宪法学导论

一 国家权力为了谁？

1.社会契约论的回答：国家公权力要为人民服务。

社会契约的基本思路是国家并不是从来就有的，而应该是通过一组契约产生的。人和社会先于国家而存在，国家则是人类理性的有目的与有意识的后天产物。最根本的，既然国家权力是由人产生的，它的行使就必须符合某种社会目的，必须满足人和社会的现实需要；只有这样的国家权力才是合法的，只有这样的政府才具有合法存在的必要或理由。

2.功利主义与民主制度的回答：国家公权力为多数人的利益服务。

（功利主义解释一个社会的公共利益，就是这个社会中所有人的利益总和。国家的目的是最大程度地促进公共利益，它要采取措施来促进社会最大多数人的最大幸福 ） 民主制度使多数人或其选择的代表成为最高立法者。根据理性选择理论，人都是自身利益的最好的判断者，因而经过民主程序所制定的法律至少在理论上说必定最有利于多数人的利益。

3.政治多元主义：宪法用以反抗多数人暴政。

社会是由利益不可调和的派系/阶级组成的。制宪者并不承认这些派系中存在一个更优越或先进的派系，更不承认这个派系压制，打压其他派系的合法性。国家的任务不是要实现一个消灭派系与派系斗争的极乐世界，而正是使阶级斗争永远继续下去。因为派系斗争消失的结果就是：每个公民持相同的见解，相同的爱好，相同的利益，自由不复存在。要维持自由，就必须制衡派系力量，制止任何派系消灭其他派系，这正是一个政治多元国家的首要任务。如果自由竞争的最终结果是导致垄断，那么国家有义务实施反不当竞争法以维持自由竞争状态；如果多数主义的民主游戏规则将导致多数派系的暴政，那么宪法的任务就是最大程度防止多数人的暴政，以维持多元主义的基本政治条件。民主程序制定的普通法律的目的是为多数人的利益服务，但有时候多数人制定的法律可能会影响少数人的基本权利。宪法是少数人抗衡多数人暴政的一种工具，宪法是政治领域的反垄断法。在这个意义上，宪政是对民主社会中法治的一种制约。

二 宪法能为你做什么？控制法律；限制国家权力

宪法的任务是纠正立法的错误，并解决法律与法律之间的冲突。宪法是控制法律的法律，是衡量所有其他法律的标准。宪法的保障立法对公民所规定的限制无论如何不能侵犯 宪法对公民所保障的自由。

如果说民主程序给了国家权力以合法性，那么宪法就要1.保障不可以经过多数人同意（民主程序）剥夺的最基本公民权利2.并且限制经民主程序产生的国家权力。

三 宪法如何制约国家权力：分权与制衡

理性选择理论试图去解释人会怎样行为：人会最大化自身利益。对于一般人而言，如果其利己主义欲望不受任何强制约束，极为有限的道德资源是完全靠不住的；只要可行，人将在最大程度上实现自己的利益。理性选择理论把利己性假定适用于公共官员的行为：政府或国家不是一个抽象的实体；它们只是代表着一套由具体的人占据的机构，而这些人和其他人一样都是为了最大化自身利益的小人，因而不能被轻易委以信任；由于纯粹的德治是靠不住的，这些人也必须受制于某种形式的法律约束。所以现代法治强调的不是官员对自己的道德约束，而是人民对官员的控制和官员之间的相互控制。因此它要求在政府内部建立相对分散与独立的权力中心，以实现不同部门之间的互相制衡。

四 言论自由

言论自由为什么重要？言论自由是民主政治得以开展并维持的前提；没有言论自由，其他自由就得不到可靠保障。没有言论自由，人民就不可能对政府官员的所作所为提出意见和批评；公共信息就得不到充分交流和传播，因而也不可能产生一个理性的民主政府——如果你都不清楚人民的利益或立场是什么，又如何作出明智的选择呢？

为言论自由辩护：市场竞争理论

[Abrams v. United States] But when men have realized that time has upset many fighting faiths, they may come to believe even more than they believe the very foundations of their own conduct that the ultimate good desired is better reached by free trade in ideas—that the best test for truth is the power of the thought to get itself accepted in the competition of the market; and that truth is the only ground upon which their wishes safely can be carried out. That at any rate is the theory of our Constitution. It is an experiment, as all life is an experiment. Marketplace of Ideas Theory: The marketplace of ideas theory is an approach to the regulation of speech and expression. It stands for the notion that, with minimal government intervention——ideas, theories, propositions, and movements will succeed or fail on their own merits. Left to their own rational devices, free individuals have the discerning capacity to sift through competing proposals in an open environment of deliberation and exchange, allowing truth, or the best possible results, to be realized in the end.

基于人的可错性，每个人的意见都有可能是错误的，因此，通过意见与意见之间的交锋、争鸣、对垒，真理最有可能被发现出来。如果不容许反对意见，那么也就扼杀了真理得以产生的条件。任何在现在看来是异端的东西，随着岁月的流逝，都有可能成为以后的主流思想和真理。因此，社会上应当对异端抱持一种开放包容的态度。对异端的容忍愈宽容，获取真理的可能性也就越大。政府不应当在一个意见是否适宜、是否有利、是否危险上替人民作主，甚至直接剥夺掉人民听取的机会。作为自我统治的人民，必须有权利独自判断一种观点是明智的还是荒谬的，是危险的还是安全的，是有益的还是有害的。这意味着，一个观点，无论在政府看来是多么的有害，多么的危险，多么的荒谬，多么的有损人民的心智，都必须有一个被听取的机会。自由国家中实行自治的人民，正是在一个个激荡人心、充满争议的思想观念的冲击中，变得更加成熟，更加理性，更加开阔，更加宽容，更加明智。

言论自由的界限——清楚与现存危险标准（clear and present danger) 为什么言论自由至今在世界范围内仍然是例外而非规则？因为政府显然乐于压制对自己的批评，一般人也看不到压制变成系统规则以后的长期危害。言论自由的代价是明显的，其收益却是长期与潜在的。言论自由的前提是一个民族的远见和勇气——不只是统治者的远见，更是普通老百姓对国家长远利益的理性认识和关怀，希望通过某种政治机制将这种关怀变为现实的热望。

清楚与现存危险标准: 要控制言论，危害必须是真实的而非想象的，是清楚的而非模糊或不确定的，是即刻就要发生的而非遥遥无期的。所谓清楚，是指危险不是一种模糊的想象或推测，而是普通人按照常识都能认识到的严重危险；所谓现存，是指即刻就要发生，而不是在将来的某个时候——因为到那时，公开与充分的讨论完全可以防止危险的发生，而不需要人为控制。[New York Times Co. v. Sullivan]在自由辩论中，错误陈述是不可避免的；要使言论自由具有它所需要的呼吸空间，这类错误就必须受到容忍。民事判决足以使那些表达公共批评的人们感到胆怯；第一修正案自由不能在这种恐惧气氛中生存。因此公共官员必须证明被告的陈述是错误的，或满不在乎的罔顾陈述是否错误；否则官员就不能获得赔偿。