有一些闪光点，但仅仅是一些

余凌云老师的这本《行政法案例分析和研究方法》总体读下来还是非常不错的。余凌云老师作为清大教授，博士生导师。研究能力以及水平自然无可指摘。就此书而言，余教授撰写本书的目的在于”进一步加强案例教学，探索教学方法的革新。”以此做到对中国填鸭式法学教育的一种反叛。

确实，作为一名法学研究生，粗略算来已经在中国受了五年半的法学教育，然而枯燥无味的教材。与PPT教学，让我数次逃离课堂。就算因为畏惧点到，而坐在教室，也是身在曹营，心在汉。或者就是一睡而过。整个大学四年读完下来，我曾对申身边的好友调侃，我的刑法是柏浪涛教的，民法是钟秀勇教的。中国式法学教育，平时漫不经心地上课，划划重点，考试时，大家疯狂熬夜背书。就这样培养出来的法律人，你们怎么敢说你们培养的是法学精英？

很遗憾，到了研究生阶段，这种状况并未得到改善。导师完全放养，逼迫我必须自谋生路。在闲着蛋疼与生存压力的双重逼迫下，我被迫走进了图书馆。去看一些平时没什么人看，也没什么人关注的经典。

余教授的这本书，是他08年之前的论文集。这本书并没有一上手就分析案例。而是在一个非常宏观的视野中去观察法院是如何发展行政法的？1989年的行政诉讼法对我国行政法理论与立法实践的影响究竟有多大？行政诉讼与行政法之间的内在关系怎样？这些问题非常值得研究，在余教授之前也有不少人研究，而余教授与这些人的不同之处便在于，余教授不仅通过比较分析方法，研究了英法等发达国家的制度，而且还利用各种检索软件，对法院公报，法院出台的各种文件进行研究。

就法院是如何发展行政法这一问题而言，余教授指出“法官造法”作为一种客观事实，不仅在欧美等国存在，在我国也同样存在。我国法院在发展行政法上的通常办法，是通过司法解释来明确一些法律规则，或者公报案例来推广一些具有创新意味的审判实践。但这种法律规则是有边际的，它创制的内容集中在行政救济的程序规则与手段上。而且这种创制还具有诉诸集体主义的特征。对于法官个人而言，“造法”仍然是渴望而不可及的梦想。轰动一时的种子案就是一个例子。

法官造法或者说法院造法，余教授认为“在很多处于边缘性的、公法与私法接壤的地方，在立法无法从一开始就予以规范的区域，很多纠纷的解决必须或更多地依靠法院，法院也没有理由或者无法拒绝解决这类纠纷。法院在审判时会更多的求助于传统、惯例、审判效益以及过往解决类似问题的经验。”这样的审判随着逐年累月的积累，会促成一定的制度安排，而由此产生的制度安排也更多地表现为实践理性，不是纯粹的理性，而是相对的理性。这让我想起了一句特别有名的法律名言：法律的生命在于经验，而不在于逻辑。格立夫斯也曾说：英国的普通法不总是沿着严格的逻辑轨道发展。当逻辑导引的路径会产生实践困境的时候，法院就会毫不惊慌地把它放置一边，去寻找注重实效的解决办法，以最好地满足社会需要。

对于1989年的行政诉讼法出台后，行政法学论文激增，而行政诉讼的论文数量在1989年之后虽有显著增长，但在1990年、1991年出现波峰后，却一直走低，没有太大起色这一问题。章志远教授认为这是“学人对行政诉讼法”的漠视，而余教授却不这样认为，他认为主要原因是行政法与行政诉讼法之间存在者千丝万缕的内在联系，存在着结构上较为密集的对称性。在这种对称性的结构之中又很可能发生双向的流动。也就是说，研究行政法问题实际上就是在解决某一对应的行政诉讼法问题。例如对行政行为的研究，其研究成果便可直接作用到行政诉讼的审查对象上。另外，如果对行政法实体问题的研究，如果缺乏有意识的从诉讼角度的探寻与追问，也会成为无本之水、无源之水。行政法理论是为诉讼服务的，对行政法的每一环节，每一部分，我们都必须考察其诉讼上的意义和价值。

在解决完上述两个问题之后，余教授至此放进入正题，开始探讨行政法案例研究的方法。余教授在此提出了三种分析方法，分别是：法律关系分析法，请求权基础分析法，三层次案例分析法。

第一种法律关系分析法来源于传统的法律关系理论，这种分析方法虽然能够非常明显地将法律关系与非法律关系区分开，但一个案件当中法律关系十分复杂，许多工作实际上与案件当事人的直接诉求之间距离较远或者关联性不大。另外一点，在德日等国中，行政行为才是行政法的枢纽所在，而非法律关系，所以法律关系分析方法在实践中效用并不强。

第二种是请求权基础分析法。这是最为通行的分析方法，此法在民法学中应用甚广，例如王泽鉴教授便有一本名著，叫《法律思维与民法实例——请求权基础理论体系》，此法在西方法学院流行上百年，是一种能够有效训练学生法律思维的一种传统教学方法。当然，余教授对此法依然颇有微词，他认为此法存在三大问题：第一，不具有普适性；第二由于法律疏漏而导致请求权检索的难度；第三，视野的狭隘。

第三种便是叶俊荣教授的三层次案例分析方法。此种方法将请求权基础视为第一层此的分析，然后，进一步架构制度与程序以及政策与策略两个面向的考量。此种多层次的分析方法，在注重私权救济之外，进一步就个案背后所隐藏的制度与政策层面的问题作深入探究，从而使行政法的案例分析具有政策反思的功能。但这种分析方法对于学生来说，其实是非常难以操作的。此外，政策法学在中国也一直饱受批判，绝大多数时候，学者写的政策批判类论文都是废纸。

而在本书后半部分的案例分析中，余教授选择了麻旦旦处女嫖娼案、汇丰公司诉哈尔滨市规划局案、夫妻看黄碟案、北京市二环路奥拓车撞人案等标志性案件作为分析示范案件。很遗憾，余教授的分析是批判式，而不是解剖式的。余教授告诉你通过这个案件，我们在实践中存在哪些制度问题，这些问题是怎么造成的，这些问题为什么得不到解决。这些分析毫无疑问对我国法制建设的进程是有帮助的，但对学生而言，帮助并不大，因为，学生学习法律是为了在现实的制度框架下解决问题，而不是批判制度。

回到标题，我为什么说这本书有一些闪光点，但仅仅是一些呢？因为这是一本法学研究生参考书。这是给法学生看的，虽然我从中也确实获得了一些收获，但对于行政法案例分析以及研究方法，我合上书本后，并没有得到一个确切的答案。