《法律之门》的原文摘录
法律起作用,通常不是通过施用强力,而是通过信息传输,通过交流,让人知道法律期望什么、禁止什么、允许什么以及某种行为方式的后果是什么。换言之,法律导出的信息是关于规则是什么、它们如果适用、代价和后果是什么,等等。譬如,当我们说到威慑,我们实际在谈论法律是什么和法律如何运作的信息及影响效果。同样,当我们描绘“在法律的影子里讨价还价”时,指的是通过信息交流而非直接的权威决定来完成规制和调整。再者,“法律社会化”的实现也是通过信息的传送。在大量的事例中,法律的适用可以说是自我实现的——人们以自己关于法律的标准、可能性和限制的知识为基础来调整自己的行为(并裁判他人的行为)。
社会学中被成为“角色理论”的思想流派主张,我们没有自诩的“自我”,我们的自我仅仅是为了应对我们身处的社会情境而戴上的面具。
当资本主义鼓励了空前迅速的变革时,孩子比成人享有更大的优势。他们尚未决定他们是谁,他们没有向特定的自我投入大量的心理资本。当新技术来临时,得到实惠最多的是那些乐于推翻旧我、变成新我的人,那些在旧我中没有过多投入的人,就此占了上风。
时间的流逝,让老一些的人记起他们过去是谁,曾经想要成为什么样的人。年轻人则不必借助特定的逃避路线以规避自我,因为他们的过去仍然是不太讨人喜欢的现在,所以,他们倾向于走另一条路线,想象自己进入了某种未来的成人世界。他们的奇怪思想受多种感情的推动:希望、野心、理想,但最基本的还是怀旧,对未来的怀旧。 (查看原文 )
必须注意,我们这样裁决的依据并非丈夫有权或轻或重地鞭打妻子,而是我们不愿干涉对琐细事物的家庭治理。我们不愿揭开家庭隐私的帷幕去触发轻微的暴力,从而使社会蒙受更大的危害。 (查看原文 )
在另一种旗帜下,没有一个在公路或铁路上旅行的人不害怕受到政府中掌权者的无证侵扰。如果美国公民被挥舞着警徽的警察要求说明身份、出示旅行文件——简言之,说明存在的理由(raison d’etre)——这种景象,对于宪法的公正解读及其对人的自由解放的保障而言,是陌生的。这里不是希特勒的柏林,不是斯大林的莫斯科,也不是白人至上主义者的南非。然而,在佛罗里达州布鲁沃德县,这些警察却走到乘公共汽车和火车(如果时间允许)的每个人面前,检查身份、车票,还要搜查行李——所有这一切都是以与法律实施“自愿合作”的名义进行的……(554 So.2d,at 1158,quoting Statev. Kerwick,Supra at 348-349. 引述初审法院命令。)
哥伦比亚特区的地区法院以同样锐利的语言指出:
我们发现,许多集权国家正在变得像我们的自由社会,而我们在这个国家里却重蹈它们压制自由和民主的覆辙。在世界史上,这似乎很不相称。 (查看原文 )
如果乘公共汽车穿过这个伟大国家首都的乘客不能免于警察绝无根据的拦截和盘问的侵扰,那么警察就可以自由地在没有任何理由或原因的情况下随意走向街上的人们。在这场“无所不用其极”的毒品战中,随机敲响公民家门,要求公民“同意”搜查毒品,这样的日子已经不远了。这不是美国。[United States v. Lewis,728 F. Supp.784,788-789,rev’d,287 U. S. App. D. C.306,921 F. 2d 1294(1990)]…… (查看原文 )
法律起源于统治阶级的一种渴望:使那些有利于统治者的风俗习惯恒久化;法律的特征在于将那些有益于社会的风俗习惯——它们并不需要法律来保证其受到尊重——与其他有益于统治者、有害于人民大众的风俗习惯巧妙地掺和在一起,并且仅仅依靠人们对惩罚的恐惧来维持。
[提示与问题]法律有一种混合的特性:法律中的一些东西是秉持普通民众利益并保障法律作为一个整体的合法性的,而另外一些东西则为少数人提供了实惠。是否能够做到保存法律中合意的因素而清除那些优待少数人的因素?或者,是否整个法律制度有着内在的缺陷? (查看原文 )
法律的功能,与其说是对社会的指导,不如说是对社会的安抚……尽管“法治”的观念可能成为反抗的道义背景,但它通常诱导人们安于现状。它在神秘暮霭中营造一个超越法庭的王国,我们在这不公正的世界的正义之梦由此得以实现……从实用的角度看,它是维护社会稳定的最坚固的柱石,因为它承认每一个非特权者的愿望,并且提供给他们一个官方认可的实现其愿望的场所,而不必涉及可能动摇现存权利金字塔的特殊行动。
律师是把委托人的怨苦转译为其他语汇。但这种转译不是为了压制委托人的期望和利益,而仅仅是将他们的诉求转化为维持社会中、上层价值观和利益的、具有普遍性的法律诠释。这样,对于大多数委托人而言,国家、阶级和委托人的利益便相互吻合了。
所有的一切都是为了不让客户得到做决定所需要的知识,同时还要将这种知识神秘化。
如果一个人将全身心奉献给另一个人,他便毁伤贬低了自己,另一个人所得到的自然就少了。这不是一个悖论,而是一个简单的心算。
审判已经过时了。在纽约市,几千名被捕者中才有一名以庭审告终。政府已经没有时间和金钱来负担冠冕堂皇的无罪推定,也负担不起只有陪审团审判才是确定有罪的最真实方式的信念。今天,政府实际上对每个被告人说:“如果你愿意放弃没有证据支持的无罪声明,我们将用一个轻刑补偿你。”被告人问:“有多轻?”然后是地区检察官、辩护律师和法官凑在法官席上,这番讨价还价被成为“辩诉交易”。整个过程像玩一场游戏,附带着讨价还价、议定书、规则与仪式。权利掌握在被羁押人手里,因为不断增长的犯罪已经将我们的司法体系推向一个混乱和瘫痪的边缘,被告本人成了唯一可以出来帮一把的人。政府需要认罪请求,以推动法庭尽快结案,而被告人出卖认罪请求,以换取政府唯一能够支付的现钞——时间。但是,无论达成怎样的量刑,这种讨价还价的真正结果却从未受到质疑。有罪者总是赢家,而无辜者总是一败涂地。
为了玩好这个游戏,律师必须冷酷无情。他在一个已瘫... (查看原文 )
死刑被认为具有六个目的:报应、威慑、防止再犯、鼓励认罪、优生和节约…
多数人混淆了“人类事实上为什么适用刑罚”和“什么使人类的刑罚正当化”这两个问题。人类事实上适用刑罚可以基于任何理由,但是,有一个理由使刑法成为道义上的善或者在道义上是正当的:某人破坏了法律… (查看原文 )
对信息的操纵,支配者法律机构运作方式,法律原理被适用,社会和道德价值观被翻译成法律价值观。法律是对得自公众的信息的一种反馈,法律也是传达给公众的一种信息。法律还是涉及信息评估和信息组织的判断和决定的结果。正如马克加兰特尔教授评述的,
法律起作用,通常不是通过施用强力,而是通过信息传输,通过交流,让人知道法律期望什么、禁止什么、允许什么以及某种行为方式的后果是什么。换言之,法律导出的信息是关于规则是什么、它们如果适用,代价和后果是什么,等等。譬如,当我们说到威慑,我们实际在谈论法律是什么和法律如何运作的信息及影响效果。同样,当我们描绘“在法律的影子里讨价还价”时,指的是通过信息交流而非直接的权威决定来完成规制和调整。再者,“法律社会化”的实现也是通过信息的传送。在大量的事例中,法律的适用可以说是自我实现的——人们以自己关于法律的标准、可能性和限制的知识为基础来调整自己的行为(并裁判他人的行为)。
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本片的目的更多地是提出关于这种强大力量的问题,这种力量的影响正在扩展,以至于无法提供确定的答案。很明显,电脑和电脑网络将深刻地影响法律,就像它们对我们的经济和政治制度所可能产生的重大影响一样。但是,这种新的交流媒介是怎样一种守门人?它是制造了个人和法律的距离,还是有利于人们进入法律之门?作为守门人的新科技,是更可能邀请我们进入,还是更可能对我们加以排斥?它们是更可能服务于个人,加强我们的自治,并且赋予我们力量,还是更可能侵犯我们的隐私,维持现状,并且服务于既得利益?它们是为我们提供了把其他守门人赶到一边去的工具,还是为已经就位的守门人提供了支援? (查看原文 )
法律反映但无论如何都不决定一个社会的道德价值。
法律文本主义之下的日常生活在所有方面都弥漫着对权威的信仰,并伴随着对世界的权威描述与对个人体察之间的紧张关系,我们迷恋权威,墨守成规。
创制新规则或者证明旧规则的时候,我们其实并未赢得任何东西,因为法律文本主义所触及的,不是问题的根源,而是问题的表面。
在当前的时代,当围绕着我们社会生活的、对核心神话的信仰或者对现实的解释不断崩溃时,超越社会现象的肤浅探究而进入概念的检视就变得特别重要了。
法律文本主义不断企图通过赋予新意来保存旧的价值,这种企图可以这样被取而代之:循着新意,重新评估法律和社会生活的核心特征。
一个人的“权利”的概念,它对于法律文本主义来说是基本的东西,是取得并维持公众支持法律体系运作最有力的方式之一。
民权的概念只有在法权体系的语境下才有意义,民权正是为了对抗法权的,因而终结了这种权利体系,也就终结了对民权的需求。
我们被教导要尊重他人的权利,我们遗漏了他人是完整的、真正的个人这一现实,我们最终只知道尊敬法律,不知道尊重他人。
“在时间的流逝中,终将治愈所有疾病。”实际上,时间本身是中性的,它既可用来毁灭,也可用来建设。
言论自由就是要求变革的自由。它总是有益于那些寻求改革社会的人,而不是有利于那些希望保持社会现状的人。 (查看原文 )
“在法律的前面人人平等,但在法律的后面不再平等。”种族隔离,对于生于外国者的歧视,对某些宗教信仰者参与政治的限制,将妇女实际排除出公共生活之外——所有者一切都在提醒我们,法律可以成为集体压迫的工具。
将处于从属地位的群体排除出去,然后再界定社会共同体的公共生活或者社会共同体本身。这种排除的倾向不是固有的,它是在文化移入的过程中出现的,而这种文化移入所形成的个人自我定义,出于对自己群体的依附和与其他群体的隔离
归属是人的基本需要,每个人的自我都是在社会母体中形成的,自我的概念与社会群体的理念不可分割。“为了回答我是谁,必须回答我属于哪里”。
民权运动的主要成功之处在于,重新正式界定了美国地方和全国的社会共同体。大量的以前被逐出这些共同体生活的美国人,被正式认可为平等的公民。接纳机制是宪法,宪法是我们全国上下最为权威的官方价值的体现
就这种文化信仰体系对我们所有人的影响而言,我们都是种族主义者。与此同时,我们的大多数都没有意识到自己的种族主义。我们没有认识到文化体验以何种方式影响了我们关于种族的信条,也没有认识到在何种时候这些信条影响了我们的行动。换言之,产生种族歧视的大部分行为都受到了无意识的种族动机影响。 (查看原文 )
法律反映但无论如何都不决定一个社会的道德价值……社会越
好,法律越少。在天堂里,将不会有法律,雄狮将与羔羊同卧··一社
会越糟,法律越多。在地狱里,将只有法律,而且正当程序会小心翼
翼地被遵循。 (查看原文 )
2005年1月,美国最高法院裁决认为,《联邦量刑指南》(Federal Sentencing Guidelines)不再是法定的,而只是参考性的。依据大法官布莱耶(Breyer)的观点:“国会寻求提供确定和公正,以满足量刑的目的要求,同时,回避不应有的量刑失衡并保持足够的灵活性,允许在有担保的情况下进行个别化量刑。” (查看原文 )
美国20世纪早期的法律现实主义学者主张,法律与其说以正式的规则为基础,不如说以社会利益和公共政策为底蕴。因此,本书作者有意运用法律之外的观点与资料,以便更清晰地阐释法律。 (查看原文 )
法律的实施一直伴随着准军事化,尽管警察和军队仍然有着学理上的界限。法律是一个要由警察力量实施的规则体系,一套没有强制的规则,像一份“公理”清单,本身并不构成法律;另一方面,一种没有规则的强制,似一个“强权”组织,本身也不构成法律。规则与强制,公理与强权,必须互相联系在一起。
法律要求实施:法律和自由,谁应当优先?
每一肇始于革命的政府都以两种冲突的形象为特征。首先,革命通过对自由的运用而使自己获得正当性;其次,革命成功后,新政府必须使自己的权威获得正当性。自由的革命形象与既已建立的政府形象共存于文化之中,并且成为法律实施中紧张关系的一个源泉。
惩罚是法律实施的核心问题,官方的强制是唯一合法的强制,事实上,“暴力”一词典型情况下只适用于非官方使用的强制。
暴力是法律强制内在固有的,而无论这种强制是否正当。 (查看原文 )
习惯上的行为,准确来说,由传统的、道德的和宗教的社会行为组成,它们是因袭常规的,而不是法定的。换言之,习惯是社会的道德。
习惯——自发的、传统的、个人的、共知的、共同的和相对不变的——是原始社会的模型;法律是文明的工具,是有组织的暴力所认可的政治社会工具,法律被推定为高居整个社会之上,并且支持一种全新的社会利益。
在原始社会,已经存在了解决冲突的内在机制。亲族单位也是司法单位,就如同它还是经济和社会单位一样。
在早期国家里,似乎犯罪是为了适应法律而被发明出来的。法律的潜在目的是为了国家利益而惩罚,不是预防犯罪或者保护个人。
正如统治者声称拥有土地——预示了国家最高支配权的成熟,个人也最终被视为国家的动产。 (查看原文 )
“结论的统治地位”对律师而言是明显的,对法官而言却不那么明显。......法庭的裁决像其他判断一样,无疑在多数情况下是从暂时形成的结论倒退出来的
法官做出决定,的确是通过感觉,而不是通过三段论推理
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法官的判决归根结底是他整个生活历程的产物 (查看原文 )
我们肯定不准备建议在任何案件中都将紧急避险视为正当合理,也不作为合法辩护。最好是当它们在实践中出现时,通过将法律原则应用于特定案件的具体情境加以解决。
法律绝对地与道德分离将导致致命的后果
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在《没有法律的正义》(Justice Without Law)一书中,历史学家杰罗德•奥巴克用大量材料证明:美国的纠纷解决方式一直以来都比我们当前受限的法律观点所能提供的方式更加多样和复杂。藏在我们历史经验角落里的是一些神秘的实验,以验证一种持续的对法律文本主义传统的抗制。在众多不同的社会共同体中,纵观美国历史,法治明显被拒斥,而热衷于用替代手段来理顺人际关系,解决个人之间不可避免的纠纷。……历史上,仲裁和调停是优先的替代手段。它们所表达的社会共同体的司法意识形态,是在既没有正式的法律,也没有基于社会共同体成员相互接近和互相信任的衡平过程的情况下产生的。
法院充斥了轻微犯罪和民事案件,观察家们说,许多这样的案件不需要正式法律的介入,正式法律介入之外的五花八门的纠纷和解决方式由此发展起来。首屈一指的是联邦资助的“街区司法中心”,由志愿的社会共同体的调解人来解决当地法院推荐的纠纷。
法院所运用的对抗制过程本质上存在许多问题,这个过程虽然能够导致判决,但却使当事人两极对立,未来也不可能再回复关系。对抗制过程要求将纠纷转型为法律上的权利主张,这样做的后果之一是纠纷中的主要问题通常被恶化了,仍然没有得到解决。对抗制不仅远不能缓和社会共同体的冲突,它还损害了共同体的关系,产生更多的民族、种族和一般性的共同体冲突。
“社会共同体调解”的思想代表了对律师及他们对司法体系职业垄断的挑战。调解和ADR方案的第三个主要预设是他们促进“恢复性”司法。与对抗制的“惩罚性”司法不同,调解过程允许人们面对面交流他们的“故事”和体验,导出一种和解感,并使关系的恢复成为可能。正式法律角斗场的对抗制司法模式是围绕胜败而组织的,因而调解型司法模式便围绕合作与互利的结果而组织。
批评在于,尽管私人的、私下的和“自愿的”纠纷解决过程不受正式的证据规则的限制,可以帮助人们构建有创造性的冲突和解方式,但是,它们也会损害... (查看原文 )
任何形式的政府一旦变得损害其目的时,人民就有权利改变或者废除它……过去的经验表明,当罪恶尚可容忍时,人类宁愿默然忍受,而不愿废除他们习惯了的那些形式,以恢复自己的权利。但是,当一个政府恶贯满盈,倒行逆施,一贯奉行同一个目标,即,显然是企图把人民压制在绝对专制主义之下时,人民就有这种权利,人民就有这种义务,来推翻这样的政府。
——《独立宣言》,1776年 (查看原文 )