《大陆法系》——旁观者言于道
历史分析和“非典型性”
作者在序言中明言，本书是为业余读者而非法学专业人士所写，因此文风平易、内容浅显、结构也相对松散，可读性较强。但作者作为经过专业学术训练、深厚学术素养的普通法系资深学者，本书依然充分体现出了基础的也是重要的学术态度和研究方法，值得学习。本书的精华在于其历史分析的研究方法，而张力则在于对大陆法系诸多国家法律制度的把握，即“非典型性”问题。
作者认为共同的历史渊源是大陆法系得以形成的实质因素，而各国法律制度的共同特征则是派生的表象。基于这样的认识，历史分析成为作者采用的基本方法。作者在第二章用一章的篇幅集中讨论了大陆法系的历史起源，在其他各章中也广泛以具体历史情形和历史变迁为论据，如第六章论述对大陆法系法官权力的限制时，指出了法国法官因大革命前的贵族性和革命中的反动性而成为革命对象；第十章论述德国法学的方法时强调理性主义的影响，论述其内容时则强调19世纪极端个人主义思潮的影响等等。第二章中，作者对罗马私法的几度荣枯做了精彩的描述，查士丁尼大帝制定《国法大全》时恢复罗马法古老光荣与辉煌的雄心；帝国衰落欧洲陷入野蛮时代后罗马私法的衰微；欧洲人再次控制地中海欧洲振兴时，意大利人出于对神圣罗马帝国荣光与法统的坚持，开始在大学里研究《国法大全》，波伦亚这座小城也因此成为欧洲法学的中心，成就了注释法学派的辉煌，奠定了中世纪欧洲共同法的基础；随着现代民族国家崛起，共同法的权威被废弃，其内容和制度则被国家法继受；19世纪法国民法典和德国民法典的制定和地位的确立，最终使罗马私法因此成为大陆法系的重要渊源之一。
作者声称不应呆板地看待大陆法系，大陆法系并不是一个整齐划一的整体，而是由各个国家不同的法律制度组成的。作者宣称无意考察具体国家的具体制度，而把眼光放在对大陆法系形成具有重要影响的历史事件和思想流派。但在进行这种考察中不可避免地涉及某些国家具体的法律制度，尤其是法国、德国、意大利这类（值得指出的是，考虑到罗马私法和注释法学派的深厚历史文化背景以及对共同法的巨大影响，中国学者或许由于语言障碍或许由于对近代意大利的不振的轻蔑而忽视了对意大利法制史的研究）在大陆法系中具有重要影响的国家。这种致力于展现大陆法系共同渊源的努力不可避免地导致身处某一具体大陆法系国家的读者产生似是而非的困惑感。为缓和这种张力，作者多次采用“典型性”和“非典型性”这一组含义不明的表述，而法国、德国竟然成为“非典型性”的大陆法系国家，使人如坠云里雾里。其实所谓“非典型性”，是基于存在理想典范的大陆法系制度的假定而言，而所谓的理想典范不过是一些抽象的共同特征。而事实是法德两国作为大陆法系中居主导地位的国家，它们的法律制度除去所谓大陆法系的共同特征，更具有各自大量而鲜明的特点，且各自的特点都得到充分发展，形成了成熟的法律制度。由于德法两国在历史上确立的对拉丁美洲、亚洲、非洲国家的广泛影响，它们的共同特征成为大陆法系基础，各自的特点则使它们成为大陆法系的两极，其他同属于大陆法系的拉丁美洲、亚洲国家的法律制度则被认为受到这两极的影响，处于中间的某个位置。
分权及分权与制衡
本书虽然名为《大陆法系》，但对于被认为是大陆法系精华的民商法，作者仅做了一般性地介绍。作为一位美国学者，作者最关心也是最擅长的仍是对于司法制度的分析。作者在“分权和分权与制衡”范式下对大陆法系司法机关的独立性及权力进行分析，这一分析渗透于本书的各章之中。
在“分权和分权与制衡”的范式下，作者首先强调了所谓大陆法系一般民众观念或正统法学观点对三权分立控权模式近乎机械的信仰与执着，与之相对的则是作者所出身的英美法系的分权与制衡控权模式。作者回顾查士丁尼制定《国法大全》和司法贵族在法国大革命中所处的反动地位，指出三权分立控权模式突出立法权而控制司法权的传统，即所谓法国思想家们先主张三权分立，以防止司法对立法权的僭越和对行政权的横加干涉，然后再改造司法制度的策略，使人豁然开朗。这使人不禁想起美国杰斐逊时代，联邦党人与激进的民主党人政争失败后，以法院系统为堡垒保存政治势力，并在马歇尔大法官的带领下积极扩权与行政机关抗争，确立美国最高法院权威，奠定分权与制衡控权模式的历史。
三权分立控权模式在大陆法系的确立，产生了一系列重大后果。其最集中的体现是把法律理解为“典型事实状态”和法律后果的结合，法官适用法律则是查明案件事实，抽象出对应的“典型事实状态”以确定法律后果的过程。由于法官不得立法，立法者应为司法者提供完整、清晰、一致的法律，法典编纂因此成为法制建设的头等大事。法典编纂所要求的大量、集中、专业的智力劳动又催生了法学家阶层的崇高地位。在立法有不明确或有矛盾的情况下，为防止法官通过选择性适用法律立法，设立了上诉法院对法律适用作出审查，确立了审级制。但由于社会生活的多样性和迅速变迁，“典型事实状态”与客观情况相比越来越抽象，不得不对法律规定进行解释，而集中立法的立法机关无法胜任此项工作，对三权分立控权模式产生了挑战。对此，虽然在理论上仍然坚持三权分立原则，但实践却不得不对现实作出回应。出于英美法的背景，作者把传统三权分立原则确立的理念概括为法的“确定性”，而以衡平法为参照，把大陆法系中法官获得的自由裁量权，称为衡平因素。作者在第八章“确定与衡平”中通过两大法系的对比，对大陆法系中出现的越来越多的衡平因素进行了考察。在英国，衡平法是伴随着独立的衡平法院的建立而发展起来的，衡平法院作为国王良心的守护人，是作为国王的替身参与司法工作，拥有最高的正当性和权威，因此被认可具有所谓“固有的衡平权”，即其无需依据任何法律或个人的授权而当然具有直接根据公正原则裁判案件的权力，又由于遵循先例原则，这种裁判权事实上就是立法权。因此，准确来说，两大法系的根本区别并不在于法官是否有或有多大的立法权、法律解释权或自由裁量权，而是英美法系法官此种权力的固有性。除了此种意义上的区别，为应对类似的社会现实，大陆法系日益与英美法系趋同，引入了越来越多的衡平因素。作者举出的在大陆法系引入衡平因素的最有代表性的例子是，通过在民法中确立诚实信用原则，授予法官广泛的自由裁量权。这种通过立法授予法官自由裁量权也成为大陆法系国家的一般做法。
作者在序言中明言，本书是为业余读者而非法学专业人士所写，因此文风平易、内容浅显、结构也相对松散，可读性较强。但作者作为经过专业学术训练、深厚学术素养的普通法系资深学者，本书依然充分体现出了基础的也是重要的学术态度和研究方法，值得学习。本书的精华在于其历史分析的研究方法，而张力则在于对大陆法系诸多国家法律制度的把握，即“非典型性”问题。
作者认为共同的历史渊源是大陆法系得以形成的实质因素，而各国法律制度的共同特征则是派生的表象。基于这样的认识，历史分析成为作者采用的基本方法。作者在第二章用一章的篇幅集中讨论了大陆法系的历史起源，在其他各章中也广泛以具体历史情形和历史变迁为论据，如第六章论述对大陆法系法官权力的限制时，指出了法国法官因大革命前的贵族性和革命中的反动性而成为革命对象；第十章论述德国法学的方法时强调理性主义的影响，论述其内容时则强调19世纪极端个人主义思潮的影响等等。第二章中，作者对罗马私法的几度荣枯做了精彩的描述，查士丁尼大帝制定《国法大全》时恢复罗马法古老光荣与辉煌的雄心；帝国衰落欧洲陷入野蛮时代后罗马私法的衰微；欧洲人再次控制地中海欧洲振兴时，意大利人出于对神圣罗马帝国荣光与法统的坚持，开始在大学里研究《国法大全》，波伦亚这座小城也因此成为欧洲法学的中心，成就了注释法学派的辉煌，奠定了中世纪欧洲共同法的基础；随着现代民族国家崛起，共同法的权威被废弃，其内容和制度则被国家法继受；19世纪法国民法典和德国民法典的制定和地位的确立，最终使罗马私法因此成为大陆法系的重要渊源之一。
作者声称不应呆板地看待大陆法系，大陆法系并不是一个整齐划一的整体，而是由各个国家不同的法律制度组成的。作者宣称无意考察具体国家的具体制度，而把眼光放在对大陆法系形成具有重要影响的历史事件和思想流派。但在进行这种考察中不可避免地涉及某些国家具体的法律制度，尤其是法国、德国、意大利这类（值得指出的是，考虑到罗马私法和注释法学派的深厚历史文化背景以及对共同法的巨大影响，中国学者或许由于语言障碍或许由于对近代意大利的不振的轻蔑而忽视了对意大利法制史的研究）在大陆法系中具有重要影响的国家。这种致力于展现大陆法系共同渊源的努力不可避免地导致身处某一具体大陆法系国家的读者产生似是而非的困惑感。为缓和这种张力，作者多次采用“典型性”和“非典型性”这一组含义不明的表述，而法国、德国竟然成为“非典型性”的大陆法系国家，使人如坠云里雾里。其实所谓“非典型性”，是基于存在理想典范的大陆法系制度的假定而言，而所谓的理想典范不过是一些抽象的共同特征。而事实是法德两国作为大陆法系中居主导地位的国家，它们的法律制度除去所谓大陆法系的共同特征，更具有各自大量而鲜明的特点，且各自的特点都得到充分发展，形成了成熟的法律制度。由于德法两国在历史上确立的对拉丁美洲、亚洲、非洲国家的广泛影响，它们的共同特征成为大陆法系基础，各自的特点则使它们成为大陆法系的两极，其他同属于大陆法系的拉丁美洲、亚洲国家的法律制度则被认为受到这两极的影响，处于中间的某个位置。
分权及分权与制衡
本书虽然名为《大陆法系》，但对于被认为是大陆法系精华的民商法，作者仅做了一般性地介绍。作为一位美国学者，作者最关心也是最擅长的仍是对于司法制度的分析。作者在“分权和分权与制衡”范式下对大陆法系司法机关的独立性及权力进行分析，这一分析渗透于本书的各章之中。
在“分权和分权与制衡”的范式下，作者首先强调了所谓大陆法系一般民众观念或正统法学观点对三权分立控权模式近乎机械的信仰与执着，与之相对的则是作者所出身的英美法系的分权与制衡控权模式。作者回顾查士丁尼制定《国法大全》和司法贵族在法国大革命中所处的反动地位，指出三权分立控权模式突出立法权而控制司法权的传统，即所谓法国思想家们先主张三权分立，以防止司法对立法权的僭越和对行政权的横加干涉，然后再改造司法制度的策略，使人豁然开朗。这使人不禁想起美国杰斐逊时代，联邦党人与激进的民主党人政争失败后，以法院系统为堡垒保存政治势力，并在马歇尔大法官的带领下积极扩权与行政机关抗争，确立美国最高法院权威，奠定分权与制衡控权模式的历史。
三权分立控权模式在大陆法系的确立，产生了一系列重大后果。其最集中的体现是把法律理解为“典型事实状态”和法律后果的结合，法官适用法律则是查明案件事实，抽象出对应的“典型事实状态”以确定法律后果的过程。由于法官不得立法，立法者应为司法者提供完整、清晰、一致的法律，法典编纂因此成为法制建设的头等大事。法典编纂所要求的大量、集中、专业的智力劳动又催生了法学家阶层的崇高地位。在立法有不明确或有矛盾的情况下，为防止法官通过选择性适用法律立法，设立了上诉法院对法律适用作出审查，确立了审级制。但由于社会生活的多样性和迅速变迁，“典型事实状态”与客观情况相比越来越抽象，不得不对法律规定进行解释，而集中立法的立法机关无法胜任此项工作，对三权分立控权模式产生了挑战。对此，虽然在理论上仍然坚持三权分立原则，但实践却不得不对现实作出回应。出于英美法的背景，作者把传统三权分立原则确立的理念概括为法的“确定性”，而以衡平法为参照，把大陆法系中法官获得的自由裁量权，称为衡平因素。作者在第八章“确定与衡平”中通过两大法系的对比，对大陆法系中出现的越来越多的衡平因素进行了考察。在英国，衡平法是伴随着独立的衡平法院的建立而发展起来的，衡平法院作为国王良心的守护人，是作为国王的替身参与司法工作，拥有最高的正当性和权威，因此被认可具有所谓“固有的衡平权”，即其无需依据任何法律或个人的授权而当然具有直接根据公正原则裁判案件的权力，又由于遵循先例原则，这种裁判权事实上就是立法权。因此，准确来说，两大法系的根本区别并不在于法官是否有或有多大的立法权、法律解释权或自由裁量权，而是英美法系法官此种权力的固有性。除了此种意义上的区别，为应对类似的社会现实，大陆法系日益与英美法系趋同，引入了越来越多的衡平因素。作者举出的在大陆法系引入衡平因素的最有代表性的例子是，通过在民法中确立诚实信用原则，授予法官广泛的自由裁量权。这种通过立法授予法官自由裁量权也成为大陆法系国家的一般做法。
有关键情节透露
