会服从多数人这一立宪事实并答复了这一描述是否是历史事实的异议。
“人类天生都是自由、平等和独立的,…任何人放弃其自然自由并受制于公民社会的种种限制的唯一方法,是同其他人协议联合组成为一个共同体。…当某些人这样地同意建立一个共同体或政府时,他们因此就立刻组合起来并组成一个国家,那里的大多数人享有替其余的人做出行动和决定的权利。”【59】
“当每个人和其他人同意建立一个由一个政府统辖的国家的时候,他使自己对这个社会的每一成员负有服从大多数的决定和取决于大多数的义务;否则他和其他人为结合成一个社会而订立的那个原始契约便毫无意义。…联合成为一个共同体的人们,必须被认为他们把联合成共同体这一目的所必需的一切权力都交给这个共同体的大多数。…开始组织并实际组成任何政治社会的,不过是一些能够服从大多数而进行结合并组成这种社会的自由人的同意。”【60-61,这里的多数决定,就是人民主权原则呀;而Locke这里仅将the rule of majority与政治社会的建立关联起来,似乎可解释为指立宪时刻】
一个异议是:找不到独立者契约创建国家的历史例子。在答复异议的时候,洛克说,世界上任何国家的起源都显示出自然状态而来的迹象;罗马和威尼斯的创建是自由人结合的例子,美洲的政治社会都起源于自愿的结合;“人类天生是自由的,历史的实例又证明世界上凡是在和平中创建的政府,都以上述基础为开端,并基于人民的同意而建立的。”【64】然后Locke研究了为何政府最初为何总是采取君主制,源自父亲的位置宜于成为统治者,应付外敌重于内部争议,早期人们也不关注“通过分权的方式来制衡政府的权力(of balancing the power of government, by placing several parts of it in different hands)。”【66】黄金时代逝去后,“人们发觉有必要更加审慎地考察政权的起源和权利,并找出一些办法来限制专横和防止滥用权力。”【70】最后Locke断言,“就历史来看,我们有理由断定政权的一切和平的起源都是基于人民的同意的。”【70】
另一个异议则说人生来处于臣服状态。Locke答复说,圣史和俗史都常常有建立新政府的例子;服从的承诺也不能延及儿女或后裔。而自由人同意以成为国际啊的成员,“这种同意是各人在达到成年时各自分别表示的。…一个孩子生来并不就是国家或政府的一个臣民。在他到达成年以前,他处在他父亲的教养和权威之下,到了成年,他便是一个自由人,可以随意地使自己处在哪个政府之下,加入哪个国家。”【73,这与现代的理解很大差别】
受制于政府的法律表示:明白的同意和默认的同意(express and tacit consent)。明白的同意是不容置疑的。关键在于“把什么举动看做是默认的同意以及它的拘束力多大”【74】Locke说,“只要一个人占有任何土地或享用任何政府的领地的任何部分,他就因此表示他的默认的同意,从而…必须服从那个政府的法律。”【74 政府管辖的范围在当代急剧扩大了,譬如福利等】这是因为,每一个人加入国家时,“他也把已有的或将要取得的而不曾属于其他任何政府的财产并入并隶属这个共同体。…只要这个国家继续存在,他本身和他的财产就一直受制于这个国家的管理和支配。”【74-75,在什么意义上隶属了?政府就由此可以随意剥夺财产么?】
在默示的同意中,政府只对土地拥有直接的管辖权,因此,“当只对政府表示这种默认同意的土地所有人以赠与、出售或其他方法出脱上述土地时,就可以随意去加入其他任何国家或…在空的地方创建一个新的国家。”【75】与此同时,明白同意的人则不可变成地成为国家的臣民,不可返回自然状态。
章9 论政治社会和政府的目的(of the ends of political society and government)
为何愿意放弃自由成为国家的臣民?“在自然状态中享有的那种权利…是很不稳定的,有不断受别人侵犯的威胁。…大部分又并不严格遵守公道和正义,他在这种状态中对所有权的享有就很不安全、很不稳妥。”【77】因此与他人联合加入社会“以相互保护他们的生命、自由和地产,即我根据一般的名称称之为所有权的东西。因此,人们联合成为国家和置身于政府之下的重大的和主要的目的,是保护他们的Property。”【77】
自然状态的缺陷:1.缺少明确的、规定了的、众所周知的法律(law),作为裁判是非和纠纷的共同尺度;2.缺少公正而权威的裁判者(judge);3.缺少力量(power)来支持和执行正确的判决。因为这些缺陷,人们“很快被迫加入社会。…甘愿各自放弃他们单独行使的惩罚权力,交由他们中间被指定的人来专门加以行使。…这就是立法和行政权力的原始权利和这两者之所以产生的缘由,政府和社会本身的起源也在于此。”【78】人们放弃在自然状态中的两种权力:“第一种就是在自然法的许可范围内,为了保护自己和别人,可以做他认为合适的任何事情;…另一种权力,是处罚违反自然法的罪行的权力。…在加入社会时,他把这来年高中权力都放弃了。”【79】
但这放弃在自然状态中享有的平等、自由和执行权,“只是出于各人为了更好地保护自己、他的自由和property的动机,社会或由他们组成的立法机关的权力绝不容许扩张到超出公众福利的需要之外。…所以,谁握有国家的立法权或最高权力,谁就应该以既定的、向全国人民公布周知的、经常有效的法律,而不是以临时的命令来实行统治(the power of the society, or legislative constituted by them, can never be supposed to extend farther than the common good ; but is obliged to secure every one’s property, by providing against those three defects above-mentioned, that made the state of nature so unsafe and uneasy. And so whoever has the legislative or supreme power of any commonwealth, is bound to govern by established standing laws, promulgated and known to the people, and not by extemporary decrees);应该由公正无私的法官根据这些法律来裁决纠纷。”【80,这一段推理的道德高调以及对目的诠释的依赖恰好说明Locke未曾从制度上完全解决权力制约的问题,法治以及此处未提及的分权都仅仅是经验提示的良好策略被给出来的。未曾谈及根本的民主程序正当性】
章10 论国家的形式(of the forms of a commonwealth)
在最初联合成社会时,多数人自然拥有共同体的全部权力,“他们就可以随时运用全部权力来为社会制定法律,通过它们自己委派的官吏来执行那些法律,因此这种政府形式就是纯粹的民主政制;或者,如果把制定法律的权力交给少数精选的人和他们的嗣子或继承人,那么这就是寡头政制;或者如果把这权力交给一个人,那么这就是君主制(The majority having, as has been showed, upon men’s first uniting into society, the whole power of the community naturally in them, may employ all that power in making laws for the community from time to time, and executing those laws by officers of their own appointing ; and then the form of the government is a perfect democracy: or else may put the power of making laws into the hands of a few select men, and their heirs or successors ; and then it is an oligarchy : or else into the hands of one man, and then it is a monarchy)。”【81,这一段的描述似乎给出了一个立宪的多数,而后的具体政制则取决于立法权位置,因此立宪权力才是超于立法权的最高权力】
“政府的形式以最高权力,即立法权的隶属关系而定。…制定法律的权归谁这一点就决定国家是什么形式。”【81】Locke说,commonwealth这个词来表达“独立的社会”最好,相当于拉丁语Civitas.
章11 论立法权的范围(of the extent of the legislative power)
在论述立法权之前,这里开头的时候Locke的一句话似乎指的是高于立法权的立宪权:“国家的最初的和基本的明文法就是关于立法权的建立(the first and fundamental positive law of all commonwealths is the establishing of the legislative power)。”【83】
“立法权不仅是国家的最高权力…它便是神圣的和不可变更的。…因为如果没有这个最高权力,法律就不能具有其成为法律所绝对必需的条件,即社会的同意。”【83】
但是立法权虽然最高,但1.“它对于人民的生命和财产不是、并且也不可能是绝对地专断的(absolutely arbitrary)。…没有人能把多于他自己所享有的权力转让给别人;也没有人享有对于自己或其他人的一种绝对的专断权力,用来毁灭自己的生命或夺去另一个人的生命或财产。…自然法是所有的人、立法者以及其他人的永恒的规范。”【84-5,多么强的基督教自然法传统呀,而且这其实是Locke政治思想的核心】
2.“立法或最高权力机关不能揽有权力,以临时的专断命令来进行统治,而是必须以颁布过的经常有效的法律并由有资格的著名法官来执行司法和判断臣民的权利。”【85】
3.最高权力未经本人同意,不能取去任何人的财产的任何部分。“因为,既然保护property是政府的目的,也是人们加入社会的目的,这就必然假定而且要求人民应该享有财产权,否则就必须假定他们因参加社会而丧失他们加入社会的目的的东西。这…十分悖理。”【87】即使有时设定必要的专断权力,也受理由和目的的限制。政府维系的经费需要得到他自己的同意,“即由他们自己或他们所选出的代表所表示的大多数的同意。”【89】
4.“立法机关不能把制定法律的权力转让给任何他人;因为既然它只是得自人民的一种委托权力,享有这种权力的人就不能把它转让给他人。”【89】
章12 论国家的立法权、执行权和对外权(of the legislative ,executive and federative power of the commonwealth)
在某种意义上,Locke的分权理论或许较Montesquieu的三权划分更基础更常识更经验,尤其对外权作为一种自然的权力;而Montesquieu的划分则是一个较审美的功能区分。
法律可以短期内制定,因此立法机关没有必要经常存在,而且“如果同一批人同时拥有制定和执行法律的权力,这就会给人们的弱点以绝大的诱惑,使他们动辄要攫取权力…”【91】因此立法机关相继集会和休会较好,“这是对他们的一种新的和切身的约束,使他们于制定法律时注意为公众谋取福利。”【91,这显然的英国经验】
需要一个经常存在的权力,负责执行被制定和继续有效的法律,“所以立法权和执行权往往是分立的(separated)。”【91】
此外,“每个国家还有另一种权力,可以称之为自然的权力,…这里包括战争与和平,联合与联盟以及同国外的一切人士和社会进行一些事物的权力;如果愿意的话,可以称之为对外全。”【92】执行权和对外权常常是联合在一起的。
章13 论国家权力的统属(of the subordination of the powers of the commonwealth)
立法权虽然最高,但“只是为了某种目的而行使的一种受委托的权力(fiduciary power),当人民发现立法行为与他们的委托相抵触时,人民仍然享有最高的权力来罢免或更换立法机关。…因此社会始终保留着一种最高权力,以保卫自己不受任何团体,即使是他们的立法者的攻击和谋算。…共同体在这方面总是最高的权力,但是并不能在任何政体下被认为是这样,因为人民的这种最高权力非至政府解体时不能产生。”【94,这也算区分了普通立法权和立宪创制权,而立宪权最高】
政府存在时,立法权是最高权力;但在立法机关不常设是,执行权属于单独一人且参与立法时,“他也可被称为至高无上的权力者(that single person in a very tolerable sense may also be called supreme)。”【95】因为他握有最高的执行权,而且没有不得他的同意而制定的法律。当担任public person时,他只有法律的意志和权力,没有私人的意志和权力。Locke还论述了立法机关的休会、代表的选举。
如果执行机关滥用职权并阻碍立法机关的机会,怎么办?”这是与人民为敌,人民有权恢复立法机关,使它重新行使权力。”【97】这里Locke说,“在一切条件和情况下,对于滥用职权的强力的真正纠正办法,就是用强力对抗强力(In all states and conditions, the true remedy of force without authority is to oppose force to it)。”【98,诉诸强力,恰好说明Locke并没有做出足够的宪政制度安排】
召集立法机关的权力属于常设的执行机关。
Locke特别谈到立法机关的代表分配的比例调整的难题,并认为在“人民的福利是最高的法律”的准则下,行政机关有权“遵照代表分配的真正比例而不是遵照它的形式,根据真正的理性而不是根据旧的习惯来规定各地有权被选为议员的代表的数目。”【100,国会代表构成最高的立法机关,而代表是选举产生的,这样看来,在英国政制内部就蕴含着民主制的完全制度内容,只是需要时间去发展为政治体系的主要内容或走到前台。这样,对Locke缺乏宪政安排的批评岂非不公?但洛克确实没有强调选举和代议呀!】
章14 论特权(of prerogative)
有些事情需要执行机关来自由裁量(discretion):国内法未有规定之处;必须自由裁量,非法律所能规定的情况下;“这种并无法律规定,有时甚至违反法律而依照自由裁量莱维公众谋福利的行动的权力,就被称为特权。”【102】
早期政府的统治差不多全凭特权,后来才以明文的法律来对特权加以规定。Locke提及一个俗语:“贤君的统治,对于他的人民的权利来说,经常会导致最大的危险。”【105】
“在赋有特权的经常存在的执行权和一个由执行权来决定召集的立法机关之间,世界上不可能有裁判者;同样地,如果执行机关或立法机关在掌握权力后,企图或实行奴役人民或摧残人民,在立法机关和人民之间也不可能有裁判者。…人们没有别的补救办法,只能诉诸上天(appeal to heaven)。…在人世间无可告诉的场合,他们基于一种先于人类一切明文法而存在并驾乎其上的法律,为自己保留有属于一切人类的最后决定权:决定是否有正当理由可以诉诸上天。”【106-7】
章15 综论父权、政治权力和专制权力(of paternal, political and despotical power, considered together)
父权或亲权:为了儿女的幸福而管理他们,不会延伸到生杀予夺,是一种自然的统治,但不及于儿女的财产。
政治权力:每个人交给社会,由社会交给设置的统治者,附以明确的或默许的委托,即规定这种权力应用来为他们谋福利和保护他们的财产。“它不能是一种支配它们的生命和财产的绝对的、专断的权力,因为生命和财产是应该尽可能收到保护的。…而且这个权力仅起源于契约和协议,以及构成社会的人们的相互同意。”【109】
专制权力:“一个人对另一个人的一种绝对的专断的权力,可以随意夺取另一个人的生命。…它只是侵犯者使自己与他人处于战争状态时放弃自己生命权的结果。…他既然抛弃了上帝给予人类作为人与人之间的准则的理性…背离人类而沦为野兽,用野兽的强力作为自己的权利准则….只有在正义和合法战争中捕获的俘虏才受制于专制权力,这种权力既非起源于契约,也不能订立任何契约,它只是战争状态的继续。”【109,这里Locke没有彻底贯彻自己的原则,因为专制权力似乎就是不应该的,因为人在清醒过来后并非不可能恢复理性嘛】
这里Locke补充了对财产的解释“我所谓的Property,在这里和在其他地方,都是指人们在他们的身心和物质方面的财产而言。”【110】
章16 论征服(of Conquest)
Locke否认不义者的征服是政府的起源之一,纵使残酷的现实常常如此。
就算征服者是正义的一方。征服带来的权利也是有限的:1、参与征服的人显然不在被支配之列;2.只有权支配那些实际上帮助、赞同或同意那不义武力的人们,无权统治那个国家对他没有伤害的人民。3.对被打败的人的支配是完全专制的,绝对的权力,但不因此对他们的财产享有权利,因为那是应该归属他们的儿女们的。就算是索取赔偿,在分配的序列中,战败者的子女的生存权应该是优先的。以暴力胁迫的承诺没有约束力。
章17 论篡夺(of usurpation)
篡夺永远不是正义的,“就篡夺而论,它只是人事的变更,而不是政府的形式和规章的变更。…在人民能够自由地表示同意,并已确实同意承认和确认他一直是篡夺得来的权力以前,这样的篡夺者或其继承人都没有权利的根据。”【126】
章18 论暴政(of tyranny)
“暴政便是行使越权的、任何人没有权利行使的权力。这就是任何人运用他所掌握的权力,不是为了处在这个权利之下的人们谋福利,而是为了获取他自己私人的单独利益。”【127】这里Locke很看重King James I, 引用了他的话来区分国王和暴君,“国王以法律为他的权力的范围,以公众的福利为他的政府的目的,而暴君则使一切都服从于他自己的意志和欲望。”【128】
不限于君主制;越权就不再是官长。Locke主张可以暴力反抗,“未经授权的行为可以像以强力侵犯另一个人的权利的人那样遭受反抗。”【128】并且“强力只能用来反对不义的和非法的强力。”【129】不会引起混乱,因为有诸多因素约束不正当的反抗:1.君主的人身是神圣的;2.下属的暴政可被反对;3.强力只有在无法诉诸法律时才被使用。但当压迫严重时,只有设法自行出路。
章19 论政府的解体(of the dissolution of government)
要区分社会解体和政府解体两种情况,社会解体是由外国武力入侵造成的,每个人都回到自然状态,“可以随意在别的社会自谋生路和为自己谋安全。”【134】社会解体也会带来政府解体,这是政府解体的外部形式。
但政府还会从内部解体。两个途径:1.立法机关变更的时候(altered)。“立法机关给予国家以形态、生命和统一的灵魂…当立法机关被破坏或解散的时候,随之而来的是解体和消亡。”【135】结果是人们可以自行其是。这种情况一般是国内滥用权力的人造成的:君主用专断意志代替立法机关、阻止立法机关行事职权、擅自变更选民权或选举的方式、屈从于外国势力。 2. 执行权玩忽职守,把一切变成无政府状态。违背委托,侵犯人民的财产。
“如果政府被解体,人民就可以自由地自己建立一个新的立法机关。”【138】但当政府完全解体时才补救,那等于是愚弄,人民将不能免于暴政的迫害,“因此他们不但享有摆脱暴政的权利,还享有防止暴政的权利。”【138】
这未必会激发叛乱:1.不必其他假设更激发叛乱;2.革命不会在稍有恶政的时候就会发生;3.恰好是防范叛乱的最好保障,因为那些侵权者才是真正的叛乱者。人民的反抗对人类有利,连君权神授者Barclay都认为“在某些场合,人民反抗他们的国王是合法的。”【146】
“谁来判断君主或立法机关的行为是否辜负了他们所受的委托?…人民应该是裁判者。”【155】上帝是最终的裁判者,但决定“究竟另一个人曾否使自己与他处于战争状态,以及他应否像耶弗他那样诉诸最高的裁判者,则由每个人自己来判断。”【156】当君主与人民发生纠纷是,“适当仲裁者应该是人民的集体。…如果君主或任何执政者拒绝这种解决争议的方法,那就只有诉诸上天。”【156】
江绪林 2013年1月16日星期三
洛克在《政府论下篇》中常常引用Richard Hooker(1553-1600)的《教会政府的法律(laws of ecclesiastical polity)》,而Hooker又借助Thomas Aquinas的形而上学和理性自然法观念来抨击加尔文派清教徒的唯圣经论和唯意志论的宗教观念。这一渊源表现了洛克政治思想所受理性主义和基督教自然法传统的影响。《政府论下篇》与《论宗教宽容》是相承续的,后者中的政教分离和宽容观念也是洛克国家理论的核心组成部分。
在《政府论下篇》中,洛克先解释了自然状态和私人财产权的起源,这里人的自然自由是出于自然法约束下的不受他人专断意志控制的状态,而在解释父权时Locke将这种自由归因于人拥有理性。因为自然状态缺少明晰的法律、裁判和执行力量,自由、平等而独立的人们历史地缔结契约,进入政治社会。这里洛克含混地区分了共同体的立宪创制权(在这个阶段确定国家的形式)和立法机关的立法权;随即又区分了立法权、执行权和对外权,这里的权力分立是基于约束政府权力而设定的。通过分析特权、区分政治权力与专制权力,分析暴政和政府的解体等,Locke界定了政府权力的限度,并将最后的决断权留给人民:人民做出最终判断、人民的反抗以及对上帝的诉求。】
下篇 论政府的真正起源、范围和目的(An essay concerning the true original, extent and end of civil government)
章1
先总结了上篇的论点:统治权不能从亚当的个人统辖权和父权中推演出来;而为了避免陷于“一切政府都只是强力和暴力的产物,人们生活在一起乃是服从弱肉强食的野兽的法则”【洛克:《政府论下篇》,叶启芳等译,商务印书馆1964年版,第1页,下同】的观念,必须寻找关于政治权力起源及其安排的另一种说法。
洛克认为“政治权力就是为了调整和保护所有权而制定法律的权利,判处死刑和一切较轻处分的权利,以及使用共同体的力量来执行这些法律和保卫国家不受外来侵害的权利;而这一切都只是为了公众福利(Political power, then, I take to be a right of making laws with penalties of death, and consequently all less penalties, for the regulating and preserving of property, and of employing the force of the community, in the execution of such laws, and in the defence of the commonwealth from foreign injury ; and all this only for the public good)。”【2,何谓公众福利?】
章2 论自然状态(of the state of nature)
洛克认为政治权力溯源于自然状态,“那是一种完备无缺的自由状态(a state of perfect freedom),他们在自然法的范围内,按照他们认为合适的办法,决定他们的行动和处理它们的财产和人身,而无需得到任何人的许可或听命于任何人的意志。”【3,仍要合于自然法,自由是相对于他者的意志而言的】
自然状态“也是一种平等的状态,…一切权力和管辖权都是相互的,没有一个人享有多于别人的权力。极为明显,同种和同等的人们既毫无差别地生来就享有自然的一切同样的有利条件,能够运用相同的身心能力,就应该人人平等(there being nothing more evident than that creatures of the same species and rank, promiscuously born to all the same advantages of nature, and the use of the same faculties, should also be equal one amongst another without subordination or subjection)。”【3】洛克还提及Hooker将平等作为人类互爱义务的基础,基于自爱和相互性的推理:“如果我要求本性与我相同的人们尽量爱我,我便负有一种自然的义务对他们充分地具有相同的爱心。”【4,这种推理似乎预设了完全独立的个体,而不见整全灵魂的影子】
自由状态并非放任(licence):没有毁灭自身或任何生物的自由,除非有更高贵理由;“有一种人人所应遵守的自然法对它起着支配作用;理性,也就是自然法,教导着有意遵从理性的全人类:人们既然都是平等和独立的,任何人就不得侵害他人的生命、健康、自由或财产。因为人们都是全能和无限智慧的创世主的创造物,都是唯一的最高主宰的仆人…是祂的财产…”【4】还应该尽可能保存其余的人类。
“自然法便在自然状态下交给每一个人去执行,使每人都有权惩罚违犯自然法的人,以制止违犯自然法为度。”【5】只能根据冷静的理性和良心的指示来惩处。“受到任何损害的人,除与别人共同享有的处罚权之外,还享有要犯罪人赔偿损失的特殊权利。”【6】对在自然状态下人人都有执行权的学说会有反对:自私、感情用事等会造成混乱和无序,“上帝确曾用政府来约束人们的偏私和暴力。…公民政府是针对自然状态的种种不方便情况而设置的正当救济办法(civil government is the proper remedy for the inconveniencies of the state of nature)。”【8】
有人会疑虑自然状态是否真实。政府间处于自然状态,而且实际上也不缺少处于自然状态的人。洛克引用了Hooker来说明联合成政治社会的积极原因。并断言,“所有的人自然地处于这种状态,在他们同意成为某种政治社会的成员以前,一直就是这样。”【10】
章3 论战争状态(of the state of war)
“战争状态是一种敌对的和毁灭的状态。”【11】对另一个人的生命有沉着的、确定的企图,就与对方处于战争状态;企图将另一个人置于自己的绝对权力(absolute power)之下,就同另一个人处于战争状态,“凡在自然状态中想夺去处在那个状态中的任何人的自由的人,必然被假设为具有夺取其他一切东西的企图,这是因为自由是其余一切的基础(freedom being the foundation of all the rest)。”【12】因此,人可以合法地杀死强盗和窃贼。
战争状态明显区别于自然状态,但在没有明文法和权威的裁决予以救济的情况下,“战争状态一经开始便仍然继续”【13】,而在战争状态中的救济办法只有诉诸上天(appeal to heaven)。“避免这种战争状态是人类组成社会和脱离自然状态的一个重要原因。因为如果人间有一种权威、一种权力、可以向其诉请救济,那么战争状态就不再继续存在,纠纷就可以由那个权力才裁决。”【14】
章4 论奴役(of slavery)
Locke先谈了自己的自由观念:自然状态下只以自然法为准绳,而在社会中则只受基于同意建立的立法权的支配。这区别于Filmer的看法,后者所指的是“个人乐意怎样做就怎样做,高兴怎样生活就怎样生活,而不受任何法律束缚的那种自由。”【15】因此,自由的对立面是“另一个人的反复无常的、事前不知道的和武断的意志的支配。”【15】
因为生命不是自己创造的,所以人的自由是被给予的,因而人“不能用契约或通过同意把自己交由任何人奴役,或置身于别人的绝对的、任意的权力之下。”【15】只有当人因自己的过错,丧失了生命权的时候,获有其生命的人可以“从缓夺去他的生命,利用他来为自己服役。…这是最完全的奴役状态,它不外是合法征服者和被征服者之家的战争状态的继续。”【16】平时见到的、以及圣经中以色列人的屈从是服劳役,而非充任奴隶。
章5 论财产(of property)
上篇第9章以及此章开头就解释了人类对万物的共有权:依据自然理性,人一出生就享有生存权利(a right to their preservation);就启示而言,“上帝把地给了诗人,给人类共有。”【17】困难在于解释私人所有权:即“说明,在上帝基于人类为人类所共有的东西之中,人们如何能使其中的各别部分成为他们的财产,并且这还不必经过全体世人的明确协议(to show how men might come to have a property in several parts of that which God gave to mankind in common, and that without any express compact of all the commoners)。”【16】
万物都归人类所共有,没有人对出于自然状态中的东西原来就具有排他性的私人所有权,“但是,这些既是给人类使用的,那就必然要通过某种拨归私用(to appropriate)的方式,然后才能对于某一个人有用处或者有好处。”【17】虽然土地和低等动物为一切人所共有,但“每人对他自己的人身享有一种所有权(every man has a property in his own person)。…他的身体所从事的劳动和他的双手所进行的工作,我们可以说,是正当地属于他的。…既然是由他来使这件东西脱离自然所安排给它的一般状态,那么在这上面就由他的劳动加上了一些东西,从而排斥了其他人的共同权利。”【18】“我的劳动使它们脱离原来所处的共同状态,确定了我对于它们的财产权。”【19】
“同一自然法,以这种方式给我们财产权,同时也对这种财产加以限制。…以供我们享用(enjoy)为度。…上帝创造的东西不是供人们糟蹋或败坏的。”【20】财产的主要对象是“包括和带有其余一切的土地本身。”【20】“开拓或耕种土地是同占有土地结合在一起的…财产的幅度是自然根据人类的劳动和生活所需的范围而很好地规定的。没有任何人的劳动能够开拓一切土地或把一切土地划归私用。”【22】这种自我所有权通过劳动的延伸,有一个附带条件,“至少还留有足够的同样好的东西给其他人所共有的情况下。”【18】而这一条件是很容易自然满足的,在世界初期,不便在于离群索居。“假如不是由于货币的出现和人们默许同意授予货币以一种较大的占有和对独体的权利,则这一所有权的法则,即每个人能利用多少就可以占有多少,会仍然在世界上有效,而不使任何人感受困难。”【23】
“世界原来是给予人类子孙所共有,我们就能看到劳动怎样使人们对世界的若干小块土地,为了他们个人的用途,享有明确的产权。”【26】通过劳动把土地划归私有增加而不是减少了人类的共同积累,因为劳动与土地的价值比甚至到了100:1。当不能享用时,就是无效占有。洛克举了美洲作为例证。洛克说:“人既是自己的主人,自身和自身行动或劳动的所有者,本身就还具有财产的基本基础。”【28】最初是劳动确立财产权,后来通过法律确立了由劳动和勤劳所开创的财产,以及国家的明文协议确立了相互财产权。
接下来,洛克陈述了金银等耐久品作为货币的流行,这为允许无限财产或占有准备了条件:“超过他的正当财产的范围与否,不在于他占有多少,而在于是否有什么东西在他手里一无用处地毁坏掉。”【30,这里的标准比前面的自然利用更宽松了些。】而货币的价值是通过同意而来,这显明“人们已经同意对于土地可以有不平等和不相等的占有。…人们之所以能够超出社会的范围,不必通过社会契约,而这样地把物品分成不平等的私有财产,只是由于他们赋予金银以一种加害者并默认货币的使用。”【31,这里货币先于国家,先于社会契约。】
不过洛克只是把货币这个论题作为分支提出来的,并没有论及由此暗示的资本主义的阴影。他总结说,“劳动最初如何能在自然的共有物中开始确立财产权,以及为了满足我们的需要而消费财产这一点又如何限制了财产权。”【32】
章6 论父权(of paternal power)
这一章算是接续了上篇,因为上篇其实没有详细解释和定义父权。洛克说不如用亲权(parental power)一词更合适,因为涉及父母双方。
所有人生来都是平等的,指的是“每一个人对其天然的自由所享有的平等权利,不受制于其他任何人的意志或权威。”【34,这里对平等的理解很精彩,现代社会中,既抽空了自然法,大地也被挤满了,因而理解平等就困难多了】但年龄、德行、才能、特长、出生、关系或利益等因素都能给予一些人以正当的优先地位,“使另一些人尊敬那些由于自然、恩义或其他方面的原因应予尊敬的人们。”【34】
幼儿还不能受理性法的约束,因而不是自由的,“法律按其真义而言与其说是先知还不如说是指导一个自由而有智慧的人去追求他的正当利益。…法律的目的不是废除或限制自由,而是保护和扩大自由(the end of law is not to abolish or restrain, but to preserve and enlarge freedom)。哪里没有法律,哪里就没有自由。”【35】
父母对孩童有暂时的统治和管辖权,而年龄和理性将摆脱这些限制。父母根据自然法具有保护、养育和教育儿女的责任,“并非把儿女看做他们自己的作品,而是看做他们自己的创造者、即他们为其儿女对之负责的全能之神的作品。”【35】父母的权力源自其义务。“上帝既赋予人以一种指导他的行动的understanding,就让他在他所受约束的法律范围内享有一种意志的自由和正当地属于意志自由范围内的行动的自由(for God having given man an understanding to direct his actions, has allowed him a freedom of will, and liberty of acting, as properly belonging thereunto, within the bounds of that law he is under)。但当小孩子还缺乏理性时,就缺乏自己可以遵循的意志,谁替他运用智力,谁就应当替他拿出主张。”【36】成熟才有自由,因而不仅小孩,而且缺陷者都必须处于监护人管辖之下。
“我们是生而自由的,也是生而具有理性的;但这并不是说我们实际上就能运用此二者;年龄带来自由,也带来理性。…自然的自由和服从父母是一致的。”【38】管教是为了更好的具备行使自由权的条件,而“在他具有理性来指导他的行动之前放任他享有无限制的自由,并不是让他得到本性自由的特权,而是把他投入野兽之中,让他处于和野兽一样的不幸状态,远远地低于人所处的状态。”【39】
父母的管辖权绝不是绝对的、专横的统辖权,只是为了子女的好处、监护和管教,“他支配儿女的权力只是暂时的,不能及于他们的生命或财产…而当他们打到成年并享有公民权时,也不能及于他们的自由。”【40】
但子女的自由却不能免除其对父母的永久敬孝(honour)的义务,“儿女不得从事任何可以损害、冒犯、扰乱或危害其生身父母的快乐或生命的事情,使他们对于给他们以生命和生活快乐的父母,尽一切保护、解救、援助和安慰的责任。…这是多少与父亲的照管、花费和对他们的教育方面的关怀所费的力量相当的。”【41】管教和享受敬孝的权利有深厚的人性之爱做支撑,不会担心父母滥用。
父亲通常还有另一种权力,即分配其遗产的权力从而使得儿女服从,这一权力具有相当大的约束力,使得儿女“附带着对这块土地所属的国家的政府的顺从”。【45】不过这不是自然的约束或义务,而是一种自愿的顺从。
父亲变成君主是容易的,不过这是“基于他们明白或默认的同意,将统治权归于父亲。…(这种君主的权力)并非基于任何父权,而只是基于他的儿女的同意。”【46】
章7 论政治的或公民的社会(of political or civil society)
洛克的“社会”概念较为宽泛,除了政治关系,还包含父子、父亲、主仆等关系,而在《论宗教宽容》中,洛克似乎将教会理解为一种社会类型。“于必要、方面和爱好的强烈要求下,迫使他加入社会…最初的社会是在夫妻之间、这是父母与儿女之间社会的开端;嗣后又加上了主仆之间的社会。…这些社会,…都不够形成政治社会,假如我们对每种社会的不同目的、关系和范围加以考察的话。”【48】
夫妻社会(conjugal society):自愿合约,生殖和互助共享,种族绵延,因而较为长久,但也未必是终身的;统治权常常归于男子,因为较为能干和强健。主仆社会:出卖一定时期的劳役以换取工资;而因战争而来的奴隶,因为丧失了生命权和自由,不被认为是政治社会的任何组成部分。几个部分组成家庭,家主对其中各人具有明确而各不相同的有限权力。
人人“自然享有一种权力,不断可以保有他的所有物——即他的生命、自由和财产——不受他人侵犯和损害,而且可以…加以裁判和处罚。”【52】而政治社会中,“每一成员都放弃了这一自然权力,把…事项交由社会处理。…社会成了仲裁人。”【53】“国家具有权力对社会成员之间所犯的不同的罪行规定其应得的惩罚,也有权处罚…损害。”【53】国家使用加入者的力量去执行国家的判决。这就是公民社会的立法权和执行权的起源:“人人放弃其自然法的执行权而把他交给公众,在那里、也只有在那里才有一个政治的或公民的社会。”【54】
这里洛克批评absolute monarchy不是公民政府的一种形式:绝对君主掌握了全部权力,在他和其余人之间没有裁判者,处于自然状态中。历史也证明绝对君主制的蹂躏。【54-58对绝对君主制的抨击似乎不到位:应该是像章15那样界定不同权力就清楚了,而这里的非界定性的对比,有些漏洞。譬如,Hobbes的体系中,绝对君主可以区分出政治人格和自然人格来回应Locke这里关于不存在裁判者的论点。】
章8 论政治社会的起源(of the beginning of political societies)
本章算是描述了自然状态中的人们通过原初契约缔造政治社会服从多数人这一立宪事实并答复了这一描述是否是历史事实的异议。
“人类天生都是自由、平等和独立的,…任何人放弃其自然自由并受制于公民社会的种种限制的唯一方法,是同其他人协议联合组成为一个共同体。…当某些人这样地同意建立一个共同体或政府时,他们因此就立刻组合起来并组成一个国家,那里的大多数人享有替其余的人做出行动和决定的权利。”【59】
“当每个人和其他人同意建立一个由一个政府统辖的国家的时候,他使自己对这个社会的每一成员负有服从大多数的决定和取决于大多数的义务;否则他和其他人为结合成一个社会而订立的那个原始契约便毫无意义。…联合成为一个共同体的人们,必须被认为他们把联合成共同体这一目的所必需的一切权力都交给这个共同体的大多数。…开始组织并实际组成任何政治社会的,不过是一些能够服从大多数而进行结合并组成这种社会的自由人的同意。”【60-61,这里的多数决定,就是人民主权原则呀;而Locke这里仅将the rule of majority与政治社会的建立关联起来,似乎可解释为指立宪时刻】
一个异议是:找不到独立者契约创建国家的历史例子。在答复异议的时候,洛克说,世界上任何国家的起源都显示出自然状态而来的迹象;罗马和威尼斯的创建是自由人结合的例子,美洲的政治社会都起源于自愿的结合;“人类天生是自由的,历史的实例又证明世界上凡是在和平中创建的政府,都以上述基础为开端,并基于人民的同意而建立的。”【64】然后Locke研究了为何政府最初为何总是采取君主制,源自父亲的位置宜于成为统治者,应付外敌重于内部争议,早期人们也不关注“通过分权的方式来制衡政府的权力(of balancing the power of government, by placing several parts of it in different hands)。”【66】黄金时代逝去后,“人们发觉有必要更加审慎地考察政权的起源和权利,并找出一些办法来限制专横和防止滥用权力。”【70】最后Locke断言,“就历史来看,我们有理由断定政权的一切和平的起源都是基于人民的同意的。”【70】
另一个异议则说人生来处于臣服状态。Locke答复说,圣史和俗史都常常有建立新政府的例子;服从的承诺也不能延及儿女或后裔。而自由人同意以成为国际啊的成员,“这种同意是各人在达到成年时各自分别表示的。…一个孩子生来并不就是国家或政府的一个臣民。在他到达成年以前,他处在他父亲的教养和权威之下,到了成年,他便是一个自由人,可以随意地使自己处在哪个政府之下,加入哪个国家。”【73,这与现代的理解很大差别】
受制于政府的法律表示:明白的同意和默认的同意(express and tacit consent)。明白的同意是不容置疑的。关键在于“把什么举动看做是默认的同意以及它的拘束力多大”【74】Locke说,“只要一个人占有任何土地或享用任何政府的领地的任何部分,他就因此表示他的默认的同意,从而…必须服从那个政府的法律。”【74 政府管辖的范围在当代急剧扩大了,譬如福利等】这是因为,每一个人加入国家时,“他也把已有的或将要取得的而不曾属于其他任何政府的财产并入并隶属这个共同体。…只要这个国家继续存在,他本身和他的财产就一直受制于这个国家的管理和支配。”【74-75,在什么意义上隶属了?政府就由此可以随意剥夺财产么?】
在默示的同意中,政府只对土地拥有直接的管辖权,因此,“当只对政府表示这种默认同意的土地所有人以赠与、出售或其他方法出脱上述土地时,就可以随意去加入其他任何国家或…在空的地方创建一个新的国家。”【75】与此同时,明白同意的人则不可变成地成为国家的臣民,不可返回自然状态。
章9 论政治社会和政府的目的(of the ends of political society and government)
为何愿意放弃自由成为国家的臣民?“在自然状态中享有的那种权利…是很不稳定的,有不断受别人侵犯的威胁。…大部分又并不严格遵守公道和正义,他在这种状态中对所有权的享有就很不安全、很不稳妥。”【77】因此与他人联合加入社会“以相互保护他们的生命、自由和地产,即我根据一般的名称称之为所有权的东西。因此,人们联合成为国家和置身于政府之下的重大的和主要的目的,是保护他们的Property。”【77】
自然状态的缺陷:1.缺少明确的、规定了的、众所周知的法律(law),作为裁判是非和纠纷的共同尺度;2.缺少公正而权威的裁判者(judge);3.缺少力量(power)来支持和执行正确的判决。因为这些缺陷,人们“很快被迫加入社会。…甘愿各自放弃他们单独行使的惩罚权力,交由他们中间被指定的人来专门加以行使。…这就是立法和行政权力的原始权利和这两者之所以产生的缘由,政府和社会本身的起源也在于此。”【78】人们放弃在自然状态中的两种权力:“第一种就是在自然法的许可范围内,为了保护自己和别人,可以做他认为合适的任何事情;…另一种权力,是处罚违反自然法的罪行的权力。…在加入社会时,他把这来年高中权力都放弃了。”【79】
但这放弃在自然状态中享有的平等、自由和执行权,“只是出于各人为了更好地保护自己、他的自由和property的动机,社会或由他们组成的立法机关的权力绝不容许扩张到超出公众福利的需要之外。…所以,谁握有国家的立法权或最高权力,谁就应该以既定的、向全国人民公布周知的、经常有效的法律,而不是以临时的命令来实行统治(the power of the society, or legislative constituted by them, can never be supposed to extend farther than the common good ; but is obliged to secure every one’s property, by providing against those three defects above-mentioned, that made the state of nature so unsafe and uneasy. And so whoever has the legislative or supreme power of any commonwealth, is bound to govern by established standing laws, promulgated and known to the people, and not by extemporary decrees);应该由公正无私的法官根据这些法律来裁决纠纷。”【80,这一段推理的道德高调以及对目的诠释的依赖恰好说明Locke未曾从制度上完全解决权力制约的问题,法治以及此处未提及的分权都仅仅是经验提示的良好策略被给出来的。未曾谈及根本的民主程序正当性】
章10 论国家的形式(of the forms of a commonwealth)
在最初联合成社会时,多数人自然拥有共同体的全部权力,“他们就可以随时运用全部权力来为社会制定法律,通过它们自己委派的官吏来执行那些法律,因此这种政府形式就是纯粹的民主政制;或者,如果把制定法律的权力交给少数精选的人和他们的嗣子或继承人,那么这就是寡头政制;或者如果把这权力交给一个人,那么这就是君主制(The majority having, as has been showed, upon men’s first uniting into society, the whole power of the community naturally in them, may employ all that power in making laws for the community from time to time, and executing those laws by officers of their own appointing ; and then the form of the government is a perfect democracy: or else may put the power of making laws into the hands of a few select men, and their heirs or successors ; and then it is an oligarchy : or else into the hands of one man, and then it is a monarchy)。”【81,这一段的描述似乎给出了一个立宪的多数,而后的具体政制则取决于立法权位置,因此立宪权力才是超于立法权的最高权力】
“政府的形式以最高权力,即立法权的隶属关系而定。…制定法律的权归谁这一点就决定国家是什么形式。”【81】Locke说,commonwealth这个词来表达“独立的社会”最好,相当于拉丁语Civitas.
章11 论立法权的范围(of the extent of the legislative power)
在论述立法权之前,这里开头的时候Locke的一句话似乎指的是高于立法权的立宪权:“国家的最初的和基本的明文法就是关于立法权的建立(the first and fundamental positive law of all commonwealths is the establishing of the legislative power)。”【83】
“立法权不仅是国家的最高权力…它便是神圣的和不可变更的。…因为如果没有这个最高权力,法律就不能具有其成为法律所绝对必需的条件,即社会的同意。”【83】
但是立法权虽然最高,但1.“它对于人民的生命和财产不是、并且也不可能是绝对地专断的(absolutely arbitrary)。…没有人能把多于他自己所享有的权力转让给别人;也没有人享有对于自己或其他人的一种绝对的专断权力,用来毁灭自己的生命或夺去另一个人的生命或财产。…自然法是所有的人、立法者以及其他人的永恒的规范。”【84-5,多么强的基督教自然法传统呀,而且这其实是Locke政治思想的核心】
2.“立法或最高权力机关不能揽有权力,以临时的专断命令来进行统治,而是必须以颁布过的经常有效的法律并由有资格的著名法官来执行司法和判断臣民的权利。”【85】
3.最高权力未经本人同意,不能取去任何人的财产的任何部分。“因为,既然保护property是政府的目的,也是人们加入社会的目的,这就必然假定而且要求人民应该享有财产权,否则就必须假定他们因参加社会而丧失他们加入社会的目的的东西。这…十分悖理。”【87】即使有时设定必要的专断权力,也受理由和目的的限制。政府维系的经费需要得到他自己的同意,“即由他们自己或他们所选出的代表所表示的大多数的同意。”【89】
4.“立法机关不能把制定法律的权力转让给任何他人;因为既然它只是得自人民的一种委托权力,享有这种权力的人就不能把它转让给他人。”【89】
章12 论国家的立法权、执行权和对外权(of the legislative ,executive and federative power of the commonwealth)
在某种意义上,Locke的分权理论或许较Montesquieu的三权划分更基础更常识更经验,尤其对外权作为一种自然的权力;而Montesquieu的划分则是一个较审美的功能区分。
法律可以短期内制定,因此立法机关没有必要经常存在,而且“如果同一批人同时拥有制定和执行法律的权力,这就会给人们的弱点以绝大的诱惑,使他们动辄要攫取权力…”【91】因此立法机关相继集会和休会较好,“这是对他们的一种新的和切身的约束,使他们于制定法律时注意为公众谋取福利。”【91,这显然的英国经验】
需要一个经常存在的权力,负责执行被制定和继续有效的法律,“所以立法权和执行权往往是分立的(separated)。”【91】
此外,“每个国家还有另一种权力,可以称之为自然的权力,…这里包括战争与和平,联合与联盟以及同国外的一切人士和社会进行一些事物的权力;如果愿意的话,可以称之为对外全。”【92】执行权和对外权常常是联合在一起的。
章13 论国家权力的统属(of the subordination of the powers of the commonwealth)
立法权虽然最高,但“只是为了某种目的而行使的一种受委托的权力(fiduciary power),当人民发现立法行为与他们的委托相抵触时,人民仍然享有最高的权力来罢免或更换立法机关。…因此社会始终保留着一种最高权力,以保卫自己不受任何团体,即使是他们的立法者的攻击和谋算。…共同体在这方面总是最高的权力,但是并不能在任何政体下被认为是这样,因为人民的这种最高权力非至政府解体时不能产生。”【94,这也算区分了普通立法权和立宪创制权,而立宪权最高】
政府存在时,立法权是最高权力;但在立法机关不常设是,执行权属于单独一人且参与立法时,“他也可被称为至高无上的权力者(that single person in a very tolerable sense may also be called supreme)。”【95】因为他握有最高的执行权,而且没有不得他的同意而制定的法律。当担任public person时,他只有法律的意志和权力,没有私人的意志和权力。Locke还论述了立法机关的休会、代表的选举。
如果执行机关滥用职权并阻碍立法机关的机会,怎么办?”这是与人民为敌,人民有权恢复立法机关,使它重新行使权力。”【97】这里Locke说,“在一切条件和情况下,对于滥用职权的强力的真正纠正办法,就是用强力对抗强力(In all states and conditions, the true remedy of force without authority is to oppose force to it)。”【98,诉诸强力,恰好说明Locke并没有做出足够的宪政制度安排】
召集立法机关的权力属于常设的执行机关。
Locke特别谈到立法机关的代表分配的比例调整的难题,并认为在“人民的福利是最高的法律”的准则下,行政机关有权“遵照代表分配的真正比例而不是遵照它的形式,根据真正的理性而不是根据旧的习惯来规定各地有权被选为议员的代表的数目。”【100,国会代表构成最高的立法机关,而代表是选举产生的,这样看来,在英国政制内部就蕴含着民主制的完全制度内容,只是需要时间去发展为政治体系的主要内容或走到前台。这样,对Locke缺乏宪政安排的批评岂非不公?但洛克确实没有强调选举和代议呀!】
章14 论特权(of prerogative)
有些事情需要执行机关来自由裁量(discretion):国内法未有规定之处;必须自由裁量,非法律所能规定的情况下;“这种并无法律规定,有时甚至违反法律而依照自由裁量莱维公众谋福利的行动的权力,就被称为特权。”【102】
早期政府的统治差不多全凭特权,后来才以明文的法律来对特权加以规定。Locke提及一个俗语:“贤君的统治,对于他的人民的权利来说,经常会导致最大的危险。”【105】
“在赋有特权的经常存在的执行权和一个由执行权来决定召集的立法机关之间,世界上不可能有裁判者;同样地,如果执行机关或立法机关在掌握权力后,企图或实行奴役人民或摧残人民,在立法机关和人民之间也不可能有裁判者。…人们没有别的补救办法,只能诉诸上天(appeal to heaven)。…在人世间无可告诉的场合,他们基于一种先于人类一切明文法而存在并驾乎其上的法律,为自己保留有属于一切人类的最后决定权:决定是否有正当理由可以诉诸上天。”【106-7】
章15 综论父权、政治权力和专制权力(of paternal, political and despotical power, considered together)
父权或亲权:为了儿女的幸福而管理他们,不会延伸到生杀予夺,是一种自然的统治,但不及于儿女的财产。
政治权力:每个人交给社会,由社会交给设置的统治者,附以明确的或默许的委托,即规定这种权力应用来为他们谋福利和保护他们的财产。“它不能是一种支配它们的生命和财产的绝对的、专断的权力,因为生命和财产是应该尽可能收到保护的。…而且这个权力仅起源于契约和协议,以及构成社会的人们的相互同意。”【109】
专制权力:“一个人对另一个人的一种绝对的专断的权力,可以随意夺取另一个人的生命。…它只是侵犯者使自己与他人处于战争状态时放弃自己生命权的结果。…他既然抛弃了上帝给予人类作为人与人之间的准则的理性…背离人类而沦为野兽,用野兽的强力作为自己的权利准则….只有在正义和合法战争中捕获的俘虏才受制于专制权力,这种权力既非起源于契约,也不能订立任何契约,它只是战争状态的继续。”【109,这里Locke没有彻底贯彻自己的原则,因为专制权力似乎就是不应该的,因为人在清醒过来后并非不可能恢复理性嘛】
这里Locke补充了对财产的解释“我所谓的Property,在这里和在其他地方,都是指人们在他们的身心和物质方面的财产而言。”【110】
章16 论征服(of Conquest)
Locke否认不义者的征服是政府的起源之一,纵使残酷的现实常常如此。
就算征服者是正义的一方。征服带来的权利也是有限的:1、参与征服的人显然不在被支配之列;2.只有权支配那些实际上帮助、赞同或同意那不义武力的人们,无权统治那个国家对他没有伤害的人民。3.对被打败的人的支配是完全专制的,绝对的权力,但不因此对他们的财产享有权利,因为那是应该归属他们的儿女们的。就算是索取赔偿,在分配的序列中,战败者的子女的生存权应该是优先的。以暴力胁迫的承诺没有约束力。
章17 论篡夺(of usurpation)
篡夺永远不是正义的,“就篡夺而论,它只是人事的变更,而不是政府的形式和规章的变更。…在人民能够自由地表示同意,并已确实同意承认和确认他一直是篡夺得来的权力以前,这样的篡夺者或其继承人都没有权利的根据。”【126】
章18 论暴政(of tyranny)
“暴政便是行使越权的、任何人没有权利行使的权力。这就是任何人运用他所掌握的权力,不是为了处在这个权利之下的人们谋福利,而是为了获取他自己私人的单独利益。”【127】这里Locke很看重King James I, 引用了他的话来区分国王和暴君,“国王以法律为他的权力的范围,以公众的福利为他的政府的目的,而暴君则使一切都服从于他自己的意志和欲望。”【128】
不限于君主制;越权就不再是官长。Locke主张可以暴力反抗,“未经授权的行为可以像以强力侵犯另一个人的权利的人那样遭受反抗。”【128】并且“强力只能用来反对不义的和非法的强力。”【129】不会引起混乱,因为有诸多因素约束不正当的反抗:1.君主的人身是神圣的;2.下属的暴政可被反对;3.强力只有在无法诉诸法律时才被使用。但当压迫严重时,只有设法自行出路。
章19 论政府的解体(of the dissolution of government)
要区分社会解体和政府解体两种情况,社会解体是由外国武力入侵造成的,每个人都回到自然状态,“可以随意在别的社会自谋生路和为自己谋安全。”【134】社会解体也会带来政府解体,这是政府解体的外部形式。
但政府还会从内部解体。两个途径:1.立法机关变更的时候(altered)。“立法机关给予国家以形态、生命和统一的灵魂…当立法机关被破坏或解散的时候,随之而来的是解体和消亡。”【135】结果是人们可以自行其是。这种情况一般是国内滥用权力的人造成的:君主用专断意志代替立法机关、阻止立法机关行事职权、擅自变更选民权或选举的方式、屈从于外国势力。 2. 执行权玩忽职守,把一切变成无政府状态。违背委托,侵犯人民的财产。
“如果政府被解体,人民就可以自由地自己建立一个新的立法机关。”【138】但当政府完全解体时才补救,那等于是愚弄,人民将不能免于暴政的迫害,“因此他们不但享有摆脱暴政的权利,还享有防止暴政的权利。”【138】
这未必会激发叛乱:1.不必其他假设更激发叛乱;2.革命不会在稍有恶政的时候就会发生;3.恰好是防范叛乱的最好保障,因为那些侵权者才是真正的叛乱者。人民的反抗对人类有利,连君权神授者Barclay都认为“在某些场合,人民反抗他们的国王是合法的。”【146】
“谁来判断君主或立法机关的行为是否辜负了他们所受的委托?…人民应该是裁判者。”【155】上帝是最终的裁判者,但决定“究竟另一个人曾否使自己与他处于战争状态,以及他应否像耶弗他那样诉诸最高的裁判者,则由每个人自己来判断。”【156】当君主与人民发生纠纷是,“适当仲裁者应该是人民的集体。…如果君主或任何执政者拒绝这种解决争议的方法,那就只有诉诸上天。”【156】
江绪林 2013年1月16日星期三
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