基础规范有必要吗？

基础规范在凯尔森理论中的功能，是让我们能够将一种社会现象理解为法律现象，赋予客观存在的事实具有法律意味的主观含义。比如，当我们看到一个人向另一个人开枪，我们将之理解为执法、行刑而不是抢劫、行凶。我们之所以会有如此理解，是因为我们在意识中预设了基础规范。

这一观点会遇到英美实证主义者的如下反驳：基础规范有必要吗？为什么我们不直接认为社会中的某些惯习、实践本身使得我们能够识别出什么是法律呢？比如，我们法官总是根据规则作出裁判而不是任意为之，我们就可以直接认为法官所遵从的规则就是法律。典型的代表，比如哈特的承认规则学说。承认规则包含两个要点：其一，它是社会成员的实践，社会成员在处理某些事物时呈具有类似或一致的行为；其二，它包含了反思性态度，社会成员认为该实践具有规范性，在遇到其他违背该实践的行为时会对之加以否定。根据哈特的观点，社会事实本身可以为法律何以可能、什么是法律提供可靠的答案。因此也没有必要预设存在于法官意识中的、先验的要素。

凯尔森在第二版中提出了两种解答。第一，基础规范并不是必要的。凯尔森承认，对于同样的社会事实我们完全可以从不同角度加以理解。我们可以从社会学角度分析该行为的因果性，也可以从法学角度分析该行为是否合法（或法律规范是否具有效力、实效）。第二，采纳法学视角时，基础规范是“元规范”。凯尔森认为，我们理解法律或将法律规范视为法学的对象，核心在于理解法律规范的存在形态不同于事实。事实命题可以有正误之分，规范命题只有有效、无效的区别。规范源自于我们个人的创制，是我们将主观意义赋予于某种客观行为之上，使之具有命令、授权、许可等涵义。承认规则得以可能，需要以“基础规范”作为前提，因为承认规则将每个人的理性、自主和平等视为其得以可能的条件。只有每个人是理性、自由和平等的，他们构成的一致性行为及其内在态度才可以作为法律的判准，否则就如gun man情形一样。“基础规范”不包含特定内容，而指的是法律判准得以成为判准的条件。在此意义上，基础规范的存在，对于法学而言是必要的也是必不可少的。

凯尔森在这里运用了（新）康德的先验论证，但有趣的是，他只说明了法学理论具有先验条件的必要性，但没有说明得以保证这一先验性的可能性是什么。康德将“范畴”或“统觉”作为自己先验论证的核心，但在凯尔森的理论中缺少类似的结构。而且进一步分析，凯尔森的理论还会有如下内在困难。

首先，康德知识学说中有其哲学人类学的预设，在其“演绎”的顶峰，主体是以“统觉”形式出现，他使得康德试图论证的先天综合成为可能。但在凯尔森理论中，“人”（无论自然人还是法人）都是法律的拟制，是实定法中规定的权利义务体系的总和。因此，在凯尔森纯粹法中“主体”无法作为理论的预设或前提，相反，理论要先行于主体。这样就使得其理论的“纯粹性”或“先验性”如何可能，颇成疑问。

其次，凯尔森将法学得以可能或法律现象何以可能的条件归属于先验领域，这使得法律的规范性成为问题。规范性或效力在凯尔森理论中有其独特含义，即不同于事实的规范存在样态。简单说，这里凯尔森引入了非常类似于康德的物自身与表象之间的区分，也即法律规范与法律规则的区别。前者是经验领域中不可把握的存在。后者是法官对前者的认知结果或表述，是经验界中可观察的（比如，法条、法典、判例甚至司法机构）。在法律理论中，规范性的一般含义是规范对于个体行为的指引或提供行动理由的功能。这里的问题在于，如果基础规范只是先验或逻辑预设，它属于非经验界，那么我们如何认知规范？如果无法认知规范，它如何能够主张对于我们的效力或规范性？

在这里凯尔森似乎遇到了和康德一样的问题。康德可以主张自己的纯粹理性批判解决了自由和决定论的二律背反，为自由留有空间。同时通过实践理性批判，论证理性立法或绝对律令在本体界对个人发挥的类似于自然法则般的“因果”作用（这一点凯尔森同样在规则问题上讨论过）。但康德也没有说明，本体界的自由如何能够对经验界的个人发挥作用。凯尔森同样也没有表露清楚，法律规范既然不存在于经验界或有不同于事实的存在样态，它们是如何能够对我们产生作用的。

我将这一问题视为凯尔森理论的核心问题。因为它涉及到凯尔森如何论证自己提出的法律效力的“二元论命题”。这个命题是说法律既有validity，也具有effectiveness。前者一般中文指的是效力，也即我们通过基础规范赋予客观行为或事实的法律（主观）涵义。简单说，就是行为者内心认可一个规范能够指引自己行为。后者一般中文指的是实效，指的是社会学意义上一部法律、一个法律体系、一个法律规则是否被人们真的遵守。凯尔森试图澄清这两个层面的差异，但也指出两者关系的含混：一个法律规范具有效力时，它可能具有实效，也可能没有。大体而言，在法律规范不具有实效时，它就没有效力；但并不总是如此，比如一个法律体系中大多数法律规范得到遵守，但有一些没有得到遵守。这些未得到遵守的规范没有实效，但具有效力。从上述表述可以看出，凯尔森一方面试图说明规范和事实是两个层面的问题，但他也意识到两者之间关系非常复杂，而且往往关系紧密。

当然我们可以为凯尔森辩护（他自己或许也会采纳这一策略）：效力基于基础规范的预设，实效源自于法律规定的惩罚、强制力等威胁带来的附从。但这里问题的关键是，经验层面中也有许多行动者会将法律规则作为自己的行动理由、行为指引，也即接受法律的效力。如果法律规范在经验界以外，我们是如何认识到这些规范，并将之表述为法律规则的？它们又如何能够对我们主张效力？此时，如果我们说因为这些人预设了“基础规范”，毫无疑问这是在questing begging.