人格人的法权到法哲学的正义问题

只是自己有兴趣的文献和大量原文摘抄。

一、文献梳理

现代与后现代 Jaspers, Die Einführung in die Philosophie, 1986. Heidegger, Das Ende der Philosophie und die Aufgabe des Denkens, 1996. Habermas, Nachmentaphysisches Denken, 1988. Apel, Diskurs und Verantwortung; Das Problem des Übergangs zur postkonventionellen Moral, 1988. L.Kohlberger, From Is to Ought; The Philosophy of Moral Development; Moral Stages and the Idea of Justice, 1981. Peter Koslowski, Die Postmoderne Kultur; Gesellschaftlich-kulturelle Konsequenzen der technischen Entwicklung, 1987. Kaufmann, Ungemäßige Betrachtung zum Schuldprinzip im Strafrecht, Jura 1986, 225 ff.

非唯理主义 Luhmann, Zweckbegriff und Systemrationalität; Über die Funktionen von Zwecken in sozialen Systemen, 1968. Monika Voß, Symbolische Gesetzgebung; Zur Rationalität von Strafgesetzgebungsakten, 1989. Heidegger, Zur Seins-frage, 1956. Horkheimer, Vernunft und Selbsterhaltung, 1941/1942. A.Schweitzer, Kultur und Ethik, 1926. Kaufmann, Rechtsphilosophie und Nationalsozialismus, ARSP 1983,1 ff.

R.Dreier, Irrationalismus in der Rechtswissenschaft, 1972. Methoden des Rechts in vergleichender Darstellung, 1977. Nörr, Bemerkungen zur römischen Rechtsquellenlehre und zur antiken Wissenschaftstheorie, 1972. Lüderssen, Erfahrungen als Rechtsquelle, 1972. Radbruch, Gesetzliches Unrecht und Übergesetzliches Recht. Neumann, Rechtsontologie und juristische Argumentation; Zu den ontologischen Implikation juristischen Argumentatierns, 1978. Engisch, Auf der Suche nach der Gerechtigkeit; Hauptthemen der Rechtphilosophie, 1971.

战后自然法复兴 Kaufmann, Naturrechtslehre nach 1945; Die Naturrechtsrenaisance der ersten Nachkriegsjahre- und was daraus geworden ist. Ioannis Jiannidis, Theorie der Rechtsnorm auf der Grundlage der Strafrechtsdogmatik, 1979.

法律诠释 Jochen Schneider, Information und Entscheidung des Richters; Zur einer juristischen Entscheidungs- und Kommunikationstheorie automatischer Informationssysteme im Recht, 1980.

康德法哲学中的绝对命令 Welzel, Naturrecht und materiale Gerechtigkeit, 1962. Kaufmann, Prozedurale Theorien der Gerechtigkeit, 1989.

法哲学一般问题 Kaufmann/Hassemer, Grundprobleme der zeitgenössischen Rechtphilosophie und Rechtstheorie, 1971. L.Philipps/H.Scholler, Jenseits des Funktionalismus.

论证原则 Alexy, Theorie der juristischen Argumentation, 1978. Neumann, Juristische Argumentationslehre, 1986.

二、观点梳理

真理或正义的程序理论

现今价值判断的通常依据并不是通过诉诸价值证据。关键的提示词是：“主体间性”。这意味着“明智性”（并非像证据本身的东西），“可验证性”，“可说服性”，它首先主要说明“合意性”。毫无疑问，它是命题即规范的真实性和正当性的一个重要指标。然而，它是否还具有一种指标意外的意义呢？——它不能作为道德与法律判决的最终依据，即在“终审判决”中据以对真实性和正当性作出判决的尺度。——这样一种全面的合意并不存在，而且永远也不会存在。

合意，即合意性必须以内容质量来确立，而不能只从形式上予以保证。

经验主义表述：真实——不真实；规范表述：正当——不正当。 规范性领域的趋同性和主体间性部分地取决于描述领域的其他因素。因而，人们在规范性判断中所使用的也不是“不可能的”、“必然的”、“强制的”这些逻辑上的表述方式，而是“有说服力的”、“确定的”和“有充分理由的”描述性表述。

在法律领域，而且主要是在规范领域里，也存在着证据和虚拟、经验和观察、明智的和唯理的论证、主体间性和普遍化这些在此可以谈得上真实的（正当的）认识范畴标准，而很少有什么唯一的、唯其才是真实的解决办法。相反，大多都是“较有代表性的”、“较正当的”答案。

因此，用以说明规范性判断的唯理性标准是存在的。

对主体——客体图式的背弃

法权概念既不出自一种总是被人理解的“本质”（自然法理论），也不简单地出于那种抽象的、普遍格式化法“法则”（制定法）。它在一定程度上只是原材料，具体的法律必须在一个程序化形成的行为中（司法判例和法律行为），根据这些原材料产生。

取向与意义内涵的认知科学不同于解释因果的自然科学——一个想要理解某种意义的人完全必然地将其先入之见，从而也首先将其自我理解带进理解过程。这样一种理解并不是对象的（因为意义并非实质），但也不是主观的（取向传统，如同取向与情景）。它始终是主体——客体同时并存。

法权：既不是构建，也不是状况，而是行为，因而不可能是一种独立于“主观”认识的客观。因而，在法律发现程序意外根本不可能存在一种法权的“客观正当性”。问题：这种法权是否只有“通过程序”产生？其具体性是否真的可以在（实际上的）程序中获得？

出自形式的内容

绝对命令意味着一种冒险，即从一种想象的程序中来引导出内容上的道德表述，产生与经验的内容之适用于后来。 “纯粹形式”和“纯粹应然”的两种形式—— （1）契约模式（罗尔斯）：两个基本原则，即同等基本自由和机会平等自由；两个优先规则，即自由优先与其他价值，及正义优先于效率性和生活水准。（举证中的循环） （2）辩论模式（哈贝马斯）：道德论辩应完成的任务，不能以垄断方式完成，必须要有一种合作的努力。道德论辩的目的在于重建一个被破坏的合意，因为在规范引导的交互作用范围内的冲突，直接发源于一个被破坏了的规范的同意。——使合意合法化：一个关于合意的合意将导致无休止的复归。只有“较为出色的辩论力量”才能“在终审”中对真理予以说明。惟有通过辩论的形式上的特征予以解释而不能通过给辩论关联提供基础的或从外部强加给它的东西予以解释。理想的对话情景：所有辩论参与者机会均等、言论自由、没有特权、真诚、不受强迫。（在一切阐释内容正义的场合都可以遭遇到的“自然法循环”、“空洞的规则”）

程序理论的正确之处

正确的角度：在规范领域中所产生的真理（正当性）并不单单通过程序产生，但是毫无疑问又的确在很大程度上产生与程序之中。 纯粹程序的理论缺陷在于它以为可以放弃内容和经验。因而需要补充。

理性认识的三个基本原则

（1）论证原则：Peirce，认识和承认处于一种互为体现的状态，其目的是创造主体间性 （2）合意原则：“没有任何达成的合意是最终的定论”——这一规则是没有缺陷的 （3）缺陷原则：每个表述、每个结论、每个论点原则上都是有缺陷的 法权中的科学假说：我们不可以说，何谓绝对的“正当法权”，或何谓“善良民俗”，我们只能说，什么是绝对不公正的和什么是绝对不道德的。 一种可能出现的论点“饱和”（Sättigung der Argumente）——在辩论中而不是哲学反思中

真理对应理论：规则或命题与始终可以到达的现实世界之间存在着一种对应（veritas est adaequatio intellectus et rei） Habermas：对应理论包含一种自相矛盾。只有语言行为的作用能够得到解释：事情不取决于关联，只取决于表述关系——真理合意理论——真理发现成了一种纯自我行为（Insichgeschäft） 合意为理想的表述情景提供了充分的条件，但却根本没说在此“什么”可能是错误的。 “现实”始终智能以表述的方式（或感知）出现——Habermas混淆了表述的产生与表述的内容。 这样的辩论只能使形式上正确产生的合意获得根据，但却不能使某些东西的真理确认获得依据（正当性）。只有人们从内容上对合意理论予以确定并将其扩展为一致模式时，才会获得内容上的结论。

真理趋同理论（Konvergenztheorie der Wahrheit）

每一主观因素起因于另外一种源泉，客观的因素则产生于其本身的存在。彼此对立的主观因素相互削弱或完全扬弃；客观因素则全部指向存在的统一点并证明其合理性。 在缺陷观点的趋同点上假设了一种实际的（非实体的）知识。

规范是认识者的产物。相对于单纯观点性的东西证明客观实际的事实。证明客观实际的最重要的手段是合意。合意的真实性（正当性）的根据不是（以理想方式所获得的）合意，而是作为真实性（正当性）本来标准的趋同。 “合意是正当法的源泉；正当法是合意的界限。”

规范科学的“对象”——伦理学、规范理论、法学，从来不是实体，而是关系、关联。 程序对象：在程序中才获得轮廓；在程序前就作为具有法律关系特征的历史事件已经存在。 辩论者赋予论辩以非论辩本身的一项内容、一个“论题”时，（论题的充分确定大多只在辩论的进展中才发生）才能走向真实的或正当的结果。

关键：什么是正义论辩的对象、论题？

这个对象既非完全存在与法权发现过程之外（Substanzontologie）又非完全存在与其中（Funktionalismus）。我们需要实然状态（seinshaft）和过程状态（prozesshaft）同时并存的现象。这样的寻求者只能是人，不是纯粹经验主义的人，也不是纯本体的人，而是哲学论辩、法律关系之中的人（Person，人格人），作为“关系总和”（Ensemble der Beziehungen）的人。人相对于其他人和物而存在。所有的秩序都有这种关系特征（Verhältnischarakter）。 人的人格关系就是认同法学论辩本身的东西，因为法权只有在它保证每一个人都能作为人格人存在时才能合理化：个人正义（Suum Iustum——主要通过基本权利和人权的保障）。 人不是实体，人是关系，是关系和关系者的结构统一（Struktureinheit von Relation und Relata）。 人是“如何”和“何物”——规范辩论“主体”和“客体”合二为一，处于这种论辩过程之中又超乎于这种论辩过程之外，是既有的又是给定的，不是稳定的和永久的，呈现为动态的历史形态但又不可随意支配。

事实上存在的“论证群体”——Argumentationsgemeinschaften——历史上形成的 在这些群体中，实际经验和对于“事物”（Sachen）的信念得到交流。这样一种真正的论辩需要经验主义的基础。

正义的种种原则：各得其所（Suum cuique）、己所不欲勿施于人（Goldene Regel）、绝对命令（Kategorischer Imperativ）、公平原则（Fairnessprinzip）、容忍戒条（Tolerenzgebot）——超越了所有历史经验，事实上是空洞公式（Leerformen）；然而我们却又永远不能如此理解这些原则，而且它们的确也以特定的形态具有某种意义，那就是其所处的具体历史条件赋予它们的内容。 ——不是绝对的，而是历史的。

只有处于具体的实在（konkreten Dasein）形式中的人得以享有的历史的法权，才是真实的人的法权。

不植根于短暂时间的偶然性，而是产生于作为共同土壤的传统和文化”遗产“，在此土壤之上存在着特定时代的共同体。这个遗产是中间点。

传统和理性之间不存在对立：想要有所理解的人，实际上受着以习俗所表述的东西的束缚，并且与传统发生连接或获得该种连接，习俗所表明的就是传统。

法权的实际唯理性也只能是以整体的人为基础建立。

人类对法哲学提出的问题：公正与不公正的问题、一个国泰民安的社会条件问题、持久和平问题、每个作为其现实存在的个人应该获得的财富、机会和负担问题、对于我们人类可能予以实现的正义标准问题。