内容简介 · · · · · ·
《宪法学导论》第二版自2008年出版以来,取得引人注目的成绩,社会反响与经济效益卓越。近年来,我国宪法学理论与法治建设实践取得了诸多进展,作者根据学科最新成果与实务典型案例,保持第二版多元、立体式写作风格,融合理论讲述、评注、案例、探讨、动态、图表等多种形式于一书,修订为第三版,在内容与形式上对全书进行了创新与完善,使本书更显卓越,堪称学习宪法不可不读的优秀教材。
本书把宪法严格作为一门法律来对待,因此它在风格上和民法、刑法或行政法没有根本区别。本书具有普通法律教科书的特点。由于本书把宪法严格作为一门法律来对待,因此它在风格上和民法、刑法或行政法没有根本区别。全书将宪法学原理与案例分析相结合,介绍与比较中国和其他国家的宪法制度。
在内容上,本书分三大部分,共八章。第一部分是概论,其中包括宪法学的基本概念,宪法的形成、发展及其思想渊源,以及宪法审查机制...
《宪法学导论》第二版自2008年出版以来,取得引人注目的成绩,社会反响与经济效益卓越。近年来,我国宪法学理论与法治建设实践取得了诸多进展,作者根据学科最新成果与实务典型案例,保持第二版多元、立体式写作风格,融合理论讲述、评注、案例、探讨、动态、图表等多种形式于一书,修订为第三版,在内容与形式上对全书进行了创新与完善,使本书更显卓越,堪称学习宪法不可不读的优秀教材。
本书把宪法严格作为一门法律来对待,因此它在风格上和民法、刑法或行政法没有根本区别。本书具有普通法律教科书的特点。由于本书把宪法严格作为一门法律来对待,因此它在风格上和民法、刑法或行政法没有根本区别。全书将宪法学原理与案例分析相结合,介绍与比较中国和其他国家的宪法制度。
在内容上,本书分三大部分,共八章。第一部分是概论,其中包括宪法学的基本概念,宪法的形成、发展及其思想渊源,以及宪法审查机制三章。之所以将审查机制作为概论部分,是因为发达国家的宪政经验普遍表明,宪政审查是宪法效力的必要保障;没有某种形式的宪政审查,宪法就失去了实际效力,宪法学也就成为没有意义的空头理论。因此,和前两章一样,这部分内容具有基本与普遍意义。第二与第三部分是关于宪法学实体理论。第二部分介绍国家机构,包括国家权力结构的划分,政府组织结构以及政府产生的方式三章。第三部分讨论公民权利,包括权利的基本概念和宪法保障两章。之所以把公民权利放在国家机构的后面,部分是出于循序渐进的考虑,因为“宪法”(constitution)的原始含义毕竟是指政府的组织法;部分则是因为国家权力的合理分配是保障公民权利的前提——我们所说的宪法保障,实际上是指通过政府有关部门依据宪法对公民权利实施的保障。
作者简介 · · · · · ·
张千帆,美国德克萨斯大学奥斯汀分校政府学博士,曾任南京大学法学院教授、博士生导师、《南京大学法律评论》主编,现任北京大学法学院教授、博士生导师、中国宪法学会副会长、北京大学宪法与行政法研究中心常务副主任以及北大法学院人大与议会研究中心主任。主要研究中外宪政,并在相关领域出版专著和主编教材近20部,发表论文120余篇、评论240余篇。
目录 · · · · · ·
第一部分概论
第一章宪法(学)是什么?
第一节引论——宪法能为你做什么?
第二节基本概念
一、法与法治
二、宪法与宪政
第三节宪法的结构与特征
一、宪法结构
二、宪法的主要特征
第四节宪法学是一门“科学”
一、宪法与宪法学
二、宪法学的三个层面
三、宪法学的实证研究方法
第五节现代宪政的基本价值与原则
一、法治与分权
二、民主
三、权利与自由
四、联邦?中央与地方关系
五、为了人的尊严——走向宪政价值的统一
第二章宪政制度及其思想渊源的形成与发展
第一节宪法的思想渊源
一、“宪法”一词的来历
二、契约与宪法——英国《大宪章》及其发展
三、社会契约论的发展
四、政治多元主义与美国宪政思想的形成
第二节西方宪法的产生与发展
一、从章程到宪法:公法的私法起源
二、美国宪法
三、法国宪法
四、联邦德国
五、走向一个欧洲联邦?
六、第三波民主——转型宪政的前景
第三节中国宪法的产生与发展
一、预备立宪(1895—1911)
二、尝试立宪(1912—1926)
三、国民政府时期(1928—1948)
四、人民共和国时期(1949年至今)
第四节宪法的制定与修正
一、宪法的制定程序
二、宪法修正的可能性
三、宪法修正的程序
四、法院的作用
第三章宪政审查与宪法效力
第一节司法审查的起源
一、“马伯里诉麦迪逊”:案件的起因
二、马伯里案的推理
三、马伯里的遗产:宪法的“司法化”
第二节宪法效力与“司法化”
一、法国宪法的“司法化”
二、中国宪法的“司法化”?
第三节宪法审查的模式
一、审查机构
二、审查程序
三、审查范围
四、诉讼主体
五、中国宪法审查模式之探讨
第四节宪法解释的方法
一、文字
二、结构
三、历史
四、目的
第五节法院与民主——司法审查的政治含义、问题及启示
一、司法审查的政治含义
二、欧洲经验及其对中国的启示
第二部分国家权力的结构与组织
第四章国家结构形式——单一制、邦联制与联邦制
第一节联邦制度
一、联邦制的思想渊源
二、联邦制的基本原则
三、联邦制下的中央与地方关系
四、中央和地方权限的划分
第二节邦联制
一、欧洲联盟
二、联合国
第三节单一制
一、法国
二、中国
第五章政府组织形式——立法、执法与司法权力的分配
第一节分权的理论基础
一、议会至上
二、三权分立
第二节立法机构
一、斗争与妥协——议会制度的起源
二、议会的结构与组成
三、议会程序
四、议会的职权
五、中国的立法机构
第三节国家元首与行政机构
一、一元首脑制——美国总统
二、双元首脑制——法国模式
三、双元首脑制——德国模式
四、中国
第四节司法机构
一、普通法体系——以美国为例
二、欧洲大陆法体系——法国和德国
三、邦联制下的司法控制——欧洲法院
四、中国的司法机构
第六章政党与选举
第一节民主、选举与政党制度
一、民主是什么?
二、政党的性质与职能
三、政党与选举
第二节政党与宪法
一、美国
二、欧洲——以联邦德国为例
三、中国
第三节宪法与选举
一、美国
二、法国
三、德国
四、中国
第三部分公民基本权利
第七章权利的理论基础
第一节权利是什么?
一、权利的主体:个体还是集体?
二、权利的属性:积极与消极
三、权利的对象:绝对还是相对?
四、权利保障的范围:有限还是无限?
五、权利的形式:自由与平等
第二节权利的作用和分类
一、个人层面的权利
二、体制层面的权利——以言论自由为例
三、平等权
四、权利保障的共同基础——对“人格尊严”的尊重?
第八章权利的宪法保障
第一节表达自由
一、言论自由
二、新闻与出版自由
三、游行示威和集会自由
四、结社自由
第二节宗教与信仰自由
一、“立教条款”
二、“自由活动条款”
第三节社会经济权利
一、经济活动自由
二、财产权
三、“新财产”与社会福利
四、国家资助与受教育权
第四节人身权利
一、隐私权与人身自由
二、迁徙自由
三、刑事正当程序
四、个人隐私与信息自决权利
五、道德规范对权利的限制
第五节集体权利——生存权与发展权
参考文献
第一版后记
第二版后记
第三版后记
· · · · · · (收起)
丛书信息
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水若然林 (向日葵の少女)
东郭子问庄子:您所说的道,究竟在什么地方呢? 庄子回答说:道是无所不在的。 东郭子: 您得具体一点才行。 庄子: 那就让它体现在蝼蚁身上吧。 东郭子: 道是宇宙的最高法则啊,怎么会如此低下呢?庄子: 那就让它在稻田的稗草里好了。 东郭子: 怎么每况愈下了呢? 庄子: 那就让它在残瓦碎砖里。 《庄子.知北游》 你家要拆迁了。政府通知你,你可以得到部分补偿并选购城边新盖的住所,但必须在期限内搬走。你本不愿意搬,而且觉...2020-02-17 17:21 2人喜欢
东郭子问庄子:您所说的道,究竟在什么地方呢? 庄子回答说:道是无所不在的。 东郭子: 您得具体一点才行。 庄子: 那就让它体现在蝼蚁身上吧。 东郭子: 道是宇宙的最高法则啊,怎么会如此低下呢?庄子: 那就让它在稻田的稗草里好了。 东郭子: 怎么每况愈下了呢? 庄子: 那就让它在残瓦碎砖里。 《庄子.知北游》 你家要拆迁了。政府通知你,你可以得到部分补偿并选购城边新盖的住所,但必须在期限内搬走。你本不愿意搬,而且觉得政府所定的拆迁费太低了。你还怀疑政府官员和开发商之间有幕后交易,靠侵吞你和周围邻居的安置费来瓜分利润。你想找当地的人大代表反映意见,却不知道他是谁,问了一圈儿也没人知道。情急之下,你找了一群和你一样不满意的邻居,跑到政府门前交涉,结果被当地负责人斥为“聚众闹事” 并让防暴警察强行驱散。由于造成了“不良社会影响”,你被当地公安局拘留了两天,不得已做了检讨,出来前还被警告以后说话要 “多注意点”。拆迁的期限到了,开发商打着“代表政府”、“以拆促迁”的旗号强行拆房,给你造成了一定的损失。你去当地法院控告,但有关行政部门对法院施加压力,上级法院也下达文件通知,一概拒绝受理任何关于拆迁纠纷的案件。你更觉得政府中的某些腐败分子和私人开发商串通一气剥夺你的权利,于是发表了一些对法官和其他官员不利的愤激言论。结果,不但你没诉成别人,别人反而诉你侵犯了他们的。 名誉权”,且一审判决你败诉。你似乎已到了走投无路的地步。 笔者相信,这并不是一个纯粹虚构的故事,它不仅可能会发生,而且已经发生在中国的各个角落。你所学的法律能为你做点什么吗?你肯 定知道,这里已经涉及许多法律问题。虽然你时你住的地方没有绝时的“所有权”,但是你至少有“使用权” 因而有权对其征收获得某种公正补偿。如何补偿?国家有《土地管理法》和《城市房地产管理法》,国务院发布过《城镇国有土地使用权出让转让暂行条例》和《城市房屋拆迁管理条例》,而你所在的省或市一般有更具体的规章或规定。就这些规定的适用和补偿数额所发生的争议,主要是经济法问题。你以和平方式争取自己的权利,公安局却无端将你拘留并迫使你做检讨,显然缺乏法律依据。你可以向它或其上级部门要求行政复议,成直接提起行政诉讼,要求撒销这项违法行为并赔偿它给你带来的任何损失。这是一个行政法问题。开发商以政府为后盾强行拆房,你或者可以通过民法诉开发商的侵权行为,或者可以诉政府侵犯了你的合法财产权。法院是否应该受理你提出的拆迁争议?这是一个典型的行政诉论受案范围问题。至于你是否侵犯了法官及其他官员的“名誉”,那要看你的言论是否构成了民法意义上的“诽谤”.如果你自己成你的代理人足够仔细,你或评还能从这条或那条法律中找到更多的依据来维护你的权利、挽回你的损失或至少帮你“出口气”。 但你可能没有意识到,你其实已经接触到好几个更高层次的问题宪法问题。怎么,宪法是国家的“根本大法”,难道还管这些鸡毛蒜皮的小事?当然!管不了这些“小事”,它必定也管不了什么”大事”。不是“上纲上线”一一虽然你对你佳宅的权利是有限的,但你应该可以用“公民的住宅不受侵犯”(宪法第39条) ,“公民的合法的私有财产不受侵犯”,“国家依照法律规定保护公民的私有财产权” (第13条),维护宪法为你保障的权利:如果地方政府固不满意你的言论而让公安介入,那么它显然侵犯了宪法第35条赋予你的言论自由;公安局因你的言论而剩夺你的人身自由,当然违反了行政法的行政合法性原则,但它首先违反了宪法第37条的规定:。 公民的人身自由不受侵犯....禁止非法拘禁和以其他方法非法剩夺或者限制公民的人身自由”;你也许还想和遭遇类似的居民一起成立一个专门为被拆迁者中诉的团体,而对你早就相当“感冒”的当地政府当然不会同意,这时你可以用宪法第35条的结社自由争取你的事业且不论这项权利是否受到有关条例的限制,因为任何规定都必须符合宪法,过分限制姑社自由的规定是“违宪”的,因而(应该)无效;法官和其他政府官员对你的批评提出起诉,不仅侵犯了你的言论自由,而且违反了宪法第41条的规定:“公民对于任何国家机关和国家工作人员,有提出批评和建议的权利”;法院受到行政部门的压力而曲解法律、拒绝受理拆迁争议,不仅错误适用了行政诉论法对受案范围的规定,而且也违反了宪法第126条对司法独立的保障。最后,你的人大代表至 哪里去了?为什么大家都不知道她?这很可能表明你们当地的人大选举没有落实好,以至大家都不把人大选举当回事;但宪法规定你们区的人大代表“由选民直接选举” (第97条),这并不是一项可有可无的制度一人大代表的职能正是为了解决像你遇到的这类问题,监督地方行政部门的工作方式,反映地方选民的疾苦,疏通“官民”关系。现在,这项职能没有充分发挥出来,表明地方选举没有完全按照宪法规定的那么做。你看,说到最后,“小事”就成了“大事”。是的,你可能还从来没有感受到宪法会这么“有用”,但这些确实是一个宪政国家的宪法应该为你做的。 这就是宪法了!每当我们谈论宪法问题的时候,我们所谈论的并不是什么玄妙高深的理论,而是关系到你我实际生活中的平常事情。如果宪法就是治理社会的“道”,那么它确实就像庄子所说的那样是“无处不在”,弥漫于每个人的思维言行、政府文件的字里行间、普通人家中的每一件财物乃至于拆迁后的残壁瓦砾之中一总而言之,渗透到社会生活的方方面面。不错,宪法是神圣的一它是国家的 “根本大法” 没有比它更高的法了。但要使它真正获得公民的尊重,宪法首先必须从理论家的神坛上走下来,走进普通人的实际社会生活中去。在成为“更高的"甚至是“最高的”法之前,它首先必须是普通的法,井和普通法律一样解决实际生活中的问题;否则,它就配不,上“法”的称号,也没有权利获得公民的尊重。宪法不只是一篇意识形态宣言,不是空洞的政治口号;这当然不是说宪法应该远离政治这 是不可能的,因为宪法的作用正是用法律去规范政治运作,而是说它应该更接近法律,因为宪法(应该)是一部具有实际效力的“法”,宪法学和其他法律学科一样(应该)是一门解决实际社会问题的科学。这是本书的基本出发点。
回应 2020-02-17 17:21 -
归根结底,人是一种信仰动物,他追求并渴望垄断真理,他的自信往往致使他轻信自己的发现,他的好胜致使他急于把自己的观念强加到别人头上,并对不同意见感到难以容忍;如果可能,他将利用所掌握的权力,让自己的观念获得社会的普遍承认,并获得某种官方的正统地位,以保证其确定性,且如果压制带来抱怨的话,他可以因自己的好心而获得慰藉。因此,在中外历史上,许多教条曾被奉为人类或宇宙的铁律,不可质疑的真理或不可偏离的...
2020-01-27 17:59 2人喜欢
归根结底,人是一种信仰动物,他追求并渴望垄断真理,他的自信往往致使他轻信自己的发现,他的好胜致使他急于把自己的观念强加到别人头上,并对不同意见感到难以容忍;如果可能,他将利用所掌握的权力,让自己的观念获得社会的普遍承认,并获得某种官方的正统地位,以保证其确定性,且如果压制带来抱怨的话,他可以因自己的好心而获得慰藉。因此,在中外历史上,许多教条曾被奉为人类或宇宙的铁律,不可质疑的真理或不可偏离的天道,并以至仁至善的名义对异端采取了最为严厉的惩罚。教士不能结婚,男女不能避孕,妇女不能堕胎,曾被认为是不容置疑的上帝旨意,三纲五常,三年之丧,妇女裹脚曾被认为是人性的最高体现,是人之所以为人的道德法则。在坚信不疑地实施这些宇宙法则的过程中,国家和社会制造了多少人间悲喜剧,但人们到头来还是发现那些曾被不遗余力捍卫过的真理,只不过是一场历史笑话而已,他们造就了权势、权威以及公认为合法的暴力,但这些并不能使他们变得更正确,或改变他们迟早被揭穿和淘汰的命运。殷鉴不远,人类理应从他们的历史中获得教训。
回应 2020-01-27 17:59 -
但受西方怀疑主义传统的影响,美国制宪者并不承认在这些派系中存在一个更“优越”或“先进”的派系,更不承认这个派系压制、打击甚至消灭其他派系的合法性。如果“阶级斗争”存在的话,国家的任务不是要实现一个消灭阶级与阶级斗争的“极乐世界”,而正是使“阶级斗争”永远继续下去。
2020-07-18 10:32 1人喜欢
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历史上看,公法是人类对公共权力进行理性反思的产物。人类早期从朦胧中感觉到政府与法律的必要性,并在部落权力的相互斗争中产生了最初的国家。只是到后来,在政府与社会的斗争与互动过程中,人类才认识到国家的合法性在于它能够满足社会的基本需要;国家是一种公共权力,因而必须为了某种“公共利益”服务。
2019-10-27 15:36
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方法论的个体主义(methodological individualism)是和整体主义(holism)相对的一种研究思路。整体主义强调事物的内在联系,并坚持整体——宇宙、社会或人体——是一不可分割并不可约化为其组成部分(如社会中的个人或人体中的器官)的有机体,否则就像“盲人摸象”那样割裂了事物之间的联系,破坏了有机体的本来面目。个体主义虽然承认事物之间的因果联系,但坚持整体是由相互联系的个体组成的,且只有被分解为更细小的组成...
2019-10-27 17:23
方法论的个体主义(methodological individualism)是和整体主义(holism)相对的一种研究思路。整体主义强调事物的内在联系,并坚持整体——宇宙、社会或人体——是一不可分割并不可约化为其组成部分(如社会中的个人或人体中的器官)的有机体,否则就像“盲人摸象”那样割裂了事物之间的联系,破坏了有机体的本来面目。个体主义虽然承认事物之间的因果联系,但坚持整体是由相互联系的个体组成的,且只有被分解为更细小的组成部分并分析不同部分之间的联系才能获得认识;泛泛地谈论“整体”在理论上没有意义,在实践中则可能是危险的,因为它可能被用来支持一些本来在更细致的分析面前站不住脚的观点。因此,凡是谈到宇宙,就不能不具体分析宇宙的组成部分;谈到社会或国家,就不能不把着眼点放在组成这些整体的众多个人;谈到人体,就只能深入到人体中去研究人的大脑组织、器官、循环系统等等,而不是抽象地谈“人”。把这些器官按一定方式组织到一起,你就获得了一个“人”;把众多的人通过某种经济、政治、道德与法律关系组合起来,你就构成了一个特定形态的“社会”。社会或国家并不是什么深不可测的神秘之物,它们无非就是处于特定社会关系的个人;忽略了个体,就不可能有意义地谈论国家与社会。
回应 2019-10-27 17:23
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如果说法治是为了防止个人暴政,民主是为了防止少数人暴政,那么权利与自由保障是为了防止多数人暴政。 就和其他概念一样,“民主”固然可以因政治与文化背景的不同而受到不同解释。但作为一种政治制度,民主并不是一句空话,而必须反映到政府的组成与基本运作之中。在这一点上,民主还是有一些统一适用的普遍标准。从古雅典到现代,它至少包含了下列基本要素:具备一个以上的候选人,候选人不受他人或政府干扰自由竞选,选民可...
2021-03-05 18:17
如果说法治是为了防止个人暴政,民主是为了防止少数人暴政,那么权利与自由保障是为了防止多数人暴政。 引自 第五节现代宪政的基本价值与原则 就和其他概念一样,“民主”固然可以因政治与文化背景的不同而受到不同解释。但作为一种政治制度,民主并不是一句空话,而必须反映到政府的组成与基本运作之中。在这一点上,民主还是有一些统一适用的普遍标准。从古雅典到现代,它至少包含了下列基本要素:具备一个以上的候选人,候选人不受他人或政府干扰自由竞选,选民可以根据其利益或偏好自由选择任何候选人,每个选民都有同样分量的决定权(“一人一票”),且选举程序必须正当合法,以保证多数选民所选择的候选人成为胜者。 引自 第五节现代宪政的基本价值与原则 法律可以由人民代表制定,也可以由国王或少数贵族制定,且没有理由表明后者在法律的实施上就一定不如前者。但无数历史事实证明,除非立法者本人受到人民的约束——或者就是人民自己,他们并不会自动制定符合公共利益的立法,而不为自己的私利服务;只有民主才能保证法治符合人民的普遍利益——至少是多数人的利益。 引自 第五节现代宪政的基本价值与原则 因此,它要求在政府内部建立相对分散与独立的权力中心,以实现不同部门之间的相互制衡。在此,“独立性”——人员、财政、权力等各方面的独立性——是至关重要的,因为不独立,有效的制衡就无法实现——如果议员就是执行官,那就至少不能指望这个议员能有效监督自己的行政活动;如果法官的命运和福利掌握在行政官员手中,那也不能期望他们能有效地保证行政法治。 引自 第五节现代宪政的基本价值与原则 回应 2021-03-05 18:17 -
现代宪法是和契约联系在一起的。契约(contract)是规定当事人权利与义务关系的法律文件,而在近代西方世界,这种契约关系是在不同社会利益的公开斗争(甚至战争)中逐渐形成的。虽然契约关系并不一定是绝对平等的,但双方能够形成法律上的互惠关系本身表明一定程度的地位平等。法律地位平等的前提是双方实力的相对平等,而社会利益的公开较量也表明实力对比的相对平衡;否则,在权力严重失衡的情况下,只可能产生绝对的服从与...
2021-03-05 13:31
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宪法学必须从意识形态的泥潭中解脱出来,分清实证与规范、实然与应然、“是”与“应该是”的区别,运用分析哲学的溶剂来清洗意识形态的污垢。作为一门实用科学,宪法学不只是政治工具;宪法学的使命不是盲目肯定自己、否定别人,而是通过尽可能不带成见的自由研究,客观地探索人类的共同需要、人类行为的共同规律以及适应本国特殊社会文化的特殊机制,从而为本国的宪政实践提供有意义的指导。
2021-03-04 01:20
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一 国家权力为了谁? 1.社会契约论的回答:国家公权力要为人民服务。 社会契约的基本思路是国家并不是从来就有的,而应该是通过一组契约产生的。人和社会先于国家而存在,国家则是人类理性的有目的与有意识的后天产物。最根本的,既然国家权力是由人产生的,它的行使就必须符合某种社会目的,必须满足人和社会的现实需要;只有这样的国家权力才是合法的,只有这样的政府才具有合法存在的必要或理由。 2.功利主义与民主制度的回...
2021-01-14 14:36
一 国家权力为了谁?
1.社会契约论的回答:国家公权力要为人民服务。
社会契约的基本思路是国家并不是从来就有的,而应该是通过一组契约产生的。人和社会先于国家而存在,国家则是人类理性的有目的与有意识的后天产物。最根本的,既然国家权力是由人产生的,它的行使就必须符合某种社会目的,必须满足人和社会的现实需要;只有这样的国家权力才是合法的,只有这样的政府才具有合法存在的必要或理由。
2.功利主义与民主制度的回答:国家公权力为多数人的利益服务。
(功利主义解释一个社会的公共利益,就是这个社会中所有人的利益总和。国家的目的是最大程度地促进公共利益,它要采取措施来促进社会最大多数人的最大幸福 ) 民主制度使多数人或其选择的代表成为最高立法者。根据理性选择理论,人都是自身利益的最好的判断者,因而经过民主程序所制定的法律至少在理论上说必定最有利于多数人的利益。
3.政治多元主义:宪法用以反抗多数人暴政。
社会是由利益不可调和的派系/阶级组成的。制宪者并不承认这些派系中存在一个更优越或先进的派系,更不承认这个派系压制,打压其他派系的合法性。国家的任务不是要实现一个消灭派系与派系斗争的极乐世界,而正是使阶级斗争永远继续下去。因为派系斗争消失的结果就是:每个公民持相同的见解,相同的爱好,相同的利益,自由不复存在。要维持自由,就必须制衡派系力量,制止任何派系消灭其他派系,这正是一个政治多元国家的首要任务。如果自由竞争的最终结果是导致垄断,那么国家有义务实施反不当竞争法以维持自由竞争状态;如果多数主义的民主游戏规则将导致多数派系的暴政,那么宪法的任务就是最大程度防止多数人的暴政,以维持多元主义的基本政治条件。民主程序制定的普通法律的目的是为多数人的利益服务,但有时候多数人制定的法律可能会影响少数人的基本权利。宪法是少数人抗衡多数人暴政的一种工具,宪法是政治领域的反垄断法。在这个意义上,宪政是对民主社会中法治的一种制约。
二 宪法能为你做什么?控制法律;限制国家权力
宪法的任务是纠正立法的错误,并解决法律与法律之间的冲突。宪法是控制法律的法律,是衡量所有其他法律的标准。宪法的保障立法对公民所规定的限制无论如何不能侵犯 宪法对公民所保障的自由。
如果说民主程序给了国家权力以合法性,那么宪法就要1.保障不可以经过多数人同意(民主程序)剥夺的最基本公民权利2.并且限制经民主程序产生的国家权力。
三 宪法如何制约国家权力:分权与制衡
理性选择理论试图去解释人会怎样行为:人会最大化自身利益。对于一般人而言,如果其利己主义欲望不受任何强制约束,极为有限的道德资源是完全靠不住的;只要可行,人将在最大程度上实现自己的利益。理性选择理论把利己性假定适用于公共官员的行为:政府或国家不是一个抽象的实体;它们只是代表着一套由具体的人占据的机构,而这些人和其他人一样都是为了最大化自身利益的小人,因而不能被轻易委以信任;由于纯粹的德治是靠不住的,这些人也必须受制于某种形式的法律约束。所以现代法治强调的不是官员对自己的道德约束,而是人民对官员的控制和官员之间的相互控制。因此它要求在政府内部建立相对分散与独立的权力中心,以实现不同部门之间的互相制衡。
四 言论自由
言论自由为什么重要?言论自由是民主政治得以开展并维持的前提;没有言论自由,其他自由就得不到可靠保障。没有言论自由,人民就不可能对政府官员的所作所为提出意见和批评;公共信息就得不到充分交流和传播,因而也不可能产生一个理性的民主政府——如果你都不清楚人民的利益或立场是什么,又如何作出明智的选择呢?
为言论自由辩护:市场竞争理论
[Abrams v. United States] But when men have realized that time has upset many fighting faiths, they may come to believe even more than they believe the very foundations of their own conduct that the ultimate good desired is better reached by free trade in ideas—that the best test for truth is the power of the thought to get itself accepted in the competition of the market; and that truth is the only ground upon which their wishes safely can be carried out. That at any rate is the theory of our Constitution. It is an experiment, as all life is an experiment. Marketplace of Ideas Theory: The marketplace of ideas theory is an approach to the regulation of speech and expression. It stands for the notion that, with minimal government intervention——ideas, theories, propositions, and movements will succeed or fail on their own merits. Left to their own rational devices, free individuals have the discerning capacity to sift through competing proposals in an open environment of deliberation and exchange, allowing truth, or the best possible results, to be realized in the end.
基于人的可错性,每个人的意见都有可能是错误的,因此,通过意见与意见之间的交锋、争鸣、对垒,真理最有可能被发现出来。如果不容许反对意见,那么也就扼杀了真理得以产生的条件。任何在现在看来是异端的东西,随着岁月的流逝,都有可能成为以后的主流思想和真理。因此,社会上应当对异端抱持一种开放包容的态度。对异端的容忍愈宽容,获取真理的可能性也就越大。政府不应当在一个意见是否适宜、是否有利、是否危险上替人民作主,甚至直接剥夺掉人民听取的机会。作为自我统治的人民,必须有权利独自判断一种观点是明智的还是荒谬的,是危险的还是安全的,是有益的还是有害的。这意味着,一个观点,无论在政府看来是多么的有害,多么的危险,多么的荒谬,多么的有损人民的心智,都必须有一个被听取的机会。自由国家中实行自治的人民,正是在一个个激荡人心、充满争议的思想观念的冲击中,变得更加成熟,更加理性,更加开阔,更加宽容,更加明智。
言论自由的界限——清楚与现存危险标准(clear and present danger) 为什么言论自由至今在世界范围内仍然是例外而非规则?因为政府显然乐于压制对自己的批评,一般人也看不到压制变成系统规则以后的长期危害。言论自由的代价是明显的,其收益却是长期与潜在的。言论自由的前提是一个民族的远见和勇气——不只是统治者的远见,更是普通老百姓对国家长远利益的理性认识和关怀,希望通过某种政治机制将这种关怀变为现实的热望。
清楚与现存危险标准: 要控制言论,危害必须是真实的而非想象的,是清楚的而非模糊或不确定的,是即刻就要发生的而非遥遥无期的。所谓清楚,是指危险不是一种模糊的想象或推测,而是普通人按照常识都能认识到的严重危险;所谓现存,是指即刻就要发生,而不是在将来的某个时候——因为到那时,公开与充分的讨论完全可以防止危险的发生,而不需要人为控制。[New York Times Co. v. Sullivan]在自由辩论中,错误陈述是不可避免的;要使言论自由具有它所需要的呼吸空间,这类错误就必须受到容忍。民事判决足以使那些表达公共批评的人们感到胆怯;第一修正案自由不能在这种恐惧气氛中生存。因此公共官员必须证明被告的陈述是错误的,或满不在乎的罔顾陈述是否错误;否则官员就不能获得赔偿。
回应 2021-01-14 14:36
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158 有用 蕭 2019-01-30
甚好甚好,这本书下架,说明我国政府执行力是真的强,部分学者的爱国爱党精神是真的高尚,几天就在全国范围内把反动学术书籍清理一空,有这样的领导,我很放心。
108 有用 棠溪 2015-11-13
案例丰富,敢说直言,教材编到这种程度,真的可以跪了。
13 有用 Hedgecat 2015-05-06
教科书能写成如此确实不错。读完再看国内一些宪法学教科书……简直又让我产生了与教科书八字不合的忧虑。
10 有用 夏打盹 2018-09-18
作者特别向往西方的那种宪政,但在当下中国明显是不可能实现的。直接选举在中国是否可行?我是怀疑的。倒是违宪审查,觉得可以采纳。但中国的法院并不独立,在各个权力机构中属于弱势一方,显然无法,也没有魄力去担当这个职责。那是否能成立独立的宪法审查机构?这个机构的人员从哪产生?也许只能人大任命或选举,但如果人大依旧弱势,这个机构也是没有希望能实现大家所期待的职能。最后,书中所说的内容竟然还能过审,大概以后是... 作者特别向往西方的那种宪政,但在当下中国明显是不可能实现的。直接选举在中国是否可行?我是怀疑的。倒是违宪审查,觉得可以采纳。但中国的法院并不独立,在各个权力机构中属于弱势一方,显然无法,也没有魄力去担当这个职责。那是否能成立独立的宪法审查机构?这个机构的人员从哪产生?也许只能人大任命或选举,但如果人大依旧弱势,这个机构也是没有希望能实现大家所期待的职能。最后,书中所说的内容竟然还能过审,大概以后是比较难再有这种机会了。 (展开)
28 有用 拔刀诀 2019-01-30
已经买不到一手实体书,据说被禁了。亚马逊买了kindle版,看完前言便忍不住打了五星。宪法规定了我们各种权利,但最基本的言论自由仍旧遥遥无期。
0 有用 Hanoch 2021-03-02
我自己大概是没法想象法学院的学生没听说过张千帆的。
0 有用 Rollinals 2021-02-28
敢写
1 有用 刁二 2021-02-19
深且广的教材
0 有用 草莓味我我我 2021-02-19
这本特别好
0 有用 -thisiskk 2021-02-15
棒