“法官知法”的理解（第四章书评）
我们常常以为，所谓的法律适用针对的是：对于特定案件事实，某个特定的法规范得否适用。例如几个未成年人外出共同游泳，其中一个人不幸身亡的案件事实，可否适用《侵权责任法》第8条的规定。但是，这只是法律适用的最后一个步骤，法律解释其实早就开始了：案件事实是如何形成的？法律规范是如何找到的？至少在这两个问题中，就已经涉及到法律解释了。
拉伦茨教授的观点，可以用“当事人知事实、法官知法”来概述，具体而言：
“就事实问题，法官系依据当事人的主张与举证而为判断，关于法律问题，法官则应依其本身的法律认知来决定，而不须取决于当事人的主张（法院能认识法的内容）。只有事实（实际情况及实际发生的事件）才适宜并且必须证明。对事实的法律判断并非——应由当事人提出之——证明的客体，毋宁是法官考量及决定的标的。”（186）
事实问题是如何在法官和当事人之间的交流和互动中得以确定的，以及事实问题如何与法律问题进行诠释学上的循环，这些问题留待下文讨论。在此，先着重讨论法官如何找法和解释法律。
从拉伦茨教授的前述论述中，我们可以得到一个大致的印象：如何为纠纷事实寻找可供适用的法律规范是法官的任务。在以下表述中，也能看到类似的观点，例如“由此可知，为解决一‘法律事件’，必须彻底审查所有可能适用于该事件之规范的构成要件”。（151）当然，法官的任务也不只是找法，还包括对法规范的解释。拉伦茨认为，法律解释者的任务包括：第一，使有疑义文字的意义，变得可以理解；第二，清除可能的规范矛盾。（194）
这种“法官知法”的观念，也可以从拉伦茨教授所主张的“请求权规范竞合”理论中找到验证：“如果同样的一个请求，既可以根据合同责任的规定，也可以根据侵权行为责任的规定，还可以根据危险责任的规定提出的话，这主要是由于存在多种债法上的请求权基础，这时，应该不说是多种请求权，从而不说是请求权竞合，而说是一个单一的、建立在多种基础上的请求权。”[1]在请求权规范竞合理论之下，当事人只要提出其就生活事实层面的诉讼请求（诉之声明），对于该项诉讼请求得否成立，法官必须分别审酌与此相关的法律规范是否得到满足，最终得出结论。[2]此外，“法官知法”的观念与德国民事诉讼法的通说“新诉讼标的”理论具有不可分割的密切联系。根据20世纪30年代罗森贝克教授（Rosenberg）等人提出的以诉的声明和案件事实作为根据的诉讼标的理论，在实体请求权发生竞合时，如果诉的事实理由和诉的声明只有一个，则不管在实体法上存在多少个请求权，其诉讼标的只有一个。[3]
按照前述观念，法官在判断原告所主张的请求权（诉讼请求）能否得到支持时，不仅要审酌原告在起诉状中提出的法律依据，还需要考虑原告所没有提及的法律依据，以便终局性地判断原告的请求权能否得到支持。例如在客运合同中乘客因交通事故而遭受损害的，尽管原告在起诉状中可能仅仅以违约损害赔偿请求权提起诉讼，但是法官在适用法律时，却不能仅考虑违约损害赔偿请求权是否成立，法官还有必要考虑侵权损害赔偿请求权是否成立。（简称“电车案”）不过，在考虑侵权损害赔偿请求权成立与否时，其中诸如是否存在过错，是否存在因果关系等法律评价所依赖的具体案件事实，却非法官所应承担的责任，毋宁是当事人依据举证责任的分配规则分别负担的。更进一步，就算原告在起诉时没有主张依何种法律关系要求承运人赔偿，只是提出要求承运人赔偿其因事故受伤而支出的医疗费用时，法官也不能以原告没有提出法律依据为由而驳回起诉，而是应当审酌现行法律体系，判明原告的诉讼请求能否得到支持。
如果前述推论是正确的，那么我们将观察到：所谓的“请求权”依据其规范依据的具体化程度之差异而存在不同的含义。最为抽象的“请求权”是《德国民法典》第191条所规定的“请求他人作为或者不作为的权利”，这种定义下，请求权的内容及其依据均是不清楚的，因此属于抽象概念；如果进一步寻找法律依据，那么我们可能可以得到“物权请求权”、“债权请求权”等诸如此类的概念，这里的“请求权”在其规范依据上已经有所具体化；更进一步，在债权请求权中还包括违约损害赔偿请求权与侵权损害赔偿请求权，这就在规范依据上达到了更高的具体化程度；最后，在侵权损害赔偿请求权中，可能还可以区分为依据《侵权责任法》第6条的侵权损害赔偿请求权和第7条的侵权损害赔偿请求权。
根据新诉讼标的理论以及“法官知法”的观念，原告在主张请求权时，没有必要具体地说明自己的请求权是依据何种规范依据。相反，只要原告所主张的诉讼请求足够明确，该项请求权的法律依据为何属于法官应当寻找的任务。也正因如此，请求权规范竞合理论才具有生命力，即原告的请求权究竟是基于违约损害赔偿请求权还是侵权损害赔偿请求权而产生的，并不重要，它们并不影响请求权的数量，充其量只影响请求权规范的数量。
与此相反，旧诉讼标的理论则认为：一个法律构成要件产生一个（实体）请求权，而有多少个（实体）请求权就有多少个诉讼标的。例如在前述客运合同的案件中，违约损害赔偿请求权和侵权损害赔偿请求权构成不同的诉讼标的。在这里，请求权的概念自始至终都是与其规范依据紧密结合的。不过，在侵权损害赔偿请求权中是否还可以分为基于《侵权责任法》第6条的请求权和基于《侵权责任法》第48条及《道路交通安全法》第76条的请求权，还存在疑虑。不过，就诉讼标的的识别而言，倘若还将侵权损害赔偿请求权细分为依据不同法条所提出的请求权为不同的诉讼标的，将会导致原告可以先依据第6条进行起诉，随后又依据第48条再次起诉的结论，这很难令人接受。因此，妥当的观点还是应当认为，侵权损害赔偿请求权与违约损害赔偿请求权构成不同的请求权和诉讼标的，至于在侵权损害赔偿请求权的范畴之下的基于不同法律依据的具体的请求权，并不是单独的诉讼标的。
无论如何，我们都可以发现，旧诉讼标的理论下，原告所提出的请求权仅仅围绕着该项请求权的法律依据而展开。这就意味着，法官在审理原告的请求权成立与否时，可能在一定程度上受到原告所主张的请求权的法律依据的限制。至少，当原告在客运合同案件中以违约损害赔偿请求权进行起诉时，法官不能考虑侵权损害赔偿请求权是否成立，因为他们在根本上属于两个诉讼标的。
但是，如果严格地认为法官仅仅需要考虑原告所主张的请求权及其法律依据是否成立，那么结论可能也是不正当的。从事实层面来讲，原告可能并未聘请律师，其以日常语言的方式提起诉讼，也未必能正确地理解法律法规的含义。倘若仅以原告所主张的诉讼请求不能得到原告所主张的法律依据的支持，就驳回原告的诉讼请求，似乎未尽合理。故此，《民事证据规定》第35条第1款规定：诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第34条规定限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。这里规定的“应当告知”就蕴含着法官并不受到原告所主张的请求权的法律依据的严格限制，相反，法官还是应当主动“找法”。不过，如果在法院行使释明权之后，原告仍未变更诉讼请求的，那么法官就只能驳回原告的诉讼请求。例如在电车案中，如果原告以违约损害赔偿请求权提起诉讼，但其实根据案件事实原告根本就没有刷卡，也没有和承运人达成协议的，则合同关系并不存在；就算法官知道承运人的驾驶行为有过失，应当承担侵权责任，但是在原告没有变更诉讼请求，即请求权的法律依据时，也不能判决承运人承担侵权责任。在这一点上，法官虽然“知法”，但却不能适用其所知道的法规范。
在不逾越诉讼标的理论（旧实体法说）的限度内，法官不仅应当“知法”，而且还应当“适用法”。可以想象到的简单例子，如在电车案中，如果原告仅以《侵权责任法》第6条的规定对承运人（司机所在的公司）提起诉讼的，但其实这里涉及更多的补充性规范，如《侵权责任法》第34条规定的雇主责任等，尽管原告在诉状中没有提及，法官却不能忽视第34条的规定。如果这个结论正确的话，那么就可以为请求权相互影响竞合的理论在诉讼程序的实现提供正当化基础了。比如赠与人对于受害人的损害不具有故意的，受害人虽然是以侵权损害赔偿请求权提起诉讼的，但是法官却可以审酌《合同法》第191条的规定，限制侵权责任的成立，因为赠与人不具有主观上的故意。
总而言之，在新诉讼标的理论之下，“当事人知事实，法官知法”的观念具有正当性，原告所主张的诉讼请求只要有相应的事实依据，法官就应当考虑所有的法律规范，决定其诉讼请求是否可以得到支持。找法和解释法是法官的任务。但是在旧诉讼标的理论下，法官首先是围绕着原告所提出的请求权及其请求权基础进行审查，但是法官也有义务考虑其他法律依据，在原告的诉讼请求与其所依据的请求权基础不相符时进行释明，而且在必要时还要适当地调整法律依据的构成要件。就此而言，请求权相互影响竞合理论中的“相互影响”其实是在找法和解释时发挥作用的。
[1] [德]卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》（上册），王晓晔等译，法律出版社2004年版，第355页。
[2] 司法实践中有的法院秉持这一立场：纵观上诉人李萍、龚念在一、二审提出的诉讼主张，既认为被上诉人五月花公司违约，又认为五月花公司侵权，并且还认为存在民事责任竞合的情形，但一直没有在违约和侵权两者中作出明确选择。依照该条法律规定，法院只能在全面审理后按照有利于权利人的原则酌情处理。参见“李萍、龚念诉五月花公司人身伤害赔偿纠纷案”，《中华人民共和国最高人民法院公报》2002年第2期（总第76期）。
[3] 参见张卫平：《民事诉讼法》（第四版），法律出版社2016年版，第194页。
