法律史解释

第一章

从根本上去探究有关稳定必要性与变化必要性之间的调适这个基本问题。(3)权威观的变化：现代社会从12世纪到16世纪依赖权威、17和18世纪依赖哲学、而19世纪则依赖历史。罗马皇帝的意志具有法律效力在公法上被继受为Coke的议会万能。(4)最初自然法作为一种法理学学说是一种有关制定法律的理论，而后成为一种法律理论。而法律在稳定消化之时，自然法理论开始无法满足需要(9)。布莱克斯通根据有关自然法的哲学理论将法律的稳定和变化统一了起来(13)。当人们按照克罗齐的历史观思考时，一种功能主义的态度就不可避免的在法理学里应运而生(17)。萨维尼常常忽略糟糕的罗马法经常被他们改造成良好的法国法的程度(22)萨维尼将哲学基础置换为了历史基础，黑格尔式的历史哲学，观念乃是在法律史中得到实现的。(26)历史法学派的法律秩序图景和其用于解决问题的单一观念必须让位于心理学和心理社会学。(30)

第二章

历史学派和形而上学派的谅解，在历史和逻辑方面发展权利观念。(33)萨维尼的思维方式乃是对那种将道德与法律混为一谈的自然法观点的反动(37)。康德的正义公式乃是在法律史中逐渐展现或实现的权利观念。在经济解释出现之前，所有唯心主义和实证主义的解释都殊途同归(42)。经院观点，个体单位具有平等的道德权利和责任，自然法观点，人是一种理性实体，19世纪形而上学观点，个人意识乃是终极的基据，法律秩序问题乃是调和个人之间彼此冲突的自由意志的问题(46)。伦理解释的五个缺陷：法律观念内容具有连续性的谬误；将某一时段的法律分析还原回历史，成为严格标准的做法；倾向于根据情感训练和联想填补抽象内容的作风；为各种原则做辩护而非批判；特有的浪漫主义倾向(54)。

第三章

如果我们一方面把这种视法律目的为自由的较为具体的观念归功于黑格尔，那么另一方面，这个观念就与摈弃18世纪对理性的信奉有关(68)。晚期历史法学派：对自由的任何调整都是对自由的一种限制，而且唯有权利或法律的目的才是最大限度地自由，法律是必要的恶。(70)梅因所概括的其余内容不是从罗马法律史的事实中获取的，而只是对作为法理学核心概念的法律意志论的表达。罗马人是根据斯多葛的义务概念行事的(80)。普通法的基本观念乃是按照关系以及包含在这种关系中并为这种关系的实现所要求的对等权利义务所引发的附属事件去裂解问题的(82)。作为契约观念的法律交易意志说，乃是政治解释赖以建立的基础，但却并不是适用于全部法律的一种普遍观念(86)。把政治解释用来解释法律正当程序的做法导致了 从身份到契约的进步学说和衡平法原则的矛盾(92)。政治解释的缺陷：它认为普通法的理想形式就是自然的法律秩序，要求必须对制定法规则做出严格的解释；它还导致一种认为新的立法是对传统规则的陈述的牵强附会的解释，反对用法律之外的方法对法律进行批评。(94)

第四章

从形而上学法理学向当今社会哲理法理学的过渡，便需要某种哲学作为桥梁。于是，人们通过人种学和生物学作出最初的努力(103)。孔德的类比大多来自数理物理学和天文学(104)。吉尔克把法学家的注意力转向了群体，这样法理学和政治学与群体心理学和民俗心理学也就发生了联系。出现了考虑法律作用而非抽象内容的功能观(107)。正如克罗齐指出的那样，这些实证主义的解释在本质上都倾向于黑格尔式的论辩。自由的观念为一种社会的观念取代，不可抗拒但规律不再是一种观念的自由的逐渐展现，而是社会的观念的逐渐展现，其乃是经由把社会力量组织起来反对反社会的行为而实现的(128)。

第五章

经济学解释被视作一种有关社会制度和历史的一般理论，所以它有两种成分，第一是较为陈旧的形而上学成分；第二是具体的经济观念，二构成对一的纠正(137)。布鲁克斯亚当斯：它们所表达的只不过是占据支配地位的阶级的自身利益，因为法律不可避免地是由经济规律决定的(143)。经济学解释把分离和排除法律思想中的伦理成分的做法推向了极端(144)。伦理学之所以遭到怀疑，是因为它可能会与一种不明之物存有关系(146)。经济学解释却认为，不仅法律的发展进程是不可避免的，而且立法者和法学家不过是占据支配地位的社会阶级之利益的代理人而已(165)。在经济学解释所达致的所有成就中，我们必须把它对法律目的的观念所产生的影响置于首位(168)。

第六章

在19世纪的法律史解释中，我们都没有发现诸如律师法官法学著作等的创造性活动这个因素(173)。创造性的立法活动主要采取下述形式：确立程序性拟制；司法经验主义；法律科学和立法的形式(192)。衡平法和自然法乃是更为大胆的拟制，因为它们允许一种范围更为广泛的创造性活动(195)。

第七章

法律史解释的四个因素：探寻并调适法律材料的人；所处理的法律材料；工作时的情势；工作的目的(209)。尽管不能用教条的方式制定一个抽象的普遍法律方案，但为了实现法理学和立法的即时性目的，仍需要某种比维系和增进文明这样一个概念更为明确的东西，而这幅图景只适合于特定的时空(218)。20世纪自然法的复兴，应是17、18世纪创造性自然法的复兴(222)。我们需要的类比不以形式的和逻辑的决定论为前提条件，也不以实证主义的决定论为前提条件(224)。社会工程被认为是一个过程，一种活动，而不只是一种知识体系或者一种固定的建筑秩序(225)。主张的六个方面：研究法律制度的实际社会效果；研究得以使法律规则有效的手段；为立法准备工作进行社会学研究；研究法律方法；从社会学角度研究法律史；研究公正合理地解决个别案件的重要性(227)。法律秩序乃是社会控制过程的一个方面，人们也有充分的理由把法律秩序视作是社会工程的一项任务或一系列任务(232)

1、法学家军械库的三大武器：历史、哲学和分析…… 2、伦理解释：P23 3、康德的正义公式是在法制史中逐渐展现或实现的权利观念。所有法律规则、法律学说、法律制度都或多或少是对权利观念的全面的或完美的表现。P27 4、有三种关于法律目的理想先后在不同的时期占居统治地位。p28 5、伦理解释连同第二代历史法学派都为政治解释所取代，或者转变成政治解释。P35 6、法律秩序既不是社会控制的一个整体，也不是社会控制的一个完全自给自足的部分，而只是社会控制的一个方面，所以它又回到了宗教、道德和法律不加区分的状态。这种思想方法为打破那种法律是自我存在、自我服务、自我检测的观念起了极大作用，为当今法律科学中的功能观开辟了道路。P65 7、生物学解释就是将生物学的生存斗争原则视为社会和法律发展的规律。……唯心、人种、经济学类型。…… 8、这种终极状态不是伦理的（权利），也不是政治的（自由）。它也不是生物学的（社会有机体完美地适应其外界环境）。而是经济的——一种能最大限度地满足人们的物质要求的状况；P89 9、责任分配机制P105 10、19世纪工业劳工、商业活动对司判决的抱怨P107 11、尽管它夸张了人类为达到阶段目的而有意识地制定法律的程度，但是它还是通过展现人类为满足自己的需要而采取的行动的实际力量，帮助我们克服了法律悲观主久义。P111 12、法学家的解释P112起； 创造性活动为依据的解释属于新制度的发展和从外界吸收或与外界溶合的成长时期。以权威为依据的解释，或以用哲学代替权威为依据的解释则属于呆板的和稳定的时期。当历史撰写普遍摆脱了历史哲学之后，法制史气愤写却长期停留在黑格尔的哲学之上。也许，弗洛伊德主义者能说明在19世纪的法律科学中这种始终忽视人类的创造性因素和人类行为的因素的现象。因为，19世纪的法学家曾试图从司法中排除人的因素。他们努力排除法律适用中所有的个体化因素。……而且在机械自动的法律假设之后，便存在着一种自我发展的法制史的假设。P123 13、……具有强劲性格的人，从现存的各种可能的法律材料以及使用这些材料的可能办法之间进行选择，并将其选择强加给同代人，从而为下一代人标示出将要使用的法律材料。或者说，具有强劲个性的人对传统的思想模式、裁决技术和下一代人将要用来处理特定法律素材的技术进行彻底检验，并根据他的思想，偏见或气质重新塑造这些思想模式、裁决艺术和技术。这样，在较长的一段时间里，他的个人态度和个人性格就被强加到了法律之上。科克正是用这种方法，对我们的法律产生了如此持久的影响。P124 14、衡平法和自然法是更为大胆的拟制，它们允许风卷残云般的创造性活动。梅因从一般角度为衡平法说明了这一点。兰德尔（Langdll）和梅特兰（Maitland）则为英国衡平法说明了这一点。P129 15、我们应将这些与罗马执政官敕令中的创造性司法经验主义相比较。在某个特定当事人的坚决要求下，有些律师以满足他们的当事人的需要为依据进行辩护，并说服执政官。P131