此书对于文献的驾驭堪称一绝

导论 1.问题的提出 德国学界对于法律行为的解释向来歧见纷出，难以调和。早期的理论以主观解释论为主，认为解释的目标是探究当事人的内在意思即所谓“意思论”。而自从丹茨以来客观解释论占据了主导地位——其认为关键并不在于当事人的意思，而在于此种情况下法律基于客观基础所确定的意思是什么即所谓“表示论”。但此处所谓“客观基础”又可以分为一般化与个别化两个标准。前者认为“通情达理的第三人”所理解的意义应视为客观的标准；后者则认为应当根据表意人自身的语言习惯所理解的意义来确定客观标准。现有调和主观与客观解释方法的尝试是将这些方法分配到不同的领域，例如交易性法律行为适用客观解释论，而非交易性法律行为则适用主观解释论——从而使得两种方法共存。作者对于这种调和方式并不满意，其试图从解释目的论的角度提供一种全新的调和方案。 2.研究的立足点：实在法基础 《德国民法典》第133条规定：“解释意思表示应探求真实意思，而不得拘泥于词句的字面含义。”根据作者的观点，立法者所要求的其实是两个目标：第一是追求“词句的真实含义”；第二则是追求“解释的真实意思”。但问题在于前述两者并不必然等同，相反常常出现使用正确的语词却表达了错误意思的情况。而立法之所以还要如此表述，是因为立法者持有绝对的主观论即将“词句的真实含义”等同于“真实意思”。 但这一主观论立场与《德国民法典》第119条（因错误而撤销法律行为）不能协调。因为如果只持有主观解释论立场，就根本不可能存在所谓法律行为的“错误”以及撤销问题。 最后，对法律行为的解释还涉及《德国民法典》第157条“合同应当依诚实信用原则，并顾及交易习惯而进行。”——该条所表现的立场明显更倾向客观解释。如是157条与133条的关系又成了问题。有学者尝试限制第157条的适用范围，如仅限于交易性法律行为。而蒂策则相反，认为第133条所谓真实意思已经被第157条所谓诚实信用与交易习惯所覆盖。作者认为，既不能简单接受主观与客观解释立场，又不能接受解释方法的二元论，必须尝试对于两种方法进行调和。 以下的思路大致是这样的，通过对于二元论、主观解释论、客观解释论相关文献的梳理而得出一种新的调和论立场：表意人的主观性必须得到尊重，但这种主观性并不指其无限的内心，而是一种基于其个人立场的理解可能性。例如某人签了一份合同即不能主张自己实际上并未看到合同上某些义务条款（虽然可能其真的未看到）——因为在这种情况下，他负有阅读相关条款的责任。如是解释的客观性问题实际上就变成了归责问题。值得注意的是作者文献综述的写法颇有黑格尔所谓“哲学就是哲学史”的意蕴——所有文献层层递进，最后的结论指向作者的观点。整个梳理过程作者几乎只是介绍别人的观点，然而在对别人的介绍与评价中即呈现出自身观点，这实为文献综述的最高境界。 第一部分 解释论上意思与表示的二元论 本部分主要是对持有主客观二元论的相关文献的梳理评价。 1.丹茨的客观论作为当代相关理论的出发点 丹茨以后客观解释论即压倒了主观解释论占据了主流地位。因此丹茨可以视为当代理论的一个基本出发点。但仔细考察其理论会发现其客观解释论的立场不够彻底，例如丹茨主张：在双方当事人主观理解一致的时候，客观意义即不应被考虑。因此对于丹茨的发展主要有两条道路：其一是严格贯彻丹茨所提出的客观解释论；其二则是承认主观客观解释立场的二元对立并存。 2.较为极端的客观解释论者：鲁道夫•莱昂哈德和弗朗茨•莱昂哈德 莱昂哈德持有较为极端的客观论立场，其甚至认为可以完全无视当事人的主观意思而直接采取客观标准即强调意思受领人的理解可能性。但问题是完全排除表意人的主观方面，并不能获得令人满意的解释结论。例如在Semilodei案中，汉堡公司通过代理人向纽约公司提出要约Semilodei，该词的客观含义为“无出卖人担保之要约”。但代理人向纽约公司解释为有担保之要约。因此，纽约公司也向汉堡公司表示Semilodei。该案如果依照纯粹的客观解释原则会出现一种奇怪的情况：纽约公司所表示的Semilodei，只能按照意思受领人汉堡公司的情况理解为无担保。反之汉堡公司所表示的Semilodei只能按照意思受理人纽约公司的情况，理解为有担保。 3.蒂策的外在二元论：交易性法律行为与非交易性法律行为 蒂策大致上仍然坚持客观解释论，但是他对此做了两项重要修正；其一，在一般客观解释外，又提出个别化客观解释。也即这种客观性仅仅在某些具体的当事人之间才生效，例如约定的符号等等。其二，他将法律行为分为交易性法律行为与非交易性法律行为，对于非交易性法律行为，他大致上认可了主观解释论的立场，强调以当事人的意思为准。 作者认为：第一，蒂策虽然引入了主观解释要素，但只是针对某些特定类型——许多其他类型在蒂策看来只能采用客观解释立场，即不能引入任何主观解释的要素——但这与实践的要求不符；第二，蒂策所谓个别化客观解释强调当事人之间的特殊关系，但对于何谓“特殊关系”并没有详细论述；第三，认为“交易性法律行为与非交易性法律行为应当适用不同的解释原则”理由上似乎不够充足。总的来说，蒂策的尝试并不成功。 4.厄尔特曼的二元论：表示中的意思 厄尔特曼的观点是：主观的意思与客观的表示并不能分开——我们的解释对象其实正是“表示中的意思”。根据《德国民法典》第133条的规定，我们诚然需要尊重表意人的原意，但这个原意也必须是表示出来的原意。无法以客观可辨识的方法加以辨认的原意并不是我们解释的目标也不应加以考虑。 5.马希尼克的二元论：原则的冲突 马希尼克认为解释实际上是受两个法律原则的支配，其一为意思表示自由；其二为表意人负责。这两个原则实际上是相互限制的：首先，占优势的原则是意思表示自由，因此，主观解释的方法相对于客观的方法具有优先性。但是这种意思表示自由在某些情况下应当受到表意人负责原则的限制。例如有人作出表示形式的客观意义与其主观意思不符，此时即应当要求表意人对自己的表示负责，而使得前述表示根据错误的客观形式生效。 作者认为马希尼克将主客观解释二元论归结为两项一般法律原则的对立，为二元论奠定了最深刻的基础：解释问题最终被理解为了归责问题。换言之，二元论最终表现为、这样的对立：主观方式即行为人的原意；客观方面则是行为表意方式的可归责性。 第二部分 意思表示作为效力表示的情感特征 本部分尝试梳理主观解释论方面的相关观点，为本书的重点部分，其中他关于“效力意义”表述，尤其值得关注。 1.意思表示的逻辑构造概说 对意思表示的逻辑结构的认识有两种观点：一是主流观点认为，意思表示必须指向某种法律后果的产生。二是对于主流观点的反对意见，认为意思表示不过是对于事实结果的一种期待，并不直接指向法律后果，例如我向手机商家作出要约只是要满足我使用手机的愿望。 与上述不同逻辑结构观点对应，存在着三种不同的观点：第一为行为意思论，其认为意思表示从内容来看是对行为意思的宣示，而这个行为意思则是一种心灵的过程。这也正是意思论与表示论对立的基础。第二为表示意思论，该理论要求表意人必须把其意思表示本身作为其意愿，但并不主张意思表示是某种行为意思的宣告。最后为纯粹表示论，其只考察外在的表示而不探求任何内在的意思。 2.意思表示的逻辑构造的展开：效果意思 作者同意主流学说，反对宾德尔等人的主张，后者认为意思表示不能直接指向法律效果。作者指出：“只要我知悉法律，我就能有意识地引发法效果，无须因此考虑到某种因果联系。”就此作者认为意思表示是某种希望语句。 但作者又借迈尔的心理学理论指出：希望语句并不能还原为某种关于希望的陈述语句，例如“我希望下雨”以及“我有一个下雨的希望”并不是一回事；并且前者具有后者无法替代的特别逻辑结构。根据同样的理由，命令和意思语句也不能还原为关于命令或意愿的陈述，而是由逻辑独特性的意志-情感性语句。例如“我命令你把钱交出来”以及“我作出一个命令让你把钱交出来”也不是一回事。 因此意思表示不是意愿表示，而是效果意思——“它应当如此生效的表达”并不等于“我有一个使它生效的愿望”。而意思表示最核心的意义为“效力意义”——这种意义并不完全取决于当事人的意愿，还要取决于法秩序对此的授权。 3.意思表示的授权 接下来的问题即：意思表示能否自己发生效力，还是需要制定法的效力授予。虽然实证主义者认为立法者的意志本身就足以使得制定法生效，照此逻辑即可推得意思表示也无须授权。但作者认为意思表示仅仅是心理层面的东西，唯有其客观化才会有规范上的意义。而制定法的授权正是这种客观化的过程。对此，我们可以从康德那里找到理论支持，例如康德认为：允诺的道德责任以道德律为基础，允诺的法律责任以法律为基础。 4.本部分的理论与前述意思论、表示论的协调 意思论认为：行为意思是核心，而表示则仅仅是“意思的通知”。而用上文阐述的理论批驳意思论的观点的典型代表是温德沙伊德、，其强调：“意思并不是一个过去的事件，而是一个在表示之中的现时的意思。”当然，更彻底的思想是将意思表示看作意思的客观化，并是能够归责的。 至于表示论的代表则是亨勒，其把法秩序看作是机械装置，并且将意思表示看做是启动这一装置的机关。这一观点的错误就在于低估了法秩序的作用——后者对于意思表示毋宁是有一种塑形和授权的功能，而不是单纯被当作工具的。毕洛则认为，意思表示是一种当为的表示。当为不是意愿的通知，而是具体法律规定的设置。从这一观点出发可以得出《德国民法典》第119条所谓错误，也不是意思与表示的不一致，而是所设置的效果与当事人意愿的不一致。作者较为同意毕洛的观点，认为利用他的观点可有效克服二元论。 第三部分 表示含义的可归责性 1.解释客观方面的核心原则：对当事人所属圈子的考察 语言本身就是主观通往客观的桥梁，其内涵是依赖于共同体并独立于个人的。从这一立场出发即可得出重要的客观解释原则：解释应当取决于当事人所属的圈子，解释的方法同时是规范性和个别化的。例如某人一向对其邻居将其酒窖称为“图书馆”。那么其遗嘱中的“图书馆”就是指酒窖。 作为该理论的进一步展开，作者认为《德国民法典》第116条第2款关于相对人识破真意保留的意思表示即无效的规定，在司法中应当以违反诚实信用原则为由拒绝加以适用，因为这种没有表示出来的意思根本不值得法律加以重视。 2.解释、补充、解释性补充 对于含义不明确的法律行为有两种处理方式，其一为解释，为对当事人意思表示的理解。其二为补充，是指运用制定法（比如任意性规范）对意思表示不备之处加以补充。前者是一种对于现存事实的处理；后者则是一种将制定法运用到事实中去的行为。但两者又不存在一种明确的界限，因此厄尔特曼特别强调两者的中间形态即补充性解释。 解释与补充性解释主要的区别在于：解释偏重个别的意思表示，而补充性解释则强调不要拘泥于单个意思表示，应从当事人的整体情景当中对于意思表示进行解释。 解释与补充主要的区别在于：解释更强调具体的情况，其对于某个意思表示的解释往往只能适用于当前案件；而补充则要建立一种可以适用于一切案件的普遍规范。 附：精彩原文摘录（标题系摘录者所加） 1.法官应当拒绝不正义的法律（87-88页） 这种与实际作为相悖的、内心里的矛盾（即《德国民法典》第116规定的真意保留），不值得受到法律上的重视。对内心保留的主张,是一种自相矛盾的行为，对自己的、有意识且所意愿的作为的否认,这与责任原则、继而与法律的伦理基础处于最尖锐的对立之中。因此，第116条第2句关于被识破的真意保留应当导致表示无效的规定，尽管因立法者偏袒意思论教条的原因得到心理学上的理解，但在法政策和教义学上是应当予以彻底拒绝的。第116条第2句与责任的基本思想不符，与制定法的精神不符，与法的理念也不符。因此，需要考察这个问题，即法官是否必须反对适用这样一条规定——主张适用这条规定，是违反诚实信用原则的。这个问题只有对于极端的实证主义者来说才是不可讨论的。 2.法官的任务（88-89页） 因此，归根结底，对于某个举动是否应当被视为意思表示，以及表示具有何种内容上的含义这个问题，答案取决于在诚实信用的交易中，以及在考虑到交易习惯、个别化情事和相对人理解可能性的情况下应当要求的谨慎、理智和注意的尺度，亦即取决于一种伦理-目的论的尺度，而并非取决于一种形式逻辑的标准。由此，法官的责任意识、“细腻感”就有了一个很大的发挥空间。解释不能与抽象概念的机械运用相提并论，而是应媲美于对一切个体化要素的细心协调，媲美于对目的论原则的不断细分。正如在任何时代中那样，解释曾被视为公正的法官的真正技艺，一种“善良和公平的技艺”。对于具体法的发现而言，亦即对于具体案情中的法的发现而言，没有哪种决疑论式的制定法条款或教科书能够取代法官应有的那种充满生活气息的体察力、直观性和细致性。法官不仅是台自动售货机，机械地把生活中丰富的具体事件收纳到抽象的概念之网中去，法官还是一个活生生的、实践理性的生物，他必须不断致力于用一般来穿透个别，并通过多种方式使一般的东西个别化起决定作用的并非是法官的恣意，而是制定法的客观理性，通过法官的工作，将这种客观理性适应于个别的东西，并以此方式在个案具体的独一无二性中得到充分的展现。 3.法理念的两个面向（102-103页） 法理念的不同功能在第157条和第242条中得到了表达：公平，使每一个法律案件的个体化的东西凸显出来；正义，使每一个法律案件的普遍适用的东西昭示天下。诚然，这两种功能在法理念中是合而为一的，任何一种功能在离开了另一种功能之时都是无法想象的，因为这种理念的本质恰恰在于，使普遍适用的东西在个别化的东西中发生效力。所以，通过为个别化的东西设规范，解释追求超越个别化的东西。而通过使一般规则适应于具体情况，补充也追求进入个别化的东西。解释与补充之间对立的深层次根源就在于此，同时我们也就可以理解，为什么对二者作界定是如此困难。原因在于二者都是通过法理念而确定其方向的，只是方式各不相同。法律适用的这两种功能通过相互交织，共同服务于法律这个“客观精神”世界中生机勃勃的整体的后续发展。