法学方法论

（抄书）在探求意思表示的内容时，法律性的判断已经有一定的影响，因为当事人双方系合意；在他们彼此的关系上，应适用特定法效果。作者进一步探讨，假使当事人对意思表示在法律上的标准意义有争议时，“法律行为的解释”应考量哪些因素。更进而强调，将债权契约归属法定的契约类型时，只要债权契约偏离法定契约类型的情事显然可见，或者法定的契约类型的定义不够精确，以致不能发挥作用，类型化的方法就必须出而取代概念的方法。

第一章 现代方法上的论辩

第一节 由“利益法学”到“评价法学”

🔻20世纪初

菲利普•黑克：利益法学-私法领域，为保护特定社会上的利益，而牺牲其他利益

哈里•韦斯尔曼：评价法学-法律的目的在于赋予特定利益优先地位

✏方法论上的论辩-宪法意义

✏法学工作依据：类推适用，事件比较，类型塑造

第三节 规范的内涵及事实的结构

✏“规范适用不能仅借单纯涵摄的方法来完成。”

✏“语言上的极端精确，只能以内容及意义上的极端空洞为代价。”

第四节 寻求正当的个案裁判

✏“规范并非借解释由原则中发现的，毋宁是借裁判的综合过程被创造出来的。只有判例法才能告诉我们，什么是真正的法。”

对该章的记录和重构：

（注意：“法学”指的是“法教义学”）

第一节 法的表现方式及研究此等方式的学科

规范性意义——实证法应该发挥之作用，而非自然法要发挥的作用

第二节 作为规范科学的法学、规范性陈述的语言

1对法学之基本认知：因为主体和客体相互影响，法科学不同于一般科学

2研究客体：

法条-研究效力：（1）规范性效力：规则的准确性和拘束性，即其是是否合宪

（2）规范的实际效力：规范的效率，和实际执行的机会

词汇-研究含义

第三节 作为“理解的”学问之法学（方法之讨论）

1解释起点——先前理解（诠释学意义上的！而非负面的现实意义）

（法/社会两个层面之“传统脉络”影响了“先前理解”）

（先前理解这是起点，不能作为被检验的结论——批判埃塞尔）

2. 适用过程：一般化规范向特定化事实靠近，对比时代环境，填补历史和当下之差（伽达默尔）当然不能忽略历史上已有的解释（拉伦茨补充）

第四节 法学中的价值导向思考（过程中的主观性因素之讨论）

1. 法适用领域：概念涵摄——中立，全因素套用，无价值导向，不是评价过程

类型归入——非中立，部分因素类似即可，有价值导向

（后者更类似于法适用的过程！要素不能一个一个对上！）

2. 法教义学领域

（1）发挥作用的方法之一——价值导向思考（不是不变的，不是中立的）

（原因：目的论观点日益重要；类型描述日益重要。这是传统教义学向新教义学发展过程中显现的）（批判埃塞尔）

（2）发挥作用的方法之二——对流思维

（卢曼：教义学从一定的“不容否拒”之起点出发，提高或限制裁判之复杂性，是普世价值和既存规范间的桥梁）（这种桥梁化的表述，使得其不是单向的）

第五节 法学对于法律实务的意义

1司法层面：（1）材料和思想交互，助力裁判解决法官注意到的问题

（2）改正裁判，解决法官未注意到的问题

2立法层面：发现问题-提供实体建议/立法技术建议

第六节 法学在知识上的贡献

问题：法学能增加知识吗？还是仅仅是加深大家对原有知识的认识？（法学是科学吗？）

偏见一：带有主观性的知识不是知识

回应：评价准则构成的体系也是能讨论“正确性”的，评价标准是能保留下作为知识的。

偏见二：法条变化导致“知识”作废

回应：法学研究客体不只是实证法，还有独立的法律问题（一般法律问题，不局限于此社会）

第七节 方法论作为法学在诠释上的自我反省（法学方法论是什么？）

1. 基础：与法学相同——现行法 与法学不同——一般的诠释学

（也就是说，法学方法论在法学和诠释学的中心地带）

2. 特征：方法论是既存的形式逻辑（较稳定的标准）+解释者独立的想象力

3. 方法论能成为习惯法吗？不能，其欠缺一般的法确信。规则本身有极大的推陈出新可能性，强化反而会增加困难。

【单章反思：

第六节的问题可以再反思；

第七节的方法论性质，即能否成为习惯法之问题，说理有限。】

法学方法论 拉伦茨

第三章 法条的理论

第一节 法条的逻辑结构

第一款 （完全）法条的构成部分

一、法律规范具有两个特征 1、有效性，对人的行为产生拘束力，即其规范性特质，具体来说，就是当具体的案件事实能够实现法条中的构成要件，法条中的法律效果即随之产生 2、普遍适用性，对相同的时间地域范围内能够对同样的事件反复适用，拉伦茨把这称为一般性特质。

二、法律规范的来源，即可以是来源于成文法，也可以来源于习惯法。其中部分法律规范也可以通过法院在裁判案件的过程中，“由现行有效的法规范中推论出来”或者是透过具体化法律原则而得到。通过后者得到的新的法律规则，拉伦茨认为同样需要满足上述两个特征要求，必须能够适用于相同或者“类似”的案件。

三、“法律语句”的语言形式与一般的陈述语句，对待法律语句，我们不能判断其真假，只能该研究是否有效，是否为现行有效之法秩序的构成部分。“效力概念在法规范上的功能，相当类似于真假概念在陈述性语句中的角色”。完全法条一般由以一般方式描述的案件事实（构成要件）和案件事实被赋予的一般方式描述的“法效果”组成。在适用的过程中，当构成要件所描述的案件事实存在，法效果即相应发生。

第二款 法条作为规定语句·对命令说的批评

一、命令说的观点认为：法条要不是令行，要么是禁止，分别对应作为义务与不作为义务。例如，所有权的法律内涵就在于排除他人干涉，可以转化为针对所有权之外的人禁止侵害所有权人排他的物的支配的命令。但这种观点毫无疑问显示出牵强与狭隘，所有权的内容更重要的是权利人可以按照其自由意志处置所有物，包括使用、消费、加工或者是转让，所有权形成的权利人的一个自由空间，他人不得侵犯。命令说只看到了一个方面。而且当权利变动时，命令说的解释力度更加薄弱了，它无法解释A丧失所有权这一法律效果，只能对权利变动后B取得所有权之后的法律效果进行解释。所以，拉伦茨认为法条的直接效果并非课予或改变义务，毋宁是权利的取得或丧失。

二、再有，对于代理权的赋予、处分权限或受领权的取得或丧失的法条来说，因为没有办法按照命令说的观点去解释法效果到底为何（相应的义务是什么），只能将这些法条视为是不完全法条。但这样无疑使理解和适用法律变得更加复杂。

三、规定人的权利能力、行为能力、国籍及住所地的法条是完全法条还是不完全法条？在命令说看来，因为它们不能够产生令行禁止的法律效果，所以是不完全法条；但如果跳出命令说的视角，把取得权利能力、行为能力等也视为是一种法效果，则它们也是完全法条，只不过它们的重要性需要与其他行为规范结合在一起才会显示出来。

四、法条是一种规定语句，规定与命令是不同的。1、命令指向他人要求特定行为，规定的内容未必是他人的行为，而在于应该如何；2、命令直接以服从为目标，规定的目标在于应视被规定者为标准而适用之；3、命令的结果在于对它的服从，此为事实范围，规定在结果是规定的适用，属于规范的领域。

第二节 不完全法条

第一款 说明性法条

说明性法条又可以分为描述性法条和填补性法条，前者用于描述其他法条的概念或类型（如《物权法》第2条 本法所称物，包括不动产和动产。法律规定权利作为物权客体的，依照其规定）；后者（）针对不同的案件形态，将一般用语特殊化或者进一步充实其内容。前者是对构成要件要素所做的规定，而填补性法条大多数对法效果进一步的说明。需要注意的是，法律对契约类型的规定（《合同法》第130条 买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。），仅具有说明性的功能，即使从外观上来看它们具有完全法条的外观。拉伦茨认为这些法条是说明性的法条，而且是一种类型性的描述。这些规定的意义在于指出法律所理解的具体契约类型是什么，当满足了特定契约类型后，结合该定义性规定之后的诸多法律规定可以探求其法律效果。

第二款 限制性法条

限制性法条是指对其他法条中规定过宽的构成要件范围进行限制，使得部分案件事实（被称为“消极性构成要件要素”）排除于法效果之外的这么一种法条；之所以如此规定，有两种可能，其一是如果将所有限制性因素与积极性适用规定的构成要件放置于一个法条之中，会造成条文的冗长不优美；二是透过“原则”与“例外”的方式来分配举证责任。法条之间并非各自孤立存在的，经常是不完全的法条，只有相互结合才能构成完整的法条。（以下为《德国物权法》中的例子以及我国法律相对应的例子，哪个条文显得更简洁呢？

《德国民法典》

第３９８条 【让与】

　　债权人可以通过与第三人订立合同，将债权转让于第三人（让与）。合同一经订立，新债权人即取代原债权人的地位。

　　第３９９条 【变更内容或者有协议时不得让与】

　　非经变更其内容便不能对原债权人之外的第三人履行给付，或者因与债务人约定不得让与的债权，不得让与。

　　第４００条 【从权利和优先权的移转】

　　禁止扣押的债权，不得让与。

《合同法》

第七十九条 债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人，但有下列情形之一的除外：

(一)根据合同性质不得转让;

(二)按照当事人约定不得转让;

(三)依照法律规定不得转让。

第三款 指示参照性法条

参照性法条很好理解，就是在法条的构成要件或者法效果部分不作具体规定而援引其他法条的。拉伦茨提示道，即使法律未明白规定，被参照的法规范的适用，亦仅能是“准用”的性质，应避免不合事宜的等量齐观，不可以自始排除事物本身（被规整的生活关系本身）所要求的差别对待

第四款 作为指示参照的法定拟制

拟制的标志性词语就是“准用”，即使被规范的事实是两个不同的事物，但是由于法律的拟制，二者产生相同的法律效果。

然而需要追问的是，为什么不作明白的指示参照，而采取拟制的形式。理由如下：1、使法律保持稳定性，这是在法律发展的早期的一个理由 2、在T2与T1尚不确定为一个事例的时候，采用拟制的方式将二者视为同意，排除疑义。

拟制是可以被推翻的（实际上是在表达法规范适用的问题？），当拟制的结果违反了法律规定的目的，导致了不公平的结果，拟制的法律效果将会被否定。

第三节 法条作为规整的组成部分

法条不是孤立存在的，只有透过彼此交织及相互合作才能够产生一个规整，不仅仅涉及一部法律中的若干法条，也包括跨过不同法律的不同法条的相互结合。即使是完全法条，都是一个更广泛的规整之组成部分，这便是法学的眼光。

第四节 多数法条或规整的相会（竞合）

在相同位阶条件下的法条适用问题

1、特别法优于一般法，前提是二者的法效果相互排斥。否则，二者可能是择一适用的关系。

例： 第４５９条 【物的瑕疵的责任】

　（１）物的出卖人应向买受人担保其物在风险责任移转于买受人时，无灭失或者减少其价值，或者其通常效用或者合同预定的效用的瑕疵。价值或者效用的减少程度无足轻重的，不视为瑕疵。

（２）出卖人也应担保，物在风险责任转移时，具有其所保证的品质。

　第４６２条 【解约；减价】

　根据第４５９条，第４６０条应由出卖人对瑕疵负担保责任的，买受人可以要求取消买卖合同（解约）或者减少其价金（减价）。

　第４６３条 【因不履行的损害赔偿】

　出卖的物在买卖当时缺少所保证的品质的，买受人可以不解除合同或者减少价金而要求因不履行的损害赔偿。出卖人故意不告知物的瑕疵的，亦同。

第463条没有排除第462条的适用，只是对他有所补充或修正而已 。

2、当两个规范发生重合时，法律规范应该如何适用。判断的标准是法规范的意义、目的及其背后的价值判断。基于某些特殊的理由，法律可能想将特定时间作一致而终局的规定。假使因为部分这类时间也符合其他规范的构成要件，因而将其他规范也适用于此，则前述做特别规定的目标，于此部分就不能达成了，故排除其他规范的适用。如果没有一个规范是穷尽性的规定，当二规范的构成要件重合，且法效果彼此并不排斥，二者可以并行适用。

3、规整总体与其他规整总体发生相互重叠的情形。最典型的是侵权责任法与合同法。通说认为，二者总体可以并行适用。但是在某些特殊的情况下，如果适用侵权行为法，将严重妨害契约规范原拟追求的规整。当立法者就特定情况，对违约损害赔偿请求权的成立，例外的要求加重的有责性，假使仍然可以依民法典823条，有较轻的过失即肯定损害赔偿请求权的存在，则契约法前述规整将大都归于徒然。拉伦茨提到的是赠与合同、借用合同、无偿保管合同以及合伙合同（？）中发生的损害赔偿，不能适用侵权责任法上的损害赔偿规则，因为这些合同都是规定当事人只有对故意或者重大过失产生的损害承担赔偿责任，如果适用侵权责任法上的一般侵权损害赔偿的构成要件，那么合同法做此种规定的目的就无法实现了。（但是拉伦茨后面说的就看不懂了）

第五节 法律适用的逻辑模式

第一款 确定法效果的三段论法

在确定大前提的过程中，需要注意两点，一是是否穷尽了所有可以适用的法律规范，即是否存在竞合的问题；二是在规范范围的确定上是否考虑了限制性规范的构成要件。

第二款 取得小前提：“涵摄”只是其中有限的部分

涵摄是指将外延较窄的概念划归外延较宽的概念中，将前者涵摄于后者之下，我们在确定小前提的过程，也可以看做是一个涵摄的过程。只不过，我们并不是将发生的事实的全部都纳入涵摄的范围中，而是将案件事实从生活事实中抽取出来进行考量。拉伦茨提到，尽管这看似是一个完全理性的过程，实际上还是需要感知判断，以社会经验为基础。

另外，并非所有的小前提都能用涵摄的方式得到。如果构成要件是类型或者须填补的评价标准的话，将某种生活事实归入某类型或某须填补的标准之意义范围中，其并非涵摄，而是一种评价性的归类。

第三款 借结论导出法效果

法效果的产生需要经由一个从抽象到具体的过程。根据法律条文要求债务人承担损害赔偿的责任，该责任还需要进一步确定如何赔偿、赔偿多少的问题。