哈佛法律评论·宪法学精粹

宪法有两种面向——消极面和积极面，这段论述实质上将司法审查局限于宪法的消极面，要求司法在人群这辆车的行驶中安心扮演好紧急避险装置的角色，至于车怎么开，开往何方，不需要司法来操心。可与斯蒂芬·布雷耶的《积极自由》一书比照来看。 还有一个潜在的问题是，所谓“合理”，这个“理”是谁的理？两百年前死人的理？还是今人的理？法治有没有可能变成死人统治？这是布鲁斯·阿克曼在《我们人民》一书中要讨论的话题。

Wechsler 这段话如果翻译为物理学语言，相当于说立法者/物理学家负责建立社会事务/自然事物的法则，而司法机构/工程师负责依建立的法则求解具体问题。分工很合理，大家很满意。 不过，关于社会的法和关于自然的法的这种类比掩藏了一个重要区别：自然法则是硬的，不随时间、空间的迁移而变，社会法则是软的，会跟随时间、空间迁徙，而且在阐释的过程中硬化——释法本身构成了立法的一部分。 另一方面，物理学中很多定律都可以追溯至同一个基本原理——作用量原理，物理定律作为该原理的应用被推导出来。这不禁让人联想，是否可能存在一个不随时空流变的社会作用量原理，以其为基石，可以推演出所有社会法则？理想很美，我很迷惘……

三十多页的论述，到此为止，其实讲的都是法官要讲法，而且只讲法，无论自身持有自由或保守的立场——法律是水，法官是鱼，鱼不能跳出水面，法官不可以脱离宪法的中立原则。 再一次，Wechsler 描述了一副如同经典牛顿力学的美好图景，社会在设定好的法律框架内运作，法官只需而且必须顺从法律的指引决定事务归向。 可以把这幅图景与 Tribe 在同属于本文集的《弯曲的宪法空间：法律人能够从现代物理学中学到什么》一文所论述的图景做一比较。

从这段描述不难看出，司法之所以在美国国家的形成中有如此不可替代的作用，是与其初始条件——先有民主，后有国家——是分不开的。 按福山的说法，“一个秩序良好的社会需要三个构成要素：强政府、法治和民主问责”，并且“民主并不是第一位。强政府才是”。而美国的历史发展却恰恰相反，是先有民主——一种倾向于提升基层单元而非高层单元自由度的离散化，只是在司法的强行捏合下才得以把部分自由度从基层转移到高层，从而创造出具有高行动力的强政府。 在这种架构下，司法这架天平被放上了调节自由度分配的砝码，必须时时刻刻细致地微调才能维持住一种动态平衡。不言而喻，这是一门极考校人的智性的功夫。