整体观感
出版信息:
作者:[德]莱奥·罗森贝克;译者:庄敬华;中国法制出版社2018年版(第2版)。翻译的基础是罗森贝克的学生修订后的1965年德文第5版(因此可以看到援引的很多《德国民法典》的法条已经找不到了,这给阅读本书带来了一定的困扰)。
首次阅读:
2018年10月1日至12月1日;领会60%左右,但是对证明责任的基本原则与规则有了体系性认识,引发了问题意识,将来在学习和研究过程中将逐渐深化对证明责任规范的理解。
主要收获:
1 证明责任分配的基本原则:
1.1 每一方当事人均必须主张和证明对自己有利的规范(=法律效果对自己有利的规范)的条件。所谓“主张”仅指事实主张,而不包括权利主张。
1.2 问题在于:在德国以及当下国内均流行“谁主张,谁举证”原则,这种观念与罗森贝克的证明责任分配原则究竟会产生多大的分歧?为什么“谁主张,谁举证”是错误的?目前看来,这两者的区别可以通过下述例子进行说明(暂时没想到国内的情形):妻子根据《德国婚姻法》第43条提起离婚诉讼,称丈夫有严重虐待行为;但是丈夫主张,其之所以出手打了妻子,是因为妻子有公开侮辱自己的行为。如果按照“谁主张,谁举证”的原则,那么毫无疑问丈夫要对妻子公开侮辱的行为承担证明责任;但是在罗森贝克看来,承担证明责任的应该是原告(294),即妻子应当证明丈夫有过错的、严重虐待行为,丈夫的事实主张只是对妻子事实主张的否认,因此仍然应当由妻子承担关于严重虐待行为的本证的证明责任。抽象一点而言:“谁主张,谁举证”只是根据诉讼过程当中事实上谁提出了某个事实主张,就应当由主张者承担该事实的证明责任;但是罗森贝克的理论认为,要考察规范上该事实主张应当涵摄于权利产生要件,还是权利妨碍/消灭/阻却要件中,来决定该事实主张由谁承担证明责任。例如前述案例中丈夫的事实主张,其实是对权利发生要件的反对,无法涵摄入任何相对规范的要件(权利妨碍/消灭/阻却要件)中。
2 法律上的事实推定与权利推定的区分:
2.1 权利推定是指如同不动产登记簿的推定力这样的规定,权利推定的产生,无需当事人事实主张,也无需当事人对权利如何发生、是否消灭承担证明责任。受益于权利推定的当事人只需要提出权利主张,并且证明该权利推定规范的构成要件得到满足。举例而言,甲是不动产登记簿上某房屋的所有权人,则甲要证明自己是所有权人时,只要向法院提出自己是所有权人,并且提供登记簿复印件的证据即可;无需证明自己是如何签订合同、办理过户登记的。而尝试推翻该权利推定的当事人,则须以本证的标准(达到高度盖然性标准)来证明甲按照实体法律关系并非实际所有权人。如甲是伪造了相关合同与法律文书而进行登记的。
2.2 法律上的事实推定是指通过转换证明主题的方式,用构成要件以外的其他事实的主张与证明(推定基础),来推定构成要件得到满足(被推定的事实),据此可以产生特定的法律效果。如通过出质人或所有权人占有质物(推定基础),来推定质权人返还质物(被推定的事实),据此可以产生质权消灭的法律后果。
2.3 “经验法则上的事实推定”:这本质上是“表见证明”或“间接证明”。法律上的事实推定是指法律规定了从推定基础可以推定出被推定的事实;但是“经验法则上的事实推定”是依据经验法则,从推定基础可以推导出被推定的事实。例如一个人本来好好的,打了疫苗之后,当天下午就生病了,就可以推定疫苗与疾病之间存在因果关系。原告可能没办法提出科学的报告,证明疫苗与该种疾病的事实因果关系;但是原告通过“事件序列发生的紧密连接性”推导出“因果关系的成立”。这种推定很容易遭受质疑,因为经验法则的运用未必准确和经得起检验。
3 研究方法的启发:
3.1 通读全书,可以发现罗森贝克大抵上是以“先立论、再破论”的方式来写作的,尽管还留有比较强的各家学说列举、评价的行文逻辑;但是在关键处还是能看到罗森贝克尝试先搭建自己的理论框架的努力。
3.2 证明责任的研究,须紧密围绕着实体法规范展开。我国《民法典》的制定虽然没有完全考虑用语法结构来体现证明责任分配的规则;但是既然证明责任的分配(即区分权利发生规范与相对规范)是实体法解释的结果,那么我们也可以对《民法典》采取法解释的方式来确定哪些构成要件是权利发生规范的构成要件,而哪些是权利妨碍、消灭或阻却规范的构成要件,据此明确双方当事人的证明责任。
证明责任的研究,亦是体系性的研究。罗森贝克的第四章“限制自认”就对法律行为的证明责任进行了体系性的研究,从法律行为的成立、内容到履行都一一探讨双方当事人如何承担证明责任的。但是可惜的是,国内现在还没有著作对法律行为证明责任的分配做体系性的研究,考虑到电子商务发展,诸如未成年人打赏等案件的出现,其实急需民诉法与民法学者体系性地探讨法律行为的证明责任的分配。