个体主义从家父长中的分化
梅因的《古代法》这本书,按照作者自己的话来说,是为了说明关于"古代法"中的人类最早的某些观念,并指出这些观念同现代思想的关系。而所谓的古代法,最重要的还是罗马法。而梅因真正想说的又不仅仅是这些,我的观点是梅因通过这本书,反对了众多法学家特别是法国的法学家对于自然法的认知以及他们对于自然法和社会关系的某种设定(虽然其实我也不是很清楚这些法国人到底是怎么设定的),并且从古代法中寻求根源,将社会与社会秩序的来源和罗马的家父长制紧密的结合在一起。
梅因是英国的法学家,英国的法律形式和罗马法至少从表面上看有着非常大的不同,罗马法律在理论上是来自一部法典,而英国法律在理论上是来自于古代的不成文惯例。不过既然讨论古代法,显然就应当讨论古代法律的来源,是怎样的一种奇怪的心理使得人们愿意去制造出点什么东西来约束自己呢?作者认为他在荷马史诗中看到了法律的最初形式——第美士(Themis),人们在最原初的社会把这种裁决权交给了国王或者是神圣的代理人,然而Themis并不是我们现在所知的法律,而是指判决,换言之,并不是说国王脑子里有一个叫做法律的书,而是国王在神的指引下做出正确的判决,这种判决是神圣的。但是显然,这种神圣的判决并不先于习惯而存在,也就是说,人们是有某种先验的习惯才有了国王的判决的,国王是一种神圣的代理人(虽然边沁并不这么认为),他因之有着至高无上的权力。而整个国家、部落乃至家族都和这个神圣超自然的力量密不可分。然而王权的高不可攀和神圣性并不总是如此,王权开始衰落而欧洲成为了一种贵族统治,在东方则分别产生了军事的寡头政治和宗教的寡头政治。而这个时候的法学判定权威则被贵族控制了,并且他们不再像国王那样假装自己的判定是来自于神的,人们进入了习惯法的时代,这个时候的法律,是可以被垄断法律的贵族所解释的。而随后就进入了法典时代,这不仅仅和文字的出现有关,更和平民运动有着密不可分的关系(共和国时代),但是在东方并没有早早的出现法典,即使出现了,也往往和神相关,也就是说仍旧是一种经典的模式而不是真正实施的法律的模式。不过,梅因认为社会是在不断变化着的,而法律往往并不能全部包括进所有的情况,这个时候,就要有所区分,社会就被分成了两种:静止的社会和进步的社会。所谓静止的社会,在这里指的是以印度为代表的东方社会,人们即使有了成文的法典,这法典也会被不断地曲解并与宗教紧密的结合,不但不能促进社会的改变反而是阻碍社会的改变,不过作者并不关心,他关注的是少数的、进步社会的状况。他认为社会的需要和社会的意见常常或多或少走在法律的前面,我们可能非常接近于那个缺口,然而缺口始终存在,法律总是相对稳定而社会毕竟还是进步的。那么如何填补这样的缺口或者说法律和社会的关系如何调节呢?存在三种方式:拟制、衡平和立法。
「“我现在使用‘法律拟制’这一表达,是要用来表示掩盖、或其目的在于掩盖一条法律规则已经发生变化这一事实的任何假定,在这些假定下,法律的文字一如其旧,但其实际的操作和运用却已经得到了修正。”“它们能满足那些并不十分急迫的改进的愿望,而同时又可以不触犯始终存在的、对于变更旧制的迷信般的嫌恶”。正是这种在名实之间保持一定程度的悖离和紧张的智慧,使得这些社会的法律制度获得了较为稳定的逐步更新和实质性进步;同时,法律——在形式上保持稳定但在实质上已经更新和发展了的法律,又反过来给作为社会现实之文明的发展,提供了一个相对有效的制度框架,从而可以使法律与文明在不断的相互冲突与调适中,获得共同的生长和繁荣。在这里,梅因把查世丁尼时代以前的罗马法的发展演变,和英国普通法近千年的成长成熟的历史过程,看成主要是由于“法律拟制”发挥作用并取得了巨大成功,进而标示了“进步社会”的某种特质的历史典范性例证。」
看完全书就会发现,作者在这里谈论拟制绝对不是一种没有意义的行为,这三个使得法律不断完善的手段,事实上在梅因的观念中也在不断的使得社会进步和发展。拟制是使得已经落后于时代的法律条文适应新的状况的最直接也是最简单的方法(虽然边沁觉得这是一种欺诈)法律拟制是对原有法条的一种解释和扩展,虽然往往发展到后来就和最初的法律大相径庭,这些律师和法学家们有着巨大的权利,而他们也长期把持着法律的权威并使之免于平民化和通俗化,然而他们也并不是婆罗门那样的宗教等级和宗教的身份,是知识使得他们有解释的权利;
拟制之外,第二种方法叫衡平,所谓衡平,就是在现有的法律之上,在判决的时候有一个更高级的法律超越现有的条文,而这一更高级的法律,往往由法官所控制和掌握;衡平在《古代法》这本书中,和自然法有着最直接的关联。简单来说,英国人用罗马法来衡平,罗马人用自然法来衡平。但这样又过于概括了,具体来说,罗马法是由两个部分组成的,民事法律以及所谓的国际法或者是自然法。罗马的疆域不断的扩张,吸纳了大量的外国人,而罗马又极为重视商贸,因而如何解决这些商人,如何维护商人和罗马人的贸易是一个非常重要的事情,他们毕竟不象清朝的贸易态度。但是,正像罗马人不希望外国人享受和本国人一样的待遇那样,商贸的法律也有所不同,事实上,罗马人对于万民法这一我们今天认为很伟大事物是极其憎恶的,但这恰恰说明了一个变化的过程。讲到这里,就有必要具体解释一下自然法以及衡平的由来,所谓自然法,来自的是斯多葛学派的理念,而这种按照自然而生活的概念很快被罗马人所接受,更被法学家所崇尚,那么由于法学家的巨大权利(后来的裁判官命令),不难想像罗马法和自然法就有了密切的联系,但是还不仅如此,衡平除了我们现在所熟知的含义,还有另一个希腊血统的意思,大概来说就是所谓的人人平等的观点。万民法的出现,和衡平是相辅相成的,但是我们应该清楚,万民法本身是由于适应现实而不得不做的行为,而自然法是一种被法学家推崇的形而上的哲学理念,这两者的结合,才使得万民法得以成为今日我们看到的主张"人人平等"之类的法律。
不过,梅因非常清楚,正如衡平永远是赶不上社会的变化一样,其实根本就不存在一个真正的"自然法",它并不是在历史上曾经真实统治过人类社会的法律形态,而并不是一种乌托邦的建构,梅因认为这其实是很多法学家的谬误之所在。梅因更觉得许多法学家把人类的原初状态想像为充满道德和幸福感的这件事认为是很无稽的,因为显然,法律在他看来并不来源于人类对于幸福感的追求。这不是道德,而是法学家和哲学家对于某一种形而上的哲学的追求而已,梅因甚至对这种对于自然法的盲目称为法学的迷信。那么既然自然法并不是乌托邦式的可以经过努力得到的社会,梅因又是怎么看待自然法和现代社会的关系的呢?他显然认为,自然法的产生与之后的国际法什么有着密切的关系,而提到国际法我们显然应该谈一谈作者在文中提到的格罗休斯,在这里,国际法不仅仅和自然法以及万民法有着关联,重要的是这对之后的社会秩序和国家关系有了关联,除此之外,还应该注意到的就是由于格罗休斯将万民法和物权以及主权联系起来,因而是梅因非常重视的分析社会秩序的法学家。格罗休斯一生中的贡献主要是两个,其一是有关私有财产的论述,其二是有关国际法与物权法和战争法的论述。这一段我看的时候有一点乱,概括起来,国际法之所以存在有两个非常重要的因素必须得以实践,首先一条就是国际法中的各个国家对象都应该是如同罗马的万民法中的对象一样是完全平等的,其次,由于战争往往和土地的争端密不可分,因此对于土地的所有权的问题也应该被注意到。梅因提到第一次把个人和土地联系在一起的是封建制度,封建制度最早的使人们认识到了这种私有的权力,而封建制的瓦解,最终确立了私有制以及人和土地的关系。而具体的私有财产问题我们放到后面来讲。
前面我们已经提到了梅因并不觉得古代社会真的存在过一个"古代法"阶段,他顺便也批评了一下这样认为的人:孟德斯鸠在《论法的精神》里将许多野蛮人的习俗归结为高尚的,充满秩序的,这为梅因所不能接受,他更不能接受的是孟德斯鸠将太多的事情视为偶然,而忽略了人本性的某种稳定性。而边沁的历史理论,梅因认为仅仅是在玩文字游戏。梅因更进一步的认为其实这些历史学家都有一个巨大的问题就是试图用今天的法律现状来看过去的法律,从来没有人想过古代法真正应该是怎样的。梅因通过比较法律学,提出了宗法的理论。
具体来说,最早的时候是一种绝对父权的、以血缘为纽带的群体,这个群体是家族的,而在古代法中,家族也是最为基本的单位。因为家族内部是由家父长来判断是非的,是有绝对权力的。这被认为是社会和社会组织的起源。那么这种家族组织是如何扩大的呢?就是来自于拟制,就像法律的拟制有同样的合法地位一样,拟制的亲属也有同样的完整的继承权和未来的家父长地位,一切都是通过亲属关系来完成的,不论是财产的交换还是承继,家族被梅因视为最原始最基本的古代社会的来源和单位。所以说,古代法并不是一种讨论人和人之间关系的法律,而是一种讨论家族和家族之间关系的法律,也就是说,古代法在古代,扮演的就是一种国际法的角色。
接下来梅因继续反驳对古代法的偏见并将他们放到家父长制和整个社会发展的关系里来,人们既然不能从现代社会直接去寻找古代法的残存,也不可以直接把现代的遗嘱法和财产继承等直接和古代法放在一起来讨论。要知道,我们今天看到的所谓——每个人都有财产,都有分配自己的财产的资格这些其实以前都是不存在的,就像中国的小产权房子一样,这些东西并不是从一开始就可以被某个人个人支配的,显然,最早的时候,人们也并不能决定自己的东西应该交给谁,而另一方面,人其实也没有什么可以传世的财产,毕竟那时候土地和权利也并不属于个人,而是属于家族的。所以最早的继承,梅因认为是来自家父长的家父权的继承,这种权利是所谓的概括的权利,也就是说,不能像我们现在所假想的那样,有的人继承一座房产有的人继承一点钱,而是要继承全部的财产以及债务。但是这种继承其实本身是并不存在什么遗嘱的,因为家父权的继承是有非常明确的规则的,这一套规则在家祭制度下得以维系,更重要的是,传续下来的是一个非常完整的家族的象征,而其中的亡者的意愿和灵魂都是被包括在其中的。所以仍旧要继续探寻为什么个人和个人的关系,慢慢取代了家父权和家族的单位。(这个社会是怎么形成的)什么时候个人的遗嘱开始有了被重视的价值?当一个家族的除了族长之外的个人开始为了自己的财产争取传承的权利的时候,也就是当个人开始对财产有了占有的权利的时候。我们可以看到,在遗嘱出现的最初,不论是遗嘱继承还是非遗嘱继承都是要经历一个特殊的仪式化的过程的,而这样的一个仪式之后不断地被淡化,随着财产的私有化程度加深,契约的内容成了主体而仪式就不那么重要了。不过这个问题还并没有结束,个人是怎么样可以占有财产的?又是怎样有了受尊重的财产权的?显然,正如法律和遗嘱以及产权一样,这也和封建制度有着密切的关系,只有存在了需求才会有相关的社会现象和法律规定,这是显而易见的,封建制度后期产生的大量次子,不得不成为骑士四处战争为自己争取领地的次子们,自然会有他们的扩充领土的方式。我们这样也就又回到了财产的问题上还有就是先占的合法性。土地并不是自然就有主人,但是这是否就意味着人们可以去占用这块土地则另有道理。梅因追溯古代社会的社会制度,发现在村落共产体和氏族时代人们的财产是不可以分割的,都属于氏族所有,也就和没有遗嘱的时代相对应,而我们进入罗马法的时代之后,就可以发现慢慢的发生了变化,原本不可让渡的财产成为了通过某种仪式就可以让渡的,但是最初,这种让渡仅仅存在在亲族之中,不仅如此,随着时代的发展,不需要仪式就可以让渡的东西越来越多,以至于产生了新的状况就是"动产法"对于仪式的规定慢慢的取代了"不动产法",仪式开始被淡化,交易开始从某种仪式转化为了某种契约。一旦成为了某种契约的关系,身份和血缘在某种程度上就被淡化了。不过当梅因将到契约的时候,他认为人类社会的契约并不是卢梭所想象的那样产生的,而是从严格的家父权下逐渐分化出来的一个过程。那么也就更不用说什么"法律自契约而来"这样的话了。梅因在这里重新追溯了契约的发展过程,他认为的确没有什么时代是没有契约的,但是在早期社会,契约本身的重要性远没有伴随契约确立人们所举行的仪式那么重要,也正是那个仪式才是法律有干预权的,随后我们可以看到,法律名词的范围不断扩大和精细化,这样一来,其实就意味着社会实践上已经超越了这些名词本身所带有的含义,梅因又对词根进行了一堆分析,之后提出了在罗马的四种契约,口头契约、文书契约、要物契约和诺成契约。看上去好像是越往后月严肃,其实不然,口头契约的口头是一种约定俗成的问答的仪式,而在文书契约中,由于有了文书作为保证,所以仪式被淡化,而当发展到诺成契约,这个契约的完成就仅仅以双方的同意为基础就可以了,之后人们就将这种契约的样式纳入了法律,既然契约是从家父权中分化而来的,那么就不难理解我们后来所看到的社会制度了,由于日耳曼蛮族的入侵,罗马法和古代的共产村落结合在一起,产生了这样一种封建制度,这种封建制度其实和我们看到的家父长制是及其相似的,最大的不同,来自于这里的绝对人身依附关系是来自于契约而家父长制中来自于一种服从的情绪。
所以总结起来,古代法这本书,讨论的是个体主义和我们现在看的的财产制度和政治制度以及我们目前可以看到的国与国之间的关系是如何确立的这个过程,显然最早在古代罗马的家父权社会是仅仅有家族而没有个人的,是随着自然法和斯多戈学派的被引入社会,才产生了个体的这种观念。除此之外,还有就是有关财产的占有在帮助个体主义的发生,契约的不断发展和完善,以及对象的不断变化也说明了这一点。最后,梅因是通过一个社会组织形态来向下分析社会组织的来源,这种社会形态来自于情绪组成的家父长团体,而且显然是非教会的、非神秘主义的。
最后我再说一句。。。这本书的翻译实在是让人不忍卒读。。。
梅因是英国的法学家,英国的法律形式和罗马法至少从表面上看有着非常大的不同,罗马法律在理论上是来自一部法典,而英国法律在理论上是来自于古代的不成文惯例。不过既然讨论古代法,显然就应当讨论古代法律的来源,是怎样的一种奇怪的心理使得人们愿意去制造出点什么东西来约束自己呢?作者认为他在荷马史诗中看到了法律的最初形式——第美士(Themis),人们在最原初的社会把这种裁决权交给了国王或者是神圣的代理人,然而Themis并不是我们现在所知的法律,而是指判决,换言之,并不是说国王脑子里有一个叫做法律的书,而是国王在神的指引下做出正确的判决,这种判决是神圣的。但是显然,这种神圣的判决并不先于习惯而存在,也就是说,人们是有某种先验的习惯才有了国王的判决的,国王是一种神圣的代理人(虽然边沁并不这么认为),他因之有着至高无上的权力。而整个国家、部落乃至家族都和这个神圣超自然的力量密不可分。然而王权的高不可攀和神圣性并不总是如此,王权开始衰落而欧洲成为了一种贵族统治,在东方则分别产生了军事的寡头政治和宗教的寡头政治。而这个时候的法学判定权威则被贵族控制了,并且他们不再像国王那样假装自己的判定是来自于神的,人们进入了习惯法的时代,这个时候的法律,是可以被垄断法律的贵族所解释的。而随后就进入了法典时代,这不仅仅和文字的出现有关,更和平民运动有着密不可分的关系(共和国时代),但是在东方并没有早早的出现法典,即使出现了,也往往和神相关,也就是说仍旧是一种经典的模式而不是真正实施的法律的模式。不过,梅因认为社会是在不断变化着的,而法律往往并不能全部包括进所有的情况,这个时候,就要有所区分,社会就被分成了两种:静止的社会和进步的社会。所谓静止的社会,在这里指的是以印度为代表的东方社会,人们即使有了成文的法典,这法典也会被不断地曲解并与宗教紧密的结合,不但不能促进社会的改变反而是阻碍社会的改变,不过作者并不关心,他关注的是少数的、进步社会的状况。他认为社会的需要和社会的意见常常或多或少走在法律的前面,我们可能非常接近于那个缺口,然而缺口始终存在,法律总是相对稳定而社会毕竟还是进步的。那么如何填补这样的缺口或者说法律和社会的关系如何调节呢?存在三种方式:拟制、衡平和立法。
「“我现在使用‘法律拟制’这一表达,是要用来表示掩盖、或其目的在于掩盖一条法律规则已经发生变化这一事实的任何假定,在这些假定下,法律的文字一如其旧,但其实际的操作和运用却已经得到了修正。”“它们能满足那些并不十分急迫的改进的愿望,而同时又可以不触犯始终存在的、对于变更旧制的迷信般的嫌恶”。正是这种在名实之间保持一定程度的悖离和紧张的智慧,使得这些社会的法律制度获得了较为稳定的逐步更新和实质性进步;同时,法律——在形式上保持稳定但在实质上已经更新和发展了的法律,又反过来给作为社会现实之文明的发展,提供了一个相对有效的制度框架,从而可以使法律与文明在不断的相互冲突与调适中,获得共同的生长和繁荣。在这里,梅因把查世丁尼时代以前的罗马法的发展演变,和英国普通法近千年的成长成熟的历史过程,看成主要是由于“法律拟制”发挥作用并取得了巨大成功,进而标示了“进步社会”的某种特质的历史典范性例证。」
看完全书就会发现,作者在这里谈论拟制绝对不是一种没有意义的行为,这三个使得法律不断完善的手段,事实上在梅因的观念中也在不断的使得社会进步和发展。拟制是使得已经落后于时代的法律条文适应新的状况的最直接也是最简单的方法(虽然边沁觉得这是一种欺诈)法律拟制是对原有法条的一种解释和扩展,虽然往往发展到后来就和最初的法律大相径庭,这些律师和法学家们有着巨大的权利,而他们也长期把持着法律的权威并使之免于平民化和通俗化,然而他们也并不是婆罗门那样的宗教等级和宗教的身份,是知识使得他们有解释的权利;
拟制之外,第二种方法叫衡平,所谓衡平,就是在现有的法律之上,在判决的时候有一个更高级的法律超越现有的条文,而这一更高级的法律,往往由法官所控制和掌握;衡平在《古代法》这本书中,和自然法有着最直接的关联。简单来说,英国人用罗马法来衡平,罗马人用自然法来衡平。但这样又过于概括了,具体来说,罗马法是由两个部分组成的,民事法律以及所谓的国际法或者是自然法。罗马的疆域不断的扩张,吸纳了大量的外国人,而罗马又极为重视商贸,因而如何解决这些商人,如何维护商人和罗马人的贸易是一个非常重要的事情,他们毕竟不象清朝的贸易态度。但是,正像罗马人不希望外国人享受和本国人一样的待遇那样,商贸的法律也有所不同,事实上,罗马人对于万民法这一我们今天认为很伟大事物是极其憎恶的,但这恰恰说明了一个变化的过程。讲到这里,就有必要具体解释一下自然法以及衡平的由来,所谓自然法,来自的是斯多葛学派的理念,而这种按照自然而生活的概念很快被罗马人所接受,更被法学家所崇尚,那么由于法学家的巨大权利(后来的裁判官命令),不难想像罗马法和自然法就有了密切的联系,但是还不仅如此,衡平除了我们现在所熟知的含义,还有另一个希腊血统的意思,大概来说就是所谓的人人平等的观点。万民法的出现,和衡平是相辅相成的,但是我们应该清楚,万民法本身是由于适应现实而不得不做的行为,而自然法是一种被法学家推崇的形而上的哲学理念,这两者的结合,才使得万民法得以成为今日我们看到的主张"人人平等"之类的法律。
不过,梅因非常清楚,正如衡平永远是赶不上社会的变化一样,其实根本就不存在一个真正的"自然法",它并不是在历史上曾经真实统治过人类社会的法律形态,而并不是一种乌托邦的建构,梅因认为这其实是很多法学家的谬误之所在。梅因更觉得许多法学家把人类的原初状态想像为充满道德和幸福感的这件事认为是很无稽的,因为显然,法律在他看来并不来源于人类对于幸福感的追求。这不是道德,而是法学家和哲学家对于某一种形而上的哲学的追求而已,梅因甚至对这种对于自然法的盲目称为法学的迷信。那么既然自然法并不是乌托邦式的可以经过努力得到的社会,梅因又是怎么看待自然法和现代社会的关系的呢?他显然认为,自然法的产生与之后的国际法什么有着密切的关系,而提到国际法我们显然应该谈一谈作者在文中提到的格罗休斯,在这里,国际法不仅仅和自然法以及万民法有着关联,重要的是这对之后的社会秩序和国家关系有了关联,除此之外,还应该注意到的就是由于格罗休斯将万民法和物权以及主权联系起来,因而是梅因非常重视的分析社会秩序的法学家。格罗休斯一生中的贡献主要是两个,其一是有关私有财产的论述,其二是有关国际法与物权法和战争法的论述。这一段我看的时候有一点乱,概括起来,国际法之所以存在有两个非常重要的因素必须得以实践,首先一条就是国际法中的各个国家对象都应该是如同罗马的万民法中的对象一样是完全平等的,其次,由于战争往往和土地的争端密不可分,因此对于土地的所有权的问题也应该被注意到。梅因提到第一次把个人和土地联系在一起的是封建制度,封建制度最早的使人们认识到了这种私有的权力,而封建制的瓦解,最终确立了私有制以及人和土地的关系。而具体的私有财产问题我们放到后面来讲。
前面我们已经提到了梅因并不觉得古代社会真的存在过一个"古代法"阶段,他顺便也批评了一下这样认为的人:孟德斯鸠在《论法的精神》里将许多野蛮人的习俗归结为高尚的,充满秩序的,这为梅因所不能接受,他更不能接受的是孟德斯鸠将太多的事情视为偶然,而忽略了人本性的某种稳定性。而边沁的历史理论,梅因认为仅仅是在玩文字游戏。梅因更进一步的认为其实这些历史学家都有一个巨大的问题就是试图用今天的法律现状来看过去的法律,从来没有人想过古代法真正应该是怎样的。梅因通过比较法律学,提出了宗法的理论。
具体来说,最早的时候是一种绝对父权的、以血缘为纽带的群体,这个群体是家族的,而在古代法中,家族也是最为基本的单位。因为家族内部是由家父长来判断是非的,是有绝对权力的。这被认为是社会和社会组织的起源。那么这种家族组织是如何扩大的呢?就是来自于拟制,就像法律的拟制有同样的合法地位一样,拟制的亲属也有同样的完整的继承权和未来的家父长地位,一切都是通过亲属关系来完成的,不论是财产的交换还是承继,家族被梅因视为最原始最基本的古代社会的来源和单位。所以说,古代法并不是一种讨论人和人之间关系的法律,而是一种讨论家族和家族之间关系的法律,也就是说,古代法在古代,扮演的就是一种国际法的角色。
接下来梅因继续反驳对古代法的偏见并将他们放到家父长制和整个社会发展的关系里来,人们既然不能从现代社会直接去寻找古代法的残存,也不可以直接把现代的遗嘱法和财产继承等直接和古代法放在一起来讨论。要知道,我们今天看到的所谓——每个人都有财产,都有分配自己的财产的资格这些其实以前都是不存在的,就像中国的小产权房子一样,这些东西并不是从一开始就可以被某个人个人支配的,显然,最早的时候,人们也并不能决定自己的东西应该交给谁,而另一方面,人其实也没有什么可以传世的财产,毕竟那时候土地和权利也并不属于个人,而是属于家族的。所以最早的继承,梅因认为是来自家父长的家父权的继承,这种权利是所谓的概括的权利,也就是说,不能像我们现在所假想的那样,有的人继承一座房产有的人继承一点钱,而是要继承全部的财产以及债务。但是这种继承其实本身是并不存在什么遗嘱的,因为家父权的继承是有非常明确的规则的,这一套规则在家祭制度下得以维系,更重要的是,传续下来的是一个非常完整的家族的象征,而其中的亡者的意愿和灵魂都是被包括在其中的。所以仍旧要继续探寻为什么个人和个人的关系,慢慢取代了家父权和家族的单位。(这个社会是怎么形成的)什么时候个人的遗嘱开始有了被重视的价值?当一个家族的除了族长之外的个人开始为了自己的财产争取传承的权利的时候,也就是当个人开始对财产有了占有的权利的时候。我们可以看到,在遗嘱出现的最初,不论是遗嘱继承还是非遗嘱继承都是要经历一个特殊的仪式化的过程的,而这样的一个仪式之后不断地被淡化,随着财产的私有化程度加深,契约的内容成了主体而仪式就不那么重要了。不过这个问题还并没有结束,个人是怎么样可以占有财产的?又是怎样有了受尊重的财产权的?显然,正如法律和遗嘱以及产权一样,这也和封建制度有着密切的关系,只有存在了需求才会有相关的社会现象和法律规定,这是显而易见的,封建制度后期产生的大量次子,不得不成为骑士四处战争为自己争取领地的次子们,自然会有他们的扩充领土的方式。我们这样也就又回到了财产的问题上还有就是先占的合法性。土地并不是自然就有主人,但是这是否就意味着人们可以去占用这块土地则另有道理。梅因追溯古代社会的社会制度,发现在村落共产体和氏族时代人们的财产是不可以分割的,都属于氏族所有,也就和没有遗嘱的时代相对应,而我们进入罗马法的时代之后,就可以发现慢慢的发生了变化,原本不可让渡的财产成为了通过某种仪式就可以让渡的,但是最初,这种让渡仅仅存在在亲族之中,不仅如此,随着时代的发展,不需要仪式就可以让渡的东西越来越多,以至于产生了新的状况就是"动产法"对于仪式的规定慢慢的取代了"不动产法",仪式开始被淡化,交易开始从某种仪式转化为了某种契约。一旦成为了某种契约的关系,身份和血缘在某种程度上就被淡化了。不过当梅因将到契约的时候,他认为人类社会的契约并不是卢梭所想象的那样产生的,而是从严格的家父权下逐渐分化出来的一个过程。那么也就更不用说什么"法律自契约而来"这样的话了。梅因在这里重新追溯了契约的发展过程,他认为的确没有什么时代是没有契约的,但是在早期社会,契约本身的重要性远没有伴随契约确立人们所举行的仪式那么重要,也正是那个仪式才是法律有干预权的,随后我们可以看到,法律名词的范围不断扩大和精细化,这样一来,其实就意味着社会实践上已经超越了这些名词本身所带有的含义,梅因又对词根进行了一堆分析,之后提出了在罗马的四种契约,口头契约、文书契约、要物契约和诺成契约。看上去好像是越往后月严肃,其实不然,口头契约的口头是一种约定俗成的问答的仪式,而在文书契约中,由于有了文书作为保证,所以仪式被淡化,而当发展到诺成契约,这个契约的完成就仅仅以双方的同意为基础就可以了,之后人们就将这种契约的样式纳入了法律,既然契约是从家父权中分化而来的,那么就不难理解我们后来所看到的社会制度了,由于日耳曼蛮族的入侵,罗马法和古代的共产村落结合在一起,产生了这样一种封建制度,这种封建制度其实和我们看到的家父长制是及其相似的,最大的不同,来自于这里的绝对人身依附关系是来自于契约而家父长制中来自于一种服从的情绪。
所以总结起来,古代法这本书,讨论的是个体主义和我们现在看的的财产制度和政治制度以及我们目前可以看到的国与国之间的关系是如何确立的这个过程,显然最早在古代罗马的家父权社会是仅仅有家族而没有个人的,是随着自然法和斯多戈学派的被引入社会,才产生了个体的这种观念。除此之外,还有就是有关财产的占有在帮助个体主义的发生,契约的不断发展和完善,以及对象的不断变化也说明了这一点。最后,梅因是通过一个社会组织形态来向下分析社会组织的来源,这种社会形态来自于情绪组成的家父长团体,而且显然是非教会的、非神秘主义的。
最后我再说一句。。。这本书的翻译实在是让人不忍卒读。。。
有关键情节透露