德国刑事诉讼法典简称StPO,称之为“典”乃是对一部法律的尊称,直译就是“刑事诉讼法”。该法的译入之时正值我国刑事诉讼法修改,前附有约阿希姆.赫尔曼教授的引言(实是其对中德刑诉法的比较)。依我国隶属大陆法系的现实,再加上德国法的整体性影响,StPO中译本想必部分地影响了立法者思维,化入某些目前我们已经习以为常的法条中。但依照笔者的阅读范围,似乎引言更受学界重视,而译文由于各种原因阅读起来甚为困难,好在自C.Roxin的刑诉法中译本引入以来,另有几本介绍德国刑事诉讼程序的书可参考,再对照着法条看,可以大概地了解德国刑事诉讼程序的情况。对此,无论如何,李昌珂先生的中译本确实起到了基础作用。因为,同样一个意思,理论表述与法条表达常常是不同的,后者更精炼简洁,意蕴深远,而理论表述以引申意居多,两下对比,甚至会看不出二者的关联。
StPO签署于1877年2月1日(《帝国法律公报》第253页),生效于1879年10月1日,修订后的官方文本于1950年9月12日签署(《联邦法律公报》第一部分第455页)。 笔者所见的底本是1987年4月7日公布的官方文本(《联邦法律公报》第一部分第1074—1319页),2007年4月13日又最新修订了2个条款(《联邦法律公报》第一部分第513页)。中译本依据的底本是1994年10月28日的修订版,13年间变化已经很大了。仅从形式上说,最新版的总条目为495条(含废除的),另有以“x条之a”形式附增的条文(如§41a),而中译本只有477条。由此可见,如果按照中译本来进行研究、甚至直接引用的话,尚需谨慎,因为一不小心就会拿德国人已经废除或改变的东西来说事,贻笑大方是难免的。依笔者所见,个别论著中确实不时出现此类的笑话。
一般重要的法典都会有几个译本,如有的侧重于译笔的流畅,以雅取胜;有的侧重于与原文的对应,以信取胜;有的译文中兼有研究,个人学识闪烁其间;有的译本与时俱进,不时更新。但可惜的是,大陆学者的StPO译本却仅此一家。而且译者李昌珂先生并非法律专业人士。在事关公民基本权的领域内,一个非法律专业人士的译本居然十多年多来没有人质疑或接力,不管怎么说都多少有点不正常,隐约间有点离奇古怪的味道。且不说StPO已然更新较多,仅依笔者对中译本前6章的对勘,发现不少译文或多或少地存在缺陷:
遗漏了重要的定语的,如第21条“先行的”(vorzunehmenden)调查,第24条第2款“理由”的定语“der geeignet ist”,即“合理的”没有译出。遗漏了重要条件的,如第13条第2款没有翻译出“协议做出须基于检察官申请”(durch eine den Antraegen der Staatsanwaltschaft)的意思。
更为严重的是误译,如第9条将ergriffen worden ist译为了“破获地”,实为“被抓获地/逮捕地”,第22条第3项,法官与直系血亲、姻亲的关系也应当为“是或曾经是”(仅译为“是”)。第25条第1款 in der Hauptverhandlung ueber die Berufung oder die Revision bis zum Beginn des Vortrags des Berichterstatters, 应为:“在上诉审(第二审)或再审(第三审)的主审程序中法官就前述诉讼结果予以说明之前……。”李译将Berichterstatter译为了“报告人”,它的英文对应词为referee,就是法官,译为报告人浑然不可解。第26条第3款:dienstlich zu aeussern应为“职务上说明”(李译为“发表内部意见”)。第29条第2款die auch ausserhalb der Hauptverhandlung ergehen koennen李译为“也可能是要在审判之外做出的”,实为“审判程序以外的裁判”。最有意思的是第33条a,中译本几乎看不出与原文的联系,正译应为“法院在裁决中严重损害了诉讼参与人法定听审之请求权,致使诉讼参与人对此裁决不能上诉,也无其他的法律救济。只要诉讼参与人抗议,法院应当依职权或以程序上的请求,通过裁决恢复到判决发布前的状态。相应地适用第47条。” 第52条第2款中的“未成年人或其护理人”,李译将“护理人”错译为“被监护人”,主客体之间完全颠倒。其他诸如句法结构上的颠倒,衍字增字现象亦有不少。
特别重要的是,13年来德国刑诉法做了许多重要的修订,如2001年《同性生活伴侣法》将作为生活伴侣的同性恋者也纳入了刑诉法,体现在第22条第2项(回避)、第52条第1款第1项、第2a项(拒绝作证)中。在前6章中较为重要的增补如:
第41条a(电子文档的提交)
(一)依据本法应以书面形式、附有签署,向法院或检察提交的特定说明、请求或事由,可以电子文档的形式提交,只要该电子文档附以一个依据《签名法》制作的合格电子签名,以及适于法院或检察处理。在依据第2款颁布的法定指令(Rechtsverordnung)中,除了合格的电子签名外,亦需采用另外的安全程序,以确保传输的电子文档的真实性和完整性。一旦法院和检察的用于接受的特定设备记录下电子文档,视为已收到。若传输的电子文档不适于处理,应立即告知电子文档发送人有效的技术信息。对于电子文档应立即文档输出(打印)
(二)联邦政府和州政府在其范围内颁布法律指令确定可向法院和检察提交电子文档的时间,及适于处理的文档形式。州政府可通过法律指令将该权力委托给州司法行政部门行使。电子形式的准许可以对单个法院、检察官和程序予以限制。
第47条(回复原状的效力)
(3)回复原状的裁定中断法院判决的法律效力,但逮捕、收容命令及其他的已经开始产生法律效力的命令仍然有效。对于逮捕或收容,准许回复原状的法院可以将其废止,如果其产生的前提已经消失没有进一步的必要。否则,依据第126条第2款有权管辖的法院应立即(将犯罪嫌疑人)还押候审。(即送到监禁场所等候审判)
第58a条(询问的录音录像)
(1)证人询问可录制在音像载体上,以下情形应采取录制:
1.16岁以下的刑事被害人,或者
2.当有证人在主审程序中可能不被询问之虞(即不作证),和录制对查明真相是必需的。
(2)音像载体只能用于刑事追诉的目的,和仅当对于查明真相是必需的时才是允许的。相应地适用第100b条第6款。关于准许权利人查阅制品(即音像载体)副本的规定,相应地适用第147条、第406e条。副本不得复制,也不得外传。一旦不存在继续使用的正当性,制品应马上交还给检察官。在除上述机关以外场所查阅制品或交付副本的,须经证人同意。
(3)若证人反对依据第2款第3句准许查阅对其询问录制的副本,在该场所可将制品转成书面笔录供依据第147条、第406e条的权利人查阅。进行转录的人,须以附注的形式签名,从而确认转录的正当性。依据第147条、第406e条查阅制品的权利不受影响。证人应依据第1句被告知反对权。
第66条(聋哑人的宣誓)
(1)有听力或语言障碍的人宣誓可选用复述(即跟读)的宣誓形式、或抄写并署名的宣誓形式、或借助于一个法官延请的理解中介入的帮助。法院应准备合适的技术支持。有听力或语言障碍的人应被告知选择权。
(2)法庭可要求书面宣誓或命令延请一个理解中介人(即翻译),当有听力或语言障碍的人不行使第1款的选择权或者选择一个非第1款所规定的宣誓形式或者可能导致不相称的费用。
(3)相应地适用第64条和第65条。
第68b条(律师的帮助)
没有律师帮助的证人,在询问期间经检察官的同意可被委派一名律师,当其显然不能自己行使权力和其值得保护的利益通过其他方式不可得到维护。询问事项为
1.重罪
2.依据刑法第174至174c条、179条第1至4款、第180、182、225条第1款或2款,第232条第1或2款,第233条第1或2款或依据第233a条规定的轻罪,或者
3.其他职业地或惯习的或是犯罪团伙成员或以其他方式有组织地实施的有严重后果的轻罪
时,可基于证人或检察官的请求命令委派(律师帮助),只要存在第1款规定的条件。委派相应地适用于第141条第4款和第142条第1款。委派决定不可撤销。
如果以上错译、漏译的内容不能得到修正,那么基于其上的研究就是非常危险的。上述指摘笔者也基本上从C.Roxin的专著中找到了依据,可见不是无中生有。如此指摘对非法律专业出身的李昌珂先生当然是不公平的,至少一个专业外人士做出了专业贡献,而且十多年来一直被援引。笔者认为,我国刑诉法学者对StPO译本的研究更新至少和对德国民法典(BGB)、刑法典(StGB)的研究是有差距的,后者多有三个以上译本,由此可知,我们努力的空间还是很大的。另外,一部法典可以历经百年的社会变迁,到今天依然有效,这种事让人有恍如隔世、不可思议之感,当不再将法典的推倒重来看作权力时代的更替表征,也许会收获更多对法学科学性的认识。
陈旧的法典无法超越说明了什么?
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