这本书思路略显混乱，需要自行整理才能读懂

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第一讲 引论。哲学方法 本章第一个问题是本书的目的与结构： 1.本书的目的 本书试图以通俗的语言向一个外行说明司法的过程是如何运作的，具体而言例如：法官在决定一个案件中，他用了什么样的信息做了指导等等。换言之即向读者揭示出司法过程的原则。 2.本书的方法论 在英美普遍存在一种厌恶哲学、厌恶理论的实用主义倾向，是故作者特别为自己辩护：任何拒斥理论与哲学的人，事实上都受某种哲学的支配——从事审判的法官无论是否自知，都会表现出某种内在一致性。而本书的目的即是揭示出这种一致性。 3.司法过程的表象：一切皆流 司法的工作远不止于遵守法律，还需要更深入地发掘实在法精神以及填补实在法中的空白。正是由于认识到后一类工作的存在，大陆法系国家才兴起了以埃利希等为代表的自由法运动。就英美法而言，这种流变性主要体现在两个方面：一是法条的概括性赋予了相关决定以自由，例如在宪法中自由决定已经成了主导方法。二是不同时代观念的流变导致的判决的变化——例如在早期人们可以任意行使自己的权利，但现在则认为需要受到“不得滥用权利”的限制。 4.法官处理判决的方法 那么在一切皆流的司法过程的表现中，法官如何表现出统一性呢？一种较为直接的做法即利用“少数服从多数”原则和法官对于自己的意见的确信来获得统一的可能性。但作者认为依赖于这种只能诉诸宗教情感的确信是不够的还需要更理性地去除其中的非本质的东西，而保留其中本质和固有的东西。而这主要可以体现为如下几种判决方法： （1）类推的规则或者哲学的方法，这是指利用逻辑发展路线起作用的方法。 （2）进化的方法。这是指利用历史发展的观点的方法。 （3）传统的方法，这是利用社区习惯的方法。 （4）社会学的方法，这是利用正义、道德和社会福利以及当时的社会风气的方法。 以下的内容即围绕前述方法进一步展开。 本章第二个问题：哲学方法（注：黑格尔曾经嘲讽过英美人喜欢将一切都叫做“哲学的”，这里看来的确如此，所谓“哲学”其实不过是逻辑而已） 作者指出哲学方法即逻辑的方法是其他一切方法的前提： 第一，在英美固然有很多人强调经验进而攻击逻辑，例如霍姆斯那句法律的生命在于经验而不在于逻辑云云——但作者指出：“逻辑一致并不因为它并非至善就不再是一种善了。”纵然可以承认霍姆斯那句话的正确性，在没有足够经验上的理由的时候，仍然需要尊重逻辑。 第二，作者认为，如果前提确定，那么据此将毫无疑问地由逻辑推得确定的答案。譬如在著名的里格斯诉帕尔默案中，如果仅仅从“被继承人所立的遗嘱有拘束力”出发当然可以推得谋杀被继承人也应当享有继承权。但这个案件的问题并非逻辑不灵，而是前提存在分歧——在“被继承人所立的遗嘱有拘束力”之外尚存在这样一个前提“无人应从它的不公中获利”——这一前提植根于人们的正义情感中。最后法院决定剥夺被告继承权，只是基于后一个前提的逻辑战胜了前一个前提的逻辑罢了。当然，为什么放弃这一逻辑而选择另一逻辑，这只能取决于司法者内心的确信。 第三，由此我们就可以理解大陆法系法学家所反对的滥用逻辑究竟是什么——他们并不是要反对将逻辑作为许多推理工具当中的一种，而是反对那种将逻辑看做是不可变的绝对实体的想法。 最后，作者指出：他所谓的逻辑或者哲学并不非常严格：它一面可以指三段论那种狭义的逻辑推理，另一方面也可以把类比包括在内——但这一切有一个一以贯之的原则即：“对于一贯性、确定性、计划和结构同一性的渴望，扎根于心灵对一个更大、更具包容性的统一的不断追求。” 第二讲 历史、传统和社会学的方法 第一个问题是历史、传统的方法 法律概念皆在历史中产生，但历史在这些概念的发展过程中可能扮演不同的角色。第一种情况是：法律概念虽然产生于历史当中，但是在这个概念的发展过程中逻辑扮演了更为重要的角色，例如法人概念或者公司人格概念。第二种情况则相反，某些概念之所以会产生完全无法用逻辑的原因来加以解释，而只能归功于历史。例如英美法系的所谓对价原则即合同若不支付对价即不具有拘束力的原则完全就是历史的产物而无法用逻辑加以解释。在这些阐述的基础上，作者提出：之所以要研究历史，其本质上其实是要明白我们下意识遵循的东西只是历史的产物，从而可以从历史的束缚中解脱出来：“今天我们研究前天，为的是昨天也许不会使今天无所作为，以及今天又不会使明天无所作为”。 第二个问题是习惯的作用 首先习惯在普通法上发挥了相当程度的作用。但这种作用事实上并没有布莱克斯通等人想象的那么大，诚如庞德所言，习惯必须要与司法决定联系在一起才会有意义。只有当立法难以跟上社会发展需求的时候，法官才会使得部分习惯进入司法决定。 其次，当代习惯创造规则的表现更为隐蔽。例如法官在考察主人是否适合履行了保护仆人不受伤害的义务时，往往要按照普通人在这些问题上的生活习惯以及日常信仰与实践来加以确定——此时，习惯确实参与了规则的塑形，但这种塑形与古代相比明显更为隐蔽。 再次，作者认为我们往往认为习惯“确定了正确与错误的界限”，例如在前述仆人的例子中，按照普通人的习惯照顾仆人即为正确，反之则有错误。是故，习惯问题在这里与后面的所谓社会学方法出现了交集。 第三个问题是社会学方法 在司法过程中需要注意克服僵化的形式主义，而达到此一目标的有力工具即是社会学方法。首先须明确的是社会学方法固然要强调社会效果对于判决的作用，但并不是因此就可以不受法律与先例的限制。与之相反社会学方法的活动空间毋宁是填补法律的空白。当然由于普通法的缝隙比制定法更宽，所以社会学方法的余地也就更大。 社会学方法的重点是在裁判中采取功能性的态度，更重视社会福利的追求，而非对于法律条文进行分析。这种方法目前为止已经渗透到了各个法律部门： 1.宪法 作者指出，在宪法中可以发现随着社会需求的改变，对于同一法律规定在解释上变化的例子。例如在更早的时候我们对于公民的自由持有一种更为僵化的态度，但随着时代的发展，这种绝对个人主义立场被逐渐放弃。在1905年洛克纳诉纽约案中，霍姆斯的反对意见即可以被看做是新时代的开始。作者认为，在当代（作者当时）这种对于绝对自由主义的修正态度，已经成为了支配性观点。但就算是支配性观点也不是永恒不变的——“今天的含义并不总是等于明天的含义”——作者认为就算将来法律有了什么变化，也不妨碍我们用“进化的棱镜”来对之进行观察。 但是强调这种流变性并不等于我们对于判决提不出任何标准。在这些问题的决定中法院同样必须使用一种客观标准，一种在同样情形下正常人都会认为是正确的标准。 有不同意见认为，法院的这种对个人权利限制的判决是非常值得疑虑的。但作者认为这种危险诚然存在，但同样存在危险的是任期短暂的民选官员偏离既定传统的倾向。而法院的权力恰好能与之形成平衡。 2.私法 私法与宪法的情况类似，法官经常基于公共政策对于传统的私法规则进行变更，例如某些判决决定放宽普通法反对限制贸易合同的规则，对于工会敌视态度的减轻等等。 第三讲 社会学方法。法官作为立法者 当代司法的一个重要特征即是从形式主义中逐渐摆脱出来，例如僵化的令状制度即逐渐被人淡忘。今天，人们更为注重的是实质内容即法律目的。但问题在于：目的有两种——个人的目的与社会共同体的目的。法官在判决的时候究竟应该秉承自己个人的目的还是社会目的？就此有两种不同的看法。而作者明确认为法官不得将个人的目的和价值判断凌驾于共同体之上，并且应当将纯属个人的看法与目的客观化，否则会沦为“感觉法学”。当然这种客观化并不是没有极限的，而是要受到时间空间的限制，法官的一般判断标准要以当代道德为准。 作者进一步指出：在早期法学当中人们常常用“法律拟制”突破文字的表面含义以实现法律目的。但这样做的一大弊端是模糊了真正追求的东西，以至于很多人认为“拟制”这个形式才是重要的。今天我们不在使用法律拟制，但对于文字背后的目的仍然多半懵懂不知。比如对许多人而言，相对于官员隐私以及名誉，言论自由显然处于较高的地位——但这种观点并非理所当然，其实际上已经预设了自由主义的目的，并且也不是放之四海而皆准的，一旦我们改变这个目的，前述结论就不会存在。 正因为在司法中需要对于文字背后的目的进行发现，所以立法与司法并未有我们想象中的那种绝对区别。事实上司法本身往往带有大量的立法性要素，两者唯一的区别是：立法所作的规定更为抽象。但这种对于司法立法性质的强调决不能到达以下两个极端立场：其一，认为法官才是真正的立法者，法官对所处理案例的判决才是法律——其他的东西都是法的渊源。这一观点因与我们的生活常识不符，而无法成立。其二，认为在实证法之外具有永恒不变的自然法。前述两者的对立其实就是前面所讨论过的普遍性（自然法）与个别（法官个人决定）的对立，是故作者理所当然的指出：真理在两者之间。为此作者特别引用瑞士民法第一条的著名规定，该规定有两个要点：其一，法官在缺乏法律规定时可以自居立法者的地位；但更重要的是第二点即法官在立法时应当尊重学说与法理。如是作者得出了如下观点：“即使法官是自由的时候，他也仍然不是完全自由的。” 第四讲 遵循先例。司法过程中的下意识因素。结语。 一、司法造法的溯及既往问题 由于立法的抽象性，其对具体事件的规定往往是不足的。由此司法就会面临必须事后立法的问题——而这种法律必定是溯及既往的。但作者特别强调：虽然司法中的溯及既往不可避免，但还是能为该行为画一条合法的界限，越出这个界限的溯及既往仍是不当的。当然，这条界线的基础不是什么三权分立，而是对于实用效果与正义的考虑。 二、遵循先例的问题 承认司法造法的权力之后必然会产生一种怀疑即英美法系一直秉持的遵循先例原则是否还有价值？作者指出：首先，遵循先例原则不应当被彻底放弃，因为这样会造成司法工作的无效率——一切审判都要从头开始考虑，如是将大大增加法官的工作量。但另一方面，作者又同意松动先例的严格拘束，要求根据当下社会生活的实际需要对之加以修正。关于需要修正的先例，作者举了如下三个例子，其中两个属于实体法，另一个属于程序法： 1.普通法上有一条规则即如果双方当事人对债务归还期限作出任何延长的决定，相关的担保人即不再承担担保责任。该规定的合理性是：因为如果债权到期未还，担保人即有权代替债务人归还并取得债权人地位。在债务人陷入不能支付的状态时，担保人越早取得债权人地位显然对其越有利。反之如果债务归还期限被延长等于推迟了担保人取得债权人地位的时间，对其非常不利。因此如果要延长债务归还期限则应当先免除担保人的责任。但作者认为这一规定不应无条件地加以适用，而应该结合具体情况。在担保人毫无替债务人偿债意思的情况下，还僵化执行这条规定是不公正的。 2.普通法的另一个荒谬规则是：口头协议无法改变或撤销盖印的书面合同。作者认为这条规定纯粹属于对于印玺的迷信，是应当加以修正的先例。 3.在一个男人被指控强奸一名女性的诉讼中，该男性为证明女性是自愿发生性行为的，提出了所谓名誉证明，即通过证人证明该名女性一直以来就存在不贞洁的行为。作者指出：这种证明方式仅仅适用于小社区，对于大城市而言是不合适的。 作者认为以上三个都是需要修正的先例，而如何将这些发展趋势与法律要求的确定性与一致性相协调，是我们这个时代的难题。 三、结论 法律的不确定性主要体现在以下两个方面： 第一，很多规则实际上都并不是规则，而只是一些标准与程度。例如“我是否有过失，这就是一个程度问题”。在对这些标准和程度的判断过程中是不可能完全把法官的主观性排除出去的。 第二，相对确定的规则也会随着时代的变化而变化。当然这个变化是日积月累逐步改变的而非某种突变——“在这个无穷无尽的检验和在检验的过程中，有对渣滓的不断扬弃，也有对任何纯粹、合理和精致的东西的不断保留。”