法律的界限

内容提要：

法律，无疑是一种极为复杂的社会现象。正是由于这种复杂性，有关“法律是什么”的争论始终是法律理论永恒不变的主题。同时我们必须注意到，对于这个问题的不同解答，不但会影响到理解法律的方式，而且也会牵涉到如何看待法律实践的过程与性质。与此相关，法律实践问题争议的背后，实际上也隐含着法律概念问题的矛盾立场。因此，无论从理论还是实践的角度而言，都必须慎重地对待“法律是什么”这个核心问题。然而，由于这个问题本身的开放性以及具体问题形态的多变性，使得相关讨论不可能漫无边际的展开，它必须要受到一定的限制。只有这样做，才能进一步明晰所要讨论的主题与范围，并排除与主题无关的领域。在我看来，对于理论史的研究恐怕是最好的问题限定方式。这是因为：其一，由于理论的发展史实际上就是理论的问题史，所以法律理论的历史同样展现为那些衍生自“法律是什么”的系列问题相互争斗的历程。在这个去芜存精的过程中，很多追问被淘汰的同时，另外的追问却可能始终维持一贯的中心地位。

这些问题就构成了法律理论史的主题，这也意味着，执着于那些已经被淘汰的问题将是无意义的。其二，不可否认，问题的提出方式其实已经隐含了回答这些问题的基本路向。如果研究者能够清楚地明白是什么样的问题在困惑着你，那么你也就知道应该到这里、而不是那里寻找解除这些困惑的线索。

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l 导论

l 一、基本设问：问题间的传承

8 二、题目解释·I：法实证主义与实证主义哲学

11 三、题目解释·Ⅱ：命题的功能与意义

13 四、论证结构

16第一章分离命题：实证主义的基础命题

17 第一节实证主义的兴起

18 一、传统自然法的世俗化：本质一神谕一理性

25 二、知识论的转变：事实与价值的=分

28 三、主权论、民族国家与实在法地位的变化

30 四、Hobbes的命令理论

30 第二节经验与规范：实证主义最初的理论模型

33 一、John Austm的经验实证主义

43 二、Hans Kelsen的规范实证主义

50 三、分离命题与制裁中l心的法律概念：两个理论模型的比较

54 第三节 精致的实证主义：H．L_A．Hart的理论模型

50 一、行动中的语言：对定义研究方法的批判

57 二、对原有法律理论的批判

63 三、义务观念与内在观点68 l

64 四、双重规则理论与承认规则的属性

72 五、分离命题与最低限度自然法

74 第四节 何谓实证主义：分离命题的功能与意义

74 一、实证主义的基本特征：分离命题

76 二、分离命题的内涵

80 三、分离命题与主权者、基本规范、承认规则

84 第二章社会来源命题与道德安置命题

85 第一节 规则模式与承认规则的缺陷：Dworkin的批判

86 一、规则模式：Dworlin对实证主义理论的总结

88 二、法律原则与承认规则

98 三、社会规则理论与承认规则的属性

106 四、小结

106 第二节Joseph Raz的社会来源命题

107 一、Raz论法律规则与法律原则的区别

115 二、社会来源命题

1 20 三、小结

120 第三节道德安置命题

121 一、David Lyons对于德沃金的批判

126 二、Jules coJeman的积极与消极实证主义

133 三、wil Waluchw的强与弱实证主义

137 四、小结

137 第四节包容性实证主义与排他性实证主义

137 一、两种实证主义的分野及其名称的确定

141 二、两种实证主义的共同点

145 三、实证主义的实证观念

148 第三章社会惯习命题

149 第一节Dworkin对惯习命题的挑战

150 一、参与者观点、法理学性质与法律观念

154 二、理论争论与经验争论

158 三、法律的语义学理论与语义学之刺

161 四、两种惯习命题及其缺陷

168 五、整体法理论的缺陷与本节小结

170 第二节 实证主义的反驳与哈特的惯习主义转向

171 一、理论研究者的观点与法律理论的基本属性

176 二、语义学之刺与实证主义

18l 三、Hart的一惯习主义转向

186 第三节构成性惯习与合作性惯习

187 一、惯习与法律

190 二、构成性惯习

198 三、合作性惯习

208 第四节 实证观念与惯习命题

208 一、实证观念与社会事实命题

210 二、惯习命题及其对于Dworkin批判的化解

213 三、排他性实证主义与惯习命题

215 第四章权威命题与实践差异命题

216 第一节权威命题与法律概念

217 一、J0seph Raz的权威理论

226 二、权威命题与法律概念的联结

230 三、权威与排他性实证主义

236 四、小结

238 第二节实践差异命题

240 一、一般规范性判断与规则的区别

246 二、法律理论与规则指引

250 三、规则指引功能与实践差异命题

254 四、政治道德与实践差异

259 五、小结

260 第三节 包容性实证主义对于权威性命题的批判

261 一、权威性与断然性的分离：Waluchow的理由

270 二、正当性权威与法律概念：Coleman的回应

277 三、法律对于正当性权威的要求：Himma的反驳

282 第四节包容性实证主义对于实践差异命题的批判

282 一、包容性实证主义的充分成分与必要成分

285 二、必要成分、充分成分与实践差异命题

289 三、法律的功能与实践差异命题

292 四、本章小结

298 第五章综合讨论：法律的界限

299 第一节各命题间的关系

299 一、四个命题群间的传承

310 二、命题之间的对抗

312 第二节 法律的界限与权威

312 一、包容性实证主义的优越性

317 二、可分离命题、道德论证与法律的界限

320 三、包客性实证主义与法律的权威性

322 四、法律、道德与实践推理：仍需澄清的问题

324 第三节 法律理论的属性与价值判断

325 一、哈特的描述社会学

326 二、德沃金的参与者观点与规范性理论

328 三、描述性法律理论与价值判断

332结论

334参考文献

347后记