法学方法论

这一章的内容作者称之为导论，从目录安排也可以看到，后文的内容是本章梗概后的一个展开，而我希望把这一章的内容梳理为三个大类：1.法学与科学，2.法学本身的内容，3.法学的方法。一、法学与科学虽然法学本身是否是一门科学，进而是否是一门学科的争论本身已经不多了，但是与其说是争论不多，不如说是争论变淡无法引起人们的兴趣了。因为半个世纪以前甚至更久远的争论的实质并没有改变，也就是说，仍然有产生过去一样争论的基础。

它与那些——认为并坚持，被认识的客体应独立不受认识主体影响的——今日所谓纯粹科学性的学科不同。

这是原文对于法学是否具有科学性的第一次触及，然而刚按下不表没多久，就又一次被提出：

法学所要处理的正好不是一些可以量化的问题，任何人如果认为学术的特征在于：尝试调整其研究客体，使其变得可以测量，并因此使其学术成果变为可以计算，那么他自始就必须将法学以及其他许多非（全）依自然科学方式运作的学科，排除于学术领域之外。

然而后者的反对力度要稍弱，毕竟除了计算的方式还有观察、演绎、形式逻辑等可以保证或者等待求证的科学研究方式，而前一个质疑则直指研究者本身与研究对象的混同，那么这样的研究显然是各不相同，难以比较和讨论的。由于前一个问题作者并未做深入的探讨，使得问题无法进行深入的分析，但问题本身一定的不科学性也使得我们将主要的争议转入了个人个性化的研究方法对于结果的影响。然而，正如后文反思中说的，作者要阐述的其实是一个相对开放的研究方法：弃单向进行而采对流思考的方法；是不单纯采用形式逻辑或解答式思维，但绝不放弃以上方法的多维度结构。二、法学本身的内容本书对于法学本身内容的争议主要从这样的话题中体现：法学对于法律的作用，进而是法学研究与实证法的关系，由此可以与前述第一章当中关于个案裁判能否突破法律的问题联系起来。但这当中似乎存在这样一个矛盾：寻求个案正当的裁判可以需要籍求于实证法之外的依据，而法学研究突破实证法之外的内容却是相对于司法裁判更为普世的，因为司法裁判更关注个案正义。其实本书的讨论兜兜转转，也有涉及到社会接受与价值判断等内容，却鲜有涉及到社会本身，因为在上述讨论和困惑的背后隐含着这样的疑问：法学到底是社会产生的提炼，还是构成社会的一部分？当然如果简单的追寻社会与法两者的单向作用关系肯定显得思维简单，但是至少哪一个是另一个更为基础的存在还是值得考虑的。正如本书另一点不太在意的内容，判例法尤其是陪审制的产生即是从社会中提炼实证法的典型例证。如果由此再从价值取舍的角度来看法学的研究与实证法的应用，似乎可以开拓出许多新的角度。涵盖的问题就是一个典型的例子，与之相关的讨论贯穿全书，真是因为他与前述的开放性研究方法，形式逻辑的可取与需补充等问题都有必然的联系。然而，如果我们从社会提炼法的角度来看涵盖的问题，我们则会更清晰的得出，既然提炼本身可能无法完整，况且新的事物出现使得过去的提炼显得需要弥补，可见开放性的结构是必须的，涵盖的不完整性也是必然的。事实上，即使法不全然从社会中产生，许多本书中作为例子提及的概念也的确由法学创造或赋予新的学理意义，但是不能否认法学中存在大量从社会中产生的概念、价值与结论。相应的，法学研究产生的新概念也可以从让我们确定方法论上的研究，如第七节所言，也因此使得方法论获得法学知识，成为法学理论的一部分。三、法学的方法本章的第三节和第四节是对于方法论论述的重点内容。第三节主要是对方法的介绍，而第四节则是对方法的选择标准。因为第三节罗列了各种方法，同时也并没有认为有绝对正确的解释，即使作者在原文中使用了“正确”一词。

解释者先是考虑某一用语或一排文字有哪些可能的不同涵义，然后探讨：于此，何者是“正确的”。由此可见，这里的正确性其实是一种恰当性而已。

从第四节的题目中，可以看到“价值导向的”成为作者将前述“排名不分先后”的方法论选择的导向。而通过与概念和适用这两个范围的比较，我们可以得到价值的运用范围。其一，价值与概念必须有所区分，也必然有所区分，但又不得不有一定的混合，这是因为价值本身需要通过一定的修饰、定义，而严密的定义与概念的界限则显得模糊，甚至有时候需要通过法概念来进行定义。但是价值的变动性和灵活性使得他与概念的封闭性有着天然的区别和隔阂。其二，在法适用的阶段，价值是值得考量和发挥重大作用的，但是价值在单纯的法适用之外有着强大的延展性和生命力，这也使得价值不是为了法适用而生的，也就必然不是因为法适用的消逝而消逝的，超脱于法适用以外的能量使得价值可以成为适用时所借鉴的依据。

这一部分极有难度。比照哈贝马斯的理论，我的解读如下：规范性语言对于规范的描述需要交织的语境才能成行。原因是规范的描述语言虽然也具备语言的普遍有效性，但规范中仍包涵着具体化的价值。既然价值无法以科学方法确定，单独语句也不可能自行成功描述，事实性描述却可以自行描述。规范性描述语言因此需要语言环境，或者叫语言游戏，上下援引。

这就当然援引上规范之上的法律原则的描述。因而法教义学者不能企图用单独的语句来描述规范。这也解释了我们的法律规范中总是少不了援引原则，价值。如表见代理和公平原则分配责任。

要明白这章，首先得明白这一前提：规范为事实－价值二分图景中纷繁复杂的社会现象设置了法秩序，多元的价值命题中的部分被纳入了规范，而更多的仍散逸在规范之外，由此，我们可通过事实、规范、价值三个关键词分别去指称事实问题、规范内的价值问题、规范外的价值问题，这也构成了法学思维需予以区分却不可割裂的三个思维横切面。

个人觉得这本书是这样的，前半部分就讲明了这本书的方向，后半部分则是具体的论述。当然，正如一贯的，这本书充满这各种评论和摘引，所以一头雾水之余，总是在想，作者到底是在论述呢还是反驳又或者只是结合着评论？撇开这个不谈，这样的结构使得这书读下去逐渐无味，东西是反复咀嚼了的，这在法学的书籍中也不算少数，内容是令人不熟悉的，或者最直接的说，应该是我突然失了兴趣。或许改日，可以再来看过。说说这第五节，法官续造法当中的“先例判决”对形成法官法的意义。一边看，我一边在想，到底对于成文法国家来说，先例是怎样的地位？无需遵从，那是必然的；但完全撇开？显然与法的安定性和同类事件同等对待以及因判决产生的预期相违背。我想，这两者的关系大约应该是一个无需遵从，但可以参考，必要是予以突破毫无阻碍的关系吧。但这仍然没有回答关系的问题，或者具体来说位阶的高低的问题。作者这样归纳道：

有拘束力的不是判决本身，而是在其中被正确理解或具体化的规范。

但是不得不说，作者书名指向的对象是法学，表述的内容多为法律；表述的途径多引学术争议，争议的焦点又多在法律；抽象的结果是法学，但文字的体现又是法律。当然，我承认这当中并不矛盾和跳跃，但是这样的方法本身，导致了作者对于本书所讨论内容的态度，当然也可能是作者本人风格如此。具体来说，那便是对同为大陆法系的法学方法之探讨，当然在这个问题上，可能是因为作者对于各种学派的捻熟而撇开了地域之见，我可能是小人之心度君子之腹了。但是，在论述法官续造法，尤其是判例的意义时，丝毫不提及英美法的观点和立场，似乎对于整个“法学”为题的书来说，有些不妥。尤其是这样一本当代视角的书，在比较法发展如此蓬勃的今天，这样的忽视似乎不太应该。当然，从我们的角度看来理所应当的事，事实上并不一定如此，毕竟，对于德国这样的法学悠久的国家，存在一定的优越感也很正常，但是这对于学术本身的讨论到底好不好似乎值得商榷。回过头来说，既然学派可以撇开地域的成见，那么为什么英美法系的法学研究甚至法学方法不能在这里一同讨论呢？如此似乎可以避免现在的局限性。