【有声书】宪政下的理性对话与互动均衡——《宪政原理》札记
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【说明】这本书我录制了有声书，有兴趣的可以去喜马拉雅搜索收听。
我们对于人、社会和世界的知识是不可能完全的。
由于任何“经验判断”都是可以被证伪的（如牛顿力学三大定律之被否定和替代），所以即使在当时被认为是错误的言论，也有其存在的价值（如马寅初《新人口论》主张控制人口而被批判，庐山会议彭德怀批评大跃进而被批判，这些观点在今天看来显然更正确）。
由于任何“价值判断”具有主观性（如对“他是否偷了东西”是可以事实认定的，但对“他偷东西对不对”的价值判断则缺乏普适的标准，如果他偷窃是为了拯救饥饿中的孩子呢？），因而它是不可被证伪的（如孔子关于“子为父隐，父为子隐”和“服丧三年”的讨论），也是不可被替代的（如“我的牙疼不是你的牙疼”），并具有历史相对性（如人们对妇女地位、家庭伦理、孝道观念的界定是随着时代的不同而变动着的）。
考虑到每个人的认知能力都是“基本平等的”且是“有限的”，因而多数人判断错误的可能性更少；考虑到个人“价值判断”的主观性，因而尊重多数人的判断是更加合理的选择——因而民主具有相对的更多的正当性。
法律归根结底（应该）是基于大多数人共同的“经验判断”与“价值判断”而设立的，因而也具有一定的主观性，并是可以被证伪的。
任何“公共选择”产生的“集体价值”都不可能涵盖和满足所有的个体价值，不可能具备完全的正当性。所以，“集体价值”或“民主”是必要的，而非完全合理的。
基于以上则有：
1、“法律只应拘束人民的行为，不应拘束人民的言论”（陈独秀），言论自由促进法律的进步。
2、法律试图达到正义，但法律（成文法）与正义并不是同义词，符合法律意义上正当程序的未必完全具备实质意义上的正当理由。民主选举产生的“公共选择”可能导致“多数人的暴政”，立法可能侵犯少数人的基本权利，普通立法需要更高的法律约束，即需要宪法秩序来确定具有实质意义的价值观念，并以此来衡量普通法的解释与实施。所以需要宪政对基本人权提供保障，对公权力进行约束与规范，并通过司法审查等机制遏制“多数人暴政”。
书中所有的案例都在告诉我们，所谓宪政原理，就是在规范政治权力的范围、统治原则的前提下，在尊重基本人权和保障基本原则的前提下，对各种价值、利益、传统、信仰……的平衡，以达到尽量小的社会负担和尽量大的社会正义或社会效益。
书中所有的案例都在向我们展示，权力与权利之间、中央与地方之间、不同的权利之间、人与法之间，是如何在宪法所体现的实质正义的价值理念下理性对话的，是如何互动与均衡的。
所以，我并不打算总结该书的内容，而是提出两条我觉得最能体现这种“理性对话”、“互动与均衡”的两条线索：一为“浮动的界限”，二为“规则与例外”。当然，这两条线索是相互交织的。仅以第一点为例，撮述其要。
一、 浮动的界限
清楚与现存危险P32、34
要干预或限制某种言论，政府必须证明这种言论会产生“清楚与现存的危险”。换言之，一旦传播之后，这种言论所将产生的危害是清楚而非模糊的，是实际存在而非凭空猜测的，是相当严重而非微不足道的，是迫在眉睫的而非遥遥无期的。
这个标准本身相当宽泛，因而在司法实践过程中存在相当大的弹性。参P34
刑满出狱报道案——比例原则52
限制权利的法律必须符合比例原则设定的基本条件：1、限制目的的正当；2、限制手段对于实现目的是必要的；3、限制手段对于实现正当目的是适当和有效的；4、限制对个人造成的成本和其所促进的社会利益成比例。
其中第三点参考P43美国焚烧国旗第一案、第二案。“我们惩罚亵渎，并不能使国旗变得神圣，因果如果这么做，我们就淡化了这个令人崇敬的象征所表达的自由。”1990年焚烧国旗第二案，地区法院判决《国旗保护法》违宪，因而撤销了政府对被告的指控。政府请求最高法院重新考虑它在第一案中的立场，接受焚烧国旗和淫秽或挑衅言辞一样不受第一修正案的保护之主张。但是最高法院再次以5:4驳回政府的主张，维持了地区法院的判决。
第四点参考P52德国刑满出狱报道案。在平衡《基本法》第2条（人格权）和第5条（言论与新闻自由）所保护价值的过程中，法院必须考虑两种宪法价值和人格尊严之关系，因为后者是宪法价值体系的核心。“广播自由可能具备对人格权的限制效果，但是对于公共广播对人格所产生的任何损害都必须和报道对自由交流的意义成比例。”法院还必须考虑侵犯私人领域的必要性。如果对于犯罪事件而言，公众接受现存信息的利益已经获得了满足，那么罪犯“不受干扰的权利”就变得更为重要。……
伊朗王妃案——法律与正义165
法院应依法审判。然而，法律有时因种种原因而不能及时跟上时代的发展，因而可能要求司法机构作出创造性的决定。德文区分两种不同意义的“法律”：即成文立法和不成文的权利或正义。“当成文法失败时，法官决定通过运用常理和社团所建立的普遍正义观念，来填补现存的空隙。”在伊朗王妃案中，虽然当时《德国民法典》不允许对诽谤进行金钱赔偿，但最高法院还是授予王妃金钱赔偿。
钢铁公司占用案——紧急状态权229
为了能够及时采取应急措施，现代国家的宪法一般都规定了行政首脑在紧急状态下具有特殊权力，采取在平时状态下所不能采取的措施。例如在内战期间，林肯总统下令封锁属于南部邦联各州的货船，联邦军队捕获并充公了这类船只，而这一行为的合宪性受到联邦最高法院的肯定。然而，总统采取的应急措施并非始终都能得到最高法院的批准。如20世纪50年代初，杜鲁门总统因朝鲜战争需要，下令占领劳资双方不能达成集体协议的钢铁公司。这些雇主在服从政府命令的同时，在联邦法院提起诉讼，宣称政府措施违法。地区法院判决总统命令确实不具备立法或宪法依据，且这一判决受到最高法院多数法官的维持。
库利法则——中央与地方立法分权247
在美国，中央与地方的权力划分并不是静止的，而是随着社会发展而变化。这在州际贸易领域体现的尤其清楚。在建国之初，美国处于第二次工业革命之前，州际贸易仅占国家经济的小部分比例，因而联邦权力也被宪法局限在很小的范围内。譬如1824的“航运垄断案”，联邦最高法院将联邦的贸易调控权扩展到各州界内，并依靠联邦法律的最高地位，排斥各州插手联邦调控的领域。在美国宪法创立一个半世纪之后，由于现代工业和交通技术的发展，联邦立法权发生显著扩张，标志着汉密尔顿等联邦党人所提倡的中央主义最终胜利。
联合抵制电影案——言论自由与人格权之冲突P53；宪法之效力界限291
纳粹时期的著名导演曾导演过反犹太人的宣传影片，出狱后导演了电影“永恒情侣”。在德国公映前，汉堡市的公共关系主任吕特号召抵制这部电影。《德国民法典》禁止“违反公序良俗故意损害他人”的行为，德国地区法院据此禁止吕特所号召的联合抵制。吕特在宪政法院起诉，宣称法院判决侵犯了《基本法》第5条所保护的言论自由。宪政法院认为最高民法院错误判断了言论自由这一基本权利的特殊重要性，因而撤销了地区法院的禁令。但既然是不同权利的平衡，言论自由未必总是占上风；究竟哪种权利优先，需要具体情况具体分析。1969年的“联合抵制周报案”表明，某些言论并不处于第5条的保护范围之内。
宝塔基圣诞塑像案——莱蒙法则与政教分离之墙379
国家应该保持政教分离，避免干预宗教事务，也不允许宗教干预政治。用杰弗逊的话表达，在政府和宗教之间存在着一堵“分离之墙”。但是，分离的界限远非一堵高墙，而是取决于特定关系的所有情形的模糊不清且可变的屏障。圣诞节时宝塔基市政府在市中心公园举办圣诞展览，包括耶稣诞生的塑像。地区法院判决市政府在展览中包括这些塑像违反了“立教条款”。伯格首席大法官的意见中，最高法院推翻了这一判决。诞生在4名法官的反对意见中，布仁南法官认为耶稣圣诞塑像在“莱蒙法则”的所有3个方面都未能通过审查。由于美国等西方国家具有悠久的宗教传统，宗教在历史上对政治和法律产生直接或间接影响，而某些宗教象征随着时光流逝逐渐世俗化，从而对其宗教性质产生见仁见智的判断。
二、 规则与例外
言论自由是规则，限制是例外P32
学术自由是规则而非例外36
司法消极规则的例外122
多数主义规则与例外137
“法院立法”行为是例外而非规则165
政治表决是例外而非规则181
遵循先例是规则，偏离是例外190
中央与地方立法238
自由是规则，限制与义务是例外283
福利立法是例外而非规则285
我们对于人、社会和世界的知识是不可能完全的。
由于任何“经验判断”都是可以被证伪的（如牛顿力学三大定律之被否定和替代），所以即使在当时被认为是错误的言论，也有其存在的价值（如马寅初《新人口论》主张控制人口而被批判，庐山会议彭德怀批评大跃进而被批判，这些观点在今天看来显然更正确）。
由于任何“价值判断”具有主观性（如对“他是否偷了东西”是可以事实认定的，但对“他偷东西对不对”的价值判断则缺乏普适的标准，如果他偷窃是为了拯救饥饿中的孩子呢？），因而它是不可被证伪的（如孔子关于“子为父隐，父为子隐”和“服丧三年”的讨论），也是不可被替代的（如“我的牙疼不是你的牙疼”），并具有历史相对性（如人们对妇女地位、家庭伦理、孝道观念的界定是随着时代的不同而变动着的）。
考虑到每个人的认知能力都是“基本平等的”且是“有限的”，因而多数人判断错误的可能性更少；考虑到个人“价值判断”的主观性，因而尊重多数人的判断是更加合理的选择——因而民主具有相对的更多的正当性。
法律归根结底（应该）是基于大多数人共同的“经验判断”与“价值判断”而设立的，因而也具有一定的主观性，并是可以被证伪的。
任何“公共选择”产生的“集体价值”都不可能涵盖和满足所有的个体价值，不可能具备完全的正当性。所以，“集体价值”或“民主”是必要的，而非完全合理的。
基于以上则有：
1、“法律只应拘束人民的行为，不应拘束人民的言论”（陈独秀），言论自由促进法律的进步。
2、法律试图达到正义，但法律（成文法）与正义并不是同义词，符合法律意义上正当程序的未必完全具备实质意义上的正当理由。民主选举产生的“公共选择”可能导致“多数人的暴政”，立法可能侵犯少数人的基本权利，普通立法需要更高的法律约束，即需要宪法秩序来确定具有实质意义的价值观念，并以此来衡量普通法的解释与实施。所以需要宪政对基本人权提供保障，对公权力进行约束与规范，并通过司法审查等机制遏制“多数人暴政”。
书中所有的案例都在告诉我们，所谓宪政原理，就是在规范政治权力的范围、统治原则的前提下，在尊重基本人权和保障基本原则的前提下，对各种价值、利益、传统、信仰……的平衡，以达到尽量小的社会负担和尽量大的社会正义或社会效益。
书中所有的案例都在向我们展示，权力与权利之间、中央与地方之间、不同的权利之间、人与法之间，是如何在宪法所体现的实质正义的价值理念下理性对话的，是如何互动与均衡的。
所以，我并不打算总结该书的内容，而是提出两条我觉得最能体现这种“理性对话”、“互动与均衡”的两条线索：一为“浮动的界限”，二为“规则与例外”。当然，这两条线索是相互交织的。仅以第一点为例，撮述其要。
一、 浮动的界限
清楚与现存危险P32、34
要干预或限制某种言论，政府必须证明这种言论会产生“清楚与现存的危险”。换言之，一旦传播之后，这种言论所将产生的危害是清楚而非模糊的，是实际存在而非凭空猜测的，是相当严重而非微不足道的，是迫在眉睫的而非遥遥无期的。
这个标准本身相当宽泛，因而在司法实践过程中存在相当大的弹性。参P34
刑满出狱报道案——比例原则52
限制权利的法律必须符合比例原则设定的基本条件：1、限制目的的正当；2、限制手段对于实现目的是必要的；3、限制手段对于实现正当目的是适当和有效的；4、限制对个人造成的成本和其所促进的社会利益成比例。
其中第三点参考P43美国焚烧国旗第一案、第二案。“我们惩罚亵渎，并不能使国旗变得神圣，因果如果这么做，我们就淡化了这个令人崇敬的象征所表达的自由。”1990年焚烧国旗第二案，地区法院判决《国旗保护法》违宪，因而撤销了政府对被告的指控。政府请求最高法院重新考虑它在第一案中的立场，接受焚烧国旗和淫秽或挑衅言辞一样不受第一修正案的保护之主张。但是最高法院再次以5:4驳回政府的主张，维持了地区法院的判决。
第四点参考P52德国刑满出狱报道案。在平衡《基本法》第2条（人格权）和第5条（言论与新闻自由）所保护价值的过程中，法院必须考虑两种宪法价值和人格尊严之关系，因为后者是宪法价值体系的核心。“广播自由可能具备对人格权的限制效果，但是对于公共广播对人格所产生的任何损害都必须和报道对自由交流的意义成比例。”法院还必须考虑侵犯私人领域的必要性。如果对于犯罪事件而言，公众接受现存信息的利益已经获得了满足，那么罪犯“不受干扰的权利”就变得更为重要。……
伊朗王妃案——法律与正义165
法院应依法审判。然而，法律有时因种种原因而不能及时跟上时代的发展，因而可能要求司法机构作出创造性的决定。德文区分两种不同意义的“法律”：即成文立法和不成文的权利或正义。“当成文法失败时，法官决定通过运用常理和社团所建立的普遍正义观念，来填补现存的空隙。”在伊朗王妃案中，虽然当时《德国民法典》不允许对诽谤进行金钱赔偿，但最高法院还是授予王妃金钱赔偿。
钢铁公司占用案——紧急状态权229
为了能够及时采取应急措施，现代国家的宪法一般都规定了行政首脑在紧急状态下具有特殊权力，采取在平时状态下所不能采取的措施。例如在内战期间，林肯总统下令封锁属于南部邦联各州的货船，联邦军队捕获并充公了这类船只，而这一行为的合宪性受到联邦最高法院的肯定。然而，总统采取的应急措施并非始终都能得到最高法院的批准。如20世纪50年代初，杜鲁门总统因朝鲜战争需要，下令占领劳资双方不能达成集体协议的钢铁公司。这些雇主在服从政府命令的同时，在联邦法院提起诉讼，宣称政府措施违法。地区法院判决总统命令确实不具备立法或宪法依据，且这一判决受到最高法院多数法官的维持。
库利法则——中央与地方立法分权247
在美国，中央与地方的权力划分并不是静止的，而是随着社会发展而变化。这在州际贸易领域体现的尤其清楚。在建国之初，美国处于第二次工业革命之前，州际贸易仅占国家经济的小部分比例，因而联邦权力也被宪法局限在很小的范围内。譬如1824的“航运垄断案”，联邦最高法院将联邦的贸易调控权扩展到各州界内，并依靠联邦法律的最高地位，排斥各州插手联邦调控的领域。在美国宪法创立一个半世纪之后，由于现代工业和交通技术的发展，联邦立法权发生显著扩张，标志着汉密尔顿等联邦党人所提倡的中央主义最终胜利。
联合抵制电影案——言论自由与人格权之冲突P53；宪法之效力界限291
纳粹时期的著名导演曾导演过反犹太人的宣传影片，出狱后导演了电影“永恒情侣”。在德国公映前，汉堡市的公共关系主任吕特号召抵制这部电影。《德国民法典》禁止“违反公序良俗故意损害他人”的行为，德国地区法院据此禁止吕特所号召的联合抵制。吕特在宪政法院起诉，宣称法院判决侵犯了《基本法》第5条所保护的言论自由。宪政法院认为最高民法院错误判断了言论自由这一基本权利的特殊重要性，因而撤销了地区法院的禁令。但既然是不同权利的平衡，言论自由未必总是占上风；究竟哪种权利优先，需要具体情况具体分析。1969年的“联合抵制周报案”表明，某些言论并不处于第5条的保护范围之内。
宝塔基圣诞塑像案——莱蒙法则与政教分离之墙379
国家应该保持政教分离，避免干预宗教事务，也不允许宗教干预政治。用杰弗逊的话表达，在政府和宗教之间存在着一堵“分离之墙”。但是，分离的界限远非一堵高墙，而是取决于特定关系的所有情形的模糊不清且可变的屏障。圣诞节时宝塔基市政府在市中心公园举办圣诞展览，包括耶稣诞生的塑像。地区法院判决市政府在展览中包括这些塑像违反了“立教条款”。伯格首席大法官的意见中，最高法院推翻了这一判决。诞生在4名法官的反对意见中，布仁南法官认为耶稣圣诞塑像在“莱蒙法则”的所有3个方面都未能通过审查。由于美国等西方国家具有悠久的宗教传统，宗教在历史上对政治和法律产生直接或间接影响，而某些宗教象征随着时光流逝逐渐世俗化，从而对其宗教性质产生见仁见智的判断。
二、 规则与例外
言论自由是规则，限制是例外P32
学术自由是规则而非例外36
司法消极规则的例外122
多数主义规则与例外137
“法院立法”行为是例外而非规则165
政治表决是例外而非规则181
遵循先例是规则，偏离是例外190
中央与地方立法238
自由是规则，限制与义务是例外283
福利立法是例外而非规则285
