宪法学讲义

林来梵《宪法学讲义》 第一编 宪法总论 第一章 宪法的概念与本质 一、宪法的多义性 二、被戒备的概念：宪政 三、宪法的属性：宪法是“公法”吗？ 四、宪法的地位：宪法是母法吗？ 五、宪法的本质 第二章 宪法的分类与结构 一、宪法的分类 二、宪法的结构 第三章 宪法的制定与修改 一、宪法的制定 二、宪法的修改 第四章 宪法的解释与适用 一、宪法解释的含义 二、宪法解释的功能 三、宪法解释的分类 四、宪法解释的原则 五、宪法解释与宪法适用 六、我国的宪法解释与宪法适用 第二编 国家组织 第五章 国家及其正当性 一、国家究竟是什么？ 二、几种经典的国家观 思想家 自然状态 缔约者 授权情形 霍布斯 野蛮残酷 人民与人民 出让一切权利 洛克 自由，但不安全 人民与统治者 出让部分权利 卢梭 自由幸福，难为继 人民与人民 出让一些权利 政治学的国家观 哲学的国家观 近代政治哲学的国家观社会学的国家观 政治经济学的国家观法学的国家观：国家权利客体说、国家权利主体说、国家法秩序自同说、 三、中国的国家观 中国古代的国家观 中国现代的国家观 四、国家观之反思：宪法学的立场 法学国家观极为不足；阶级国家论忽视了正当性要素 第六章 国家类型学：国体与政体 一、国家类型学的源流 （一）政治哲学的经典分类 1、亚里士多德的分类 统治者\ 统治目的 一人 少数人 多数人 为所有人（正体） 君主政体 贵族政体 共和整体 为统治者（变体） 僭主政体 寡头政体 democracy 2、马基雅维利的分类 马基雅维利采用government，他在《君主论》中将政体分为君主制和共和制两种，君主制就是一人统治，共和制就是多人统治。他用的是“一元二分法”。 3、博丹的分类 法国学者博丹提出有关国家形态的分类，同时还提出了主权的概念。他认为，主权是至高无上的、不可分割的、不受限制的权力。他将国家形态分为三种：君主制、贵族制、民主制。从国家权力来源和行使方式，将国家分为：合法国家、僭主国家和叛乱国家。 （二）一般国家学的经典分类 近代德国出现一般国家学，其中有一个理论叫做“国家形态理论”。其中最著名的是耶利内克的分类学说。他将国家分为君主国和共和国，接下去是极为细致的下级分类。 （三）法学的经典分类 1、穗积八束的分类 穗积八束按照统治权行使的形式将国家分为专制政体和立宪政体。专制政体指的是统治者的权力不受任何法律约束，而立宪政体就是统治者权力受到约束。立宪政体简称“宪政” 2、美浓部达吉的分类 他提出了“国体概念无用说”，反对把它作为法学概念，理由是从国家法人说看来，无论任何国家，其主权之所都在国家那边，国体的概念就没有意义。他只承认“政体”概念，政体就分为两种，一种是君主政体，另一种是共和政体。 二、从国体到国家性质 （一）国家性质与国家本质 我国把国体概念叫作国家性质，指的是国家的阶级性质，它体现为社会各阶级在国家当中的地位。通说认为我国的国体是工人阶级领导的、以工农联盟为基础的人民民主专政的社会主义国家。 （二）国体概念的源流 晚清的高官达寿从日本引进（受穗积八束影响）、梁启超（受美浓部达吉影响）、毛泽东《新民主主义论》将国体称为国家性质。 （三）我国现行宪法中的国体条款（宪法第一条第一款） 1、主流学说 理解：1、人民民主专政。2、社会主义制度。3、相应的政党制度。4、经济制度。5、三大文明协调发展。（物质文明、政治文明、精神文明） 特点：政治性、意识形态性、纲领性、低度规范性、张力性 2、有关国体条款的规范分析 国体条款的隐含内涵：共产党的领导、对敌人的专政 国体条款的特殊性：国家性质 “国家性质”新解：人民民主、社会主义、法治国家 三、从政体到国家形态 （一）国家权力组织形态（横向） 1、狭义政体的分类 （1）耶利内克的分类 （2）现代学说的分类 总统制、内阁制、半总统制、委员会制 2、当今我国政体：人民代表大会制度 特征：第一，以民主集中制为组织与活动的基本原则；第二，由民主选举产生的全国和地方各级人民代表大会构成国家权力机关体系；第三，全国和县以上地方各级人民代表大会设立常务委员会；第四，人民代表大会产生和监督其他国家机关；第五，在人民代表大会统一行使国家权力的基础上，确立权力的分工与监督机制。 （二）国家结合形态（纵向） 国家所采取的、按一定原则划分国家内部区域、调整国家整体和组成部分、中央和地方之间相互关系的总体形式。根据传统理论，分为“单一制”和“复杂制”，复杂制又可分为联邦制和邦联制。 我国的国家结构是单一制。作者认为是一种“非对称单一制”，除了行政区划外还有民族区域自治、特别行政区。 第七章 国家机构原理 一、国家机构的基础理论 国家机构的概念来源于德国近代国法学中的“国家法人说”，即认为国家也是一种法人，而且属于公法人；作为一个法人，国家只有一个意志，但是国家下面有许多机关，由这些机关组成了国家机构体系；这些国家机关，分别行使国家的各个部分的职能，因此是职权独立的机关，但由于是一个法人，一个意志主体，为此各个机关各自所做出的行为，都被视为是国家这个法人整体的行为，由国家整体来承担责任。我国当下的学说一般认为：国家机构指的是为了实现国家职能而建立起来的国家机关的总称，即所有的国家机关总称为国家机构，从而形成了一个体系。（国家机构的定义） 国家机构的组织原理和组织起来后的运行原理，合称国家机构的原理： 1、我国国家机构的组织活动原则。包括民主集中制原则、为人民服务原则、权责统一原则、精简和效率原则、坚持党的领导、民族平等、法治原则、尊重和保障人权原则以及权力监督和制约原则。 2、三权分立原理。三权分立学说是由法国的孟德斯鸠在十八世纪上半叶提出的。英国的洛克最早提出的三权分立是立法权、执行权和外交权。孟德斯鸠的三权分立思想是比较成熟的。洛克有关“同意”的政治理论、有关“生命、自由和财产”的自然权说对美国宪法同样意义重大。中国古代也存在权力分立的智慧，最典型的是唐代的相权由中书省、门下省、尚书省来行使。权力制约就是皇权受到相权的制约，还包括谏权、封驳权的制约。有关权力分立的经典要义可以归纳为两点：第一，国家权力分为立法权、行政权与司法权，不由一个机关统一行使，而且三权的地位大致平等。第二，分权之后，各权之间彼此存在一定的制约关系，并达致大概的平衡。权力分立的典范是美国的三权分立制度。欧洲各国大多存在“议会中心主义”的传统。而且在传统上，立法与行政的关系，也具有或多或少的从属性。到了现代，西方各国的三权关系也发生了重大的变迁。首先，立法机关的权力普遍弱化。其次，行政权不断扩大。再次，司法权不断强化，司法机关拥有强大的宪法审查权力。最后，政党政治的普及和发达。三权分立原理在中国的实践必须认识到以下：第一，三权分立思想确实有利于制约公共权力，但难免效率低下，不完全适合于建立强有力政府的国家或时代，也不利于国家统合的需要。第二，由于中国长期面临国家统合的历史课题与压力，并存在复杂的客观国情，三权分立机制很难引入中国，而且也不必完全引入中国。第三，中国也将国家权力加以分立，但不存在彼此制衡机制，一般用权力分工来表达。 3、民主集中制原理。其内容包括：第一，由人民选举产生的代表，组成人民代表机关，作为“人民行使国家权力的机关”，去行使国家权力。它的正当性在于，人民代表大会是由人民选举产生出来的，因此它代表了人民，或者说其意志体现了民意。第二，以这种国家权力机关，作为所有国家机关，即整个国家机构的“权力母体”，由其自下而上地，再逐级对应性地选举产生其他所有的国家机关，而后者的这类机关，对于其各自产生的母体，均须向其负责，受其监督。第三，不同的国家机关之间存在一定的权力分工，由此分出各种国家机关，比如立法机关、行政机关和司法机关。第四，中央与地方之间，遵循在中央统一领导下充分发挥地方的主动性和积极性的原则。 民主集中制度的民主性方面表现在：一方面，人民有权选举人民代表，而国家权力机关则是由人民代表组成的，体现和代表的是人民的意志和利益；另一方面，作为人民意志和利益的代表的国家权力机关又产生和监督其他国家机关，这样，其他国家机关也就间接地体现了人民的意志。其次，民主集中制的“集中”体现在：一方面，人民集中授权给国家权力机关，国家权力最终又集中于最高国家权力机关；另一方面，其他国家机关则由国家权力机关产生，并对其负责、受其监督，于此，“人民民主”又进一步具有了间接性。 民主集中制和西方国家的权力分立原则的区别在于：首先，对权力集中的认识是不同的。我国通过民主最后达到权力的集中，而西方的民主主要体现在权力的产生过程中。其次，对权力本性的认识是不同的。权力分立的国家往往倾向于认为权力是恶的，因此需要制约，通过权力之间相互的制约达到权力的平衡。民主集中制的国家对民主制度存在一种仰赖和期待，甚至达到膜拜的程度，通过民主产生的权力自身便已经被正当化了，往往被认为就不需要制约了，即使这种民主制度是间接的，而且存在多层级的间接因素，传统的“仁政”和“善治”的政治观念起到了作用，因此，人们往往允许或者说能够容忍权力的高度集中。 二、民主集中制的基础理论 （一）主权原理与代表制原理 1、十种主权观念 国家主权：博丹《主权论》，对内主权、对外主权 君主主权：人类社会大部分国家都经历过的主权形态 人民主权：卢梭 国民主权：法国大革命后出现 议会主权：典型代表英国 法的主权（说）：法哲学上的一种学说，日本法哲学家尾高朝雄 个人主权（说）：英国约翰•密尔 人类主权（说）：托克维尔 主权概念无用（说）：现代国际学术界较为活泼 主权概念灭死（说）：更为彻底 2、三大主权原理 君主主权（略） 国民主权，是指国家意志的最高且最终的决定者是国民，在宪法上的规范表述为“国家的一切权力属于国民（或国民全体）”。国民指的是一种抽象的、一般的整体，甚至被认为无实际上的意志能力的整体。 人民主权，源于卢梭的社会契约论，宪法上的规范性表述一般为“国家的一切权力属于人民”。人民是指各自具有意志能力的主体，进而，“人民主权”的具体含义是指：主权由各个的人民分有，并可以直接行使的。（直接民主制） 3、代表制原理 代议制分为三种：纯粹代表制、委任代表制和半代表制。 纯代表制是与国民主权原理相结合的一种制度，也称“国民代表制”，在此制度下，主权由国民代表所组成的议会统一行使，或只有通过后者才能行使，而后者的意志可以不受国民的约束。代议机关所表达出来的意志，在宪法上就被直接拟制为国民的意志。 纯粹代表制又可以称为强制（命令）委任制，在这种代表制下，代表必须接受委托，而委托时还有具体的内容，委托人也可以撤回委托。这种代表制起源于欧洲历史上的等级会议，近代之后与人民主权原理结合，也称“人民代表制”。 半代表制是法国宪法学家狄骥提出的，这种代表制处于纯粹代表制和强制委任制之间，议会必须在制度上尽可能正确地反映民意，而且并不排除与直接民主制相结合。 4、民主集中制运作的关键 第一，人民是否能有效制约（控制）国家机关？具体包括：首先，是否能有效控制国家权力机关？其次，是否能有效控制其他国家机关？第二，国家权力机关能否有效制约（控制）其他国家机关？具体包括：首先，是否可控制行政机关等国家机关？其次，是否可有效并妥当控制司法机关？有效控制，也要注意防范出现“多数者暴政”的情形。 （二）党的领导与国家机构的关系 第一，中国共产党本身拥有作为“人民代表”的高度政治自觉。第二，我们的执政党即使不通过国家权力机关，也有能力决定国家意志的形成，并掌握行政权，甚至不通过国家权力机关都可以全面、直接、有效地实现对其他一切国家机关的参与、领导和监督。第三，国家机构的民主集中制原理，最终与执政党内部组织制度的民主集中制原则相连接。 第八章 国家机构体系 一、国家机构的职能与地位 国家机构的职能在传统上主要分两个：一个是对内职能，另一个是对外职能。对内职能主要包括管理社会事务、维护社会秩序、提供公共服务等。对外职能主要是抵御外来侵略、建立国际合作等等。到了现代，国家职能不断地扩大，在公共服务、社会保障、社会事务管理各方面都发挥着更为强大的职能，尤其是在基础教育、医疗卫生、社会福利、生存照顾、生态建设、环境保护等方面。国家机构在《宪法》中共占79条，达到57%以上，可见其重要性。国家机构的最终价值目标就是保障每一个公民的基本权利。 二、各机关概况 我国国家体系是由七个部分组成：全国人大、国家主席、国务院、中央军事委员会、地方各级人大和地方各级人民政府、民族自治地方的自治机关、人民法院和检察院。下面分别介绍： 1、全国人民代表大会 全国人民代表大会是最高国家权力机关，全国人大常委会是其常设机关。“中华人民共和国的一切权力属于人民”，但由于人民不能直接行使国家权力，因此《宪法》规定“人民行使国家权力的机关是全国人民代表大会和地方各级人民代表大会”，这意味着人大在行使国家权力时就意味着人民在行使国家权力。这种规范的表述方式以及背后的逻辑都在一定程度上蕴含了国民主权原理和纯粹代表制原理。《宪法》第62、67条规定了人大的职权，其特点就是在国家机构中“一头独大”，是权力集中的顶点和权力授予的起点。具体而言，其他国家机关都由它产生、受它监督、对它负责，而它则不受任何国家机关内部的反制。因此只能靠人民的监督来保证它正确地按照人民的意志来行使职权。 人大的选举制度是由基层两级（乡、县）直接选举与三级层（较大的市、省、全国）间接选举结合组成，同时还实行地域代表制与界别代表制相结合，前者采用的原理是人格代表主义，后者采用的是职能代表主义。人大选举制度与西方民主竞选不同，它带有公共推选制的特点。它也存在三个弱点：第一，票的价值在数学上的不平等（界别代表制）。第二，自由选举受到高度规制，缺乏竞争性。第三，选举结果与民意的乖离。在实践中，人大采取了一种高度的自我谦抑主义的立场，存在使其功能趋于弱化的三项技术性的制度设计：非专职化代表制、超级大会化、极短会期制。还有一些非制度性安排：人大成为“二线养老”的“清水衙门”、人大代表成为荣誉职务、人数可观的政党官员当选人大代表。 2、国家主席 新中国建设初期的中央人民政府主席、1954年宪法设立的国家主席都是有实权的，1956~1966年由刘少奇担任国家主席，毛泽东担任党的主席。“文革”时期刘少奇被打到后一直没有设国家主席，后来设置国家主席几乎成为政治上的一个禁忌。到了82年宪法又恢复了国家主席的设置，但鉴于历史教训，赋予国家主席权力很小，没有独立的决定权，只有一些形式性的、礼仪性的职权，由李先念、杨尚昆先后担任。到了江泽民时代，确立了“四位一体”的体制，开始行使类似国家元首的权力。 3、国务院 国务院是中央人民政府，是最高国家权力机关的执行机关，是最高国家行政机关，也是实权最大的机关，主要由“三委二二部一行署”组成，“三委”是指民族委、计生委、发改委，“二二部”是指22个部，“一行署”即中央人民银行和审计署。 4、中央军事委员会 《宪法》所规定的中央军事委员会与中共中央军事委员会有密切关系，简单来说就是“两块牌子，一套人马”。中央军事委员会主席而非中央军事委员会向全国人大及其常委会负责，并且只负责，不报告工作。 5、地方各级人大和地方各级人民政府 地方人大是地方国家权力机关。全国人大和地方人大之间没有隶属关系。地方各级人民政府是地方各级国家权力机关的执行机关，是地方各级国家行政机关。一方面对本级人大及其常委会负责并报告工作，另一方面又对上一级国家行政机关负责并报告工作，受国务院统一领导。 6、民族自治地方的自治机关 民族区域自治制度，是以少数民族聚居区为基础的区域自治，而非少数民族自治。自治地方包括自治区、自治州和自治县（旗），民族乡不是民族自治地方。民族自治地方的自治机关是自治区、自治州和自治县的人民代表大会和人民政府，不包括当地的法院和检察院。 7、人民法院和人民检察院 《宪法》规定：人民法院依照法律规定独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。这里规定的是审判权行使的独立，而非“司法独立”，该条款暗含例外，即人大和党组织可以影响到司法。现实中，法院受制于六个方面：第一，党组织，不仅是法院之外的党组织，也包括法院内部党组织对法院人事、政策、纪律的影响；第二，上级法院对下级法院的影响；第三，本行政区域内同级人大；第四，同级行政机关；第五，检察机关对法院的干预；第六，社会舆论。法官个人也受制于四个方面：第一，法院内部级别更高的法官对下级法官的影响；第二，本院的审判委员会；第三，法院内部的党组织及其成员；第四，法院内部的其他同事或上级法院同行。当今的司法改革重点在两方面，第一是去行政化，建立司法责任制；第二是去地方化。 三、各机关之间的关系：案例分析 1、黑龙江恢复强制婚检事件 2005年黑龙江修改《黑龙江省母婴保健条例》，规定“黑龙江省实行婚前医学检查”否则不予办理结婚登记。在1994年全国人大常委会制定的《母婴保健法》规定了强制婚检制度；2003年国务院颁布的《婚姻登记条例》废除了强制性婚检；2005年黑龙江省《母婴保健条例》作为地方性法规又在本省恢复了强制性婚检制度。在三者中，黑龙江省的《母婴保健法》抵触了国务院的《婚姻登记条例》，因此无效；但是国务院的《婚姻登记条例》又抵触了全国人大常委会的《母婴保健法》，因此也无效。于是，黑龙江省条例中的相关规定，因抵触国务院的条例而无效，但又具有全国人大法律的依据而有效。这里需要做出如下学理批判：第一，国务院的条例不应该违背人大立法。尽管国务院的条例废止了强制婚检制度可能是一种进步，但毕竟侵害了宪法所期待的法治秩序以及合法正义。第二，黑龙江省人大常委会也同样如此，在制定条例时应当论证执行全国人大常委会《母婴保健法》需要根据的“本行政区域内的实际情况”。第三，全国人大常委会也有责任。首先，它是否应该考虑在国务院《婚姻登记条例》之前及早废止《母婴保健法》中的婚检制度或废除国务院的规定。其次，在国务院及黑龙江省人大常委会各自将其《条例》报其备案时，没有及时作出审查并判断是否违法无效。 2、李慧娟法官事件 2003年河南洛阳中级人民法院审判长李慧娟在一起种子收购纠纷案的判决意见书中写道：“《种子法》实施后，玉米种子的价格已由市场调节，《河南省农作物种子管理条例》作为法律位阶较低的地方性法规，其与《种子法》相冲突的条（款）自然无效……”在该案宣告后约半个月，洛阳市人大常委会向河南省人大常委会就该案种子经营价格问题发了一份请示。对此，河南省人大常委会发文明确答复：《河南种条例》与《种子法》没有抵触，继续适用。同时指出该判决中宣告地方性法规有关内容无效，这种行为的实质是对省人大常委会通过的地方性法规的违法审查，违背了我国的人民代表大会制度，侵犯了权力机关的职权，是严重违法行为，应依法做出处理。于是，洛阳中院党组作出开除李慧娟法官的审判长职务并免去李慧娟助理审判员资格的决定，只是尚未履行提请市人大常委会讨论的法定程序。但在这之后，由于社会舆论的密切关注，事件发生戏剧性变化，在8个月后，李慧娟法官终于重返岗位。 对于本案的学历评判有以下：第一，河南省人大对其所制定的《种子条例》负有责任。不能在《种子条例》中设定明显违背《种子法》的条款。第二，本案还涉及法律解释体制的问题。我国法律解释权归属于全国人大常委会，司法解释权归于最高人民法院，审理、适用法律的法官被认为是没有解释权的。李慧娟法官运用了解释权，因此被有关部门认为是侵犯了立法权。在现行体制中，法官在审理案件中必然涉及法律解释权，但是，却不能写到判决书中。第三，河南省人大常委会法制室的答复，以及办公厅的《通报》明显越权。因为它们不是国家权力机关本身，不能代表人民意志去行使国家权力。第四，第三点中的有关机关的行为以及洛阳中院党委的决定，可能涉嫌违背“审判权独立”的宪法规定（审判权不受干预）。 3、法院工作报告未获人大通过 2001年2月14日沈阳市第十二届人大四次会议，表决由市中级人民法院副院长所作的《2000年沈阳市中级人民法院工作报告》，结果该报告未获半数代表的赞成票，为此没有通过，此案引起全国轰动，被学者称为“中国民主政治的标志性事件”。对于此案作者有四点意见：第一，人大对行政机关的监督与对司法机关的监督方式，有必要作区分。法院有审判独立权，人大的个案监督可能产生不确定性的强制性影响，损害审判独立权。第二，人大听取法院、检察院的工作报告，然后通过或否决两院工作报告的监督属于抽象监督，不违背司法权的性质，但是对司法机关的个案监督，不管是事前事后，都是不行的。第三，人大不通过法院的报告案，对此谁承担责任、承担什么样的责任，目前没有明确规定，只是一种柔性的、无具体法后果的监督方式。有关立法可以跟进，作出具体规定。第四，考虑到审判权独立的原理，法院工作报告未获人大通过的法律效果及有关责任，在未有法律规定时，不宜贸然采取具体问责的方式（如罢免院长等）。 第三编 基本权利 第九章 基本权利及其类型 一、宪法与基本权利 人权与基本权利有区别吗？如有，则有哪些区别？基本权利有哪些类型？严复在翻译密尔的《自由论》时将“自由”理解为“群己权界”，这正确吗？ 广义上的权利是指在一定的法律关系中，法律关系的一方对另一方所享有的可以要求对方作出一定的作为或者不作为，并为法律规范所认可的一种资格。它又可以分为两个部分：狭义上的权利(right)和自由(freedom)。广义上的权利具有以下特征：第一，权利反映了主体之间的一种对等的法律关系。第二，权利由法规范所认可。第三，权利是一种法（律）上的资格。（权利是什么） 基本权利是指每个人基于其作为人或特定的国家的社会成员而应享有的最起码的权利。不同国家不同时代用语之间存在一定的差别。将“公民的基本权利”简称为“公民权”(right of citizen)是错误的，后者的含义是某一个国家中拥有国籍的人所享有的参政权。现代各国一般会把基本权利规定到宪法中，所以在国内法上，一般而言，基本权利就等同于那些写在宪法上的权利，因此也称为“宪法所保障的权利”。基本权利主要是个人等私主体针对公权力（如国家）所享有的权利。如果私主体针对其他私主体所享有的权利，但也只是民法上所保障的民事权利。如，你拥有一栋房子，任何私主体都不能侵犯它，你在这个房子上针对任何私主体所享有的财产权，就是民法上的财产权；你所拥有的这栋房子，公权力也不能随意侵犯它，你在这栋房子上针对公权力所享有的财产权，就是宪法上的财产权。（基本权利是什么） 基本权利等于我国宪法中规定的广义的人权，包括两层含义：第一层是，任何人都享有的狭义的人权（人的权利），即每个人基于其作为人而应享有的权利；第二层是部分人享有的公民权，即每个人基于其作为特定国家的社会成员而应享有的权利。（人权与基本权利的关系） 对基本权利的确认与保障，是整个宪法价值体系的核心之所在。一般而言，现代宪法中主要包括两种规范：一种是“人权规范”，另一种是“授权规范”，又叫“组织规范”。我们可以将“人权规范”理解为宪法中的“实体法”部分，而将“授权规范”理解为宪法中的“程序法”部分，其存在固然也具有独立的价值但实则为人权规范服务的。（基本权利的宪法地位） 基本权利包括三个特点：第一，固有性与法定性。固有性观念与“前国家”“超国家”性质的观念密切联系，即在国家存在以前，这种权利就存在了。固有性也与“市民性”、自然性相关，即这些权利是在自然状态或者市民社会中就产生了。法定性是指基本权利一般均是为宪法所确认的，因而为宪法所保障，而且一旦为宪法所确认，也就更能得到有效的保障。第二，不受侵犯性和受制约性。基本权利是人作为人所固有的，并且是宪法这种具有最高效力的规范形式所确认和保障的，为此是不受肆意侵犯的。当然，它也受到制约，即为了公共利益的需要，并且依据法律，它也是可以合理限制的。第三，普遍性和特殊性。既然基本权利是人本身所固有的、不受侵犯的权利，那么，基本权利之享有，就不应受到民族、种族、性别、职业、家庭出身、宗教信仰、教育程度、财产状况的限制，任何国家的人，只要是人，都应享有基本权利。同时，基本权利又具有特殊性，其被享有的程度以及保障的状态会因为一个国家的社会历史条件的不同而不同。（基本权利的性质/特点） 基本权利的享有主体是公民，可以分为三类：第一，一般主体。现行《宪法》规定的公民是拥有中华人民共和国国籍的人，国籍取得的方式包括出生取得和继有取得。另外，公民和人民在基本属性、用语内涵、内涵特征、总体范围上存在很大差别。第二，特殊主体。包括法人和外国人。第三，特殊主体。又包括三类：第一类是在刑事诉讼程序中处于不利地位上的主体，如犯罪嫌疑人、刑事被告人。第二类处于所谓“少数者”意义上的，或其他某种社会性意义上的弱势处境的主体，如妇女、老人和儿童、残疾人等，受庇护的外国人以及华侨、归侨、侨眷等。（基本权利的享有主体） 二、基本权利的类型 1、学理分类： （1）洛克的分类：生命、自由和财产 （2）耶利内克的经典分类（主观性公权）：对国家的给付（基本义务）、免予国家支配作用的自由（自由权）、对国家的请求（国务请求权）、为了国家的给付（参政权） （3）伯林的二分法：积极自由（个人要求国家权力作出相应作为的权利）、消极自由（个人要求国家权利作出相应不作为的权利） （4）其他二分法：自由（要求不作为、不干预）与（狭义的）权利（要求作为、提供条件）、自由权与社会权、抽象权利（无法根据宪法中相应的权利条款直接提请救济的权利，只能通过普通立法具体化才能得到保障）和具体权利（能够一句宪法上相应的权利条款直接提请救济的权利） （5）芦部信喜的三分法：free from state（免予国家干涉的自由）、free to state（参与国家实务的自由）、free by state（依赖国家保障的自由） （6）“三代人权”说：第一代人权（人身自由、精神自由和经济自由）、第二代人权（社会权，包括生存权、受教育权、各种劳工权利等）、第三代人权（集体权利，包括各个国家或民族的生存权、发展权和民族自决权等） 2、解释学意义上的分类 十大分类法（吴家麟）：平等权；政治权利和自由；宗教信仰自由；人身自由；批评、建议、申诉、控告、检举权和取得赔偿权；社会经济权利；文化教育权利和自由；妇女的权利和自由；有关婚姻、家庭老人、妇女和儿童的权利；华侨、归侨和侨眷的权利。 四大分类法：参政权、人身自由和信仰自由、经济和文化教育权、特定人的权利 五大分类法：在四大分类基础上加上平等权 总结：判断基本权利的类型要由大到小、细分下去，比如政治权利，下面可以分为选举权与被选举权、表达自由、监督权，比如表达自由，又可以细分为言论和出版的自由、集会和结社的自由、游行和示威的自由。 以“白大褂案”为例，分析案件所涉及的权利类型：有三种观点：第一，保安的观点，他们认为这是上访行为；第二，是L等人自己的观点，认为是宣传宪法的行为；第三，是政法委书记的观点，认定这是属于游行的行为，但因为没有预先申请并获得许可，为此是非法的。我们要弄清楚如下的问题：上访、宣传宪法、游行分别属于什么权利？他们到底是在上访、游行还是宣传宪法？从案情看，四核分别都含有三种类型的一些要素，那就是要看哪一种要素最多最重要，居于主导地位，就可以把它归入哪一类型之中。第一，如果是上访行为，那么当事人行使的就是监督权，就没有必要在路面上聚集，保安可以要求其直接进入信访局办公室；第二，如果是宣传宪法行为，那他就是在行使言论自由，保安自然没有权利强行带他们进入信访办公室；第三，如果是游行行为，那么分发资料、背上写标语等都可以吸收到游行行为里面去。因此，当事人的行为属于上访或者游行的可能性较小，属于宣传宪法或者示威的可能性较大。因此当事人L等是在形式表达自由。 第十章 基本权利的保障及其规范效力 一、基本权利的保障与限制 各国在基本权利的保障上主要有三种方式：第一种，绝对保障方式。又叫“依据宪法的保障的方式”，即对于宪法所规定的基本权利，由宪法自己所设立的制度加以保障，其他下位的法律法规不能加以任意限制，或者规定例外的情形。它有两个特点：第一，一般的法律不能任意限制人权，只可以合理限制人权，但这种限制又受到宪法上的限制。第二，一般会设立一种具有时效性的违宪审查制度，即宪法本身拥有违宪审查制度，而且还是有实效的，不是虚设的，其功能就是按照一定的程序，审查普通的法律法规是否违反了宪法，特别是有没有规定不当限制宪法上的基本权利的条文，一旦发现存在这样的条款，并对现实中的人们的基本权利构成了不当的限制或侵害，那么就判断它违宪无效。第二种，相对保障方式。又叫“依据法律的保障”。其特点在于：不是直接根据宪法对基本权利进行保障，而是宪法规定了基本权利，但是基本权利的保障主要是交给下位的法律去实现。在让普通法律来落实保障基本权利的同时，又允许普通法律来限制基本权利，这一对矛盾的方式要实现整合，主要采用的是公法上所说的“法律保留”。即为了不让行政权随意地侵害人们在宪法上所享有的基本权利，将基本权利留给立法机关通过法律的方式去保护。法律保留有两种具体方式：第一种是确认基本权利的具体内容和保障方式均由普通法律加以规定，第二种是在宪法中规定或默示规定，对基本权利的限制必须通过法律。这种保障方式还有一个标志性的特征就是，没有建立起相应的、有时效性的违宪审查制度。第三种，折中型保障方式。它有如下属性：一方面它存在具有时效性的违宪审查制度，但另一方面宪法本身又将一部分基本权利的保障委之以普通法律去保障，即采用了一定范围的法律保留。（基本权利的保障方式） 我国采取的是相对保障方式。从文本上看，我国现行宪法大部分的基本权利条款没有明文表明基本权利的具体内容和保障方式由普通法律加以规范，也没有明文规定或者默示普通法律可以限制基本权利。但在基本权利的条款中，还有三个条文采用了“法律保留”的方式：第13条的私有财产权保障条款、第34条选举权和被选举权条款、第40条通讯自由和通讯秘密（这一条不是由宪法来直接保护，而是由宪法让给普通法去保护）。从有关制度的具体操作方式以及实践来看，我国的基本权利保障方式也还是属于相对保障方式。第一，宪法的条款比较简约，在实施或者适用的时候就要具体化，由于法院不能在司法过程中引用宪法的基本权利条款并加以具体解释，所以依赖普通立法加以具体化。第二，普通法律在保障宪法上的基本权利时，作用不大。可以说在许多基本权利的保障方面，都基本上处于某种“立法不作为”的状态。在涉及基本权利问题时，主要依据行政法规和行政规章，但因为它们都是行政机关制定的，一般来说都更倾向于限制基本权利。不过，有少数几部法律，将部分基本权利加以具体化，但被认为对基本权利的限制可能过大了。比如《中华人民共和国集会游行示威法》。从权利救济方面看，现行宪法虽然规定最高国家权利机关有权实施宪法监督，但是并未真正建立起具有实效性的违宪审查制度，因此只能依靠普通立法对基本权利加以救济。（我国的保障方式） 基本权利虽然是宪法所规定的，而且是人们必不可少的权利，但还是可以加以限制。功利主义认为，为了保护或增进公共利益，就可以限制基本权利。这是限制基本权利的正当性，这里的“正当性”是一个应然范畴，即基本权利本身是否可以受到限制。答案是可以的。从规范意义上来说，基本权利本身就具有两种界限：一种叫内在界限，一种叫外在界限。内在界限是指基本权利在其自身的性质上理所当然应伴随的、源于基本权利自身之中的界限。即基本权利自身的性质决定了基本权利的主体在享有基本权利的同时不能侵害其他主体的基本权利或者公共利益。例子是言论自由，其自身性质就决定了它不能侵害他人的隐私权、名誉权，也不能侵害公共利益。外在界限指的是从权利的外部所加诸的，并为宪法的价值原理所容许的制约。外在的界限仅仅基于公共政策，主要是公共福利，而对基本权利所加的一种限制，因此又被称为公共政策上的制约。最典型的情形就是对私有财产的限制。当然这种限制需要三个条件：存在公共利益、有法律依据、给予正当补偿。基本权利的界限有两个特点：第一个是基本权利的界限具有相对性。它体现在：第一，有些基本权利是有界限的，但有些基本权利则没有界限。没有界限、不受制约的权利属于绝对权利。第二，尽管大部分类型的基本权利都具有界限，都可以加以限制，但是无论如何限制，都不能侵害其最核心的内涵。第二个是基本权利的界限具有具体性。表现在不同的基本权利的限制方法、范围、合宪性审查的标准也不同。（基本权利的限制） 有行为就有冲突，有冲突就有限制。从宪法上而言，主要是国家公权力通过立法来限制基本权利，即订立出一般性的规则，适用于所有人，既规定保障某种基本权利，但同时也对这种基本权利采取了一定的限制措施。另一种途径是通过具体的行为限制基本权利，主要依靠行政机关的具体行为。（例子，美国堕胎案“罗伊诉韦德案”）关于基本权利，其内在界限往往表现在权利冲突的情景之中，当不同主体的权利发生冲突时，就需要对彼此进行具体的衡量，并作出合理的解决。（对基本权利限制的限制） 二、人权规范的效力范围 宪法中的人权规范是否也可以调整私主体和私主体之间的关系？学术界主要有两种观点：一种认为不能适用，被称为“无效力说”；另一种认为可以使用，称为“有效力说”。在近代乃至现代早起，各主流立宪国家一般都认为宪法中的人权规范是不能够适用到私人领域的，典型的例证可举1883年美国联邦最高院对著名的“民权案件”（The Civil Cases）所作出的判决。到了现代，宪法学中出现了“有效力原理”的规范理论。出现转变的原因主要有两点：第一，随着亚当•斯密式自由经济的长期发展，传统的市民社会内部开始产生了剧烈分化，出现了其实际形态与侵害能力可与国家权力相比肩的庞大的私人组织，诸如大型企业等。也就是说，某些私人的力量虽然比不了整个国家，但甚至就可能比特定的政府官员或部门小不了多少。第二，时至现代，公权力为国家所独占的传统权力结构，也发生了一些变化，出现了公权力相对扩散、辐射的现象，承担着公权力部分功能的所谓“第三部门”开始兴起，而且公权力的运作方式也随之趋于复杂化，甚至一些私人组织的存在或其营运的背后也存在公权力的作用背景。美国1961年的伯顿案（Burton v. Wilmington Parking Authority）、日本的“三菱树脂案”就是是典型。 第十一章 基本权利各论 一、平等权 当今中国，人民对于平等权的诉求十分活跃，主要原因有以下几个：第一，农耕社会的深厚的均权传统。第二，公平正义的时代主题。第三，一些农民可能对现代平等规范原理存在认识上的误解。比如为什么人的工资要分三六九等？能不能所有人民的子弟都上清华北大？ 平等权原理是说：现实中的人具有先天性的差别，但任何人都具有人格的尊严，为此在自由人格的形成和发展上享有平等的权利。宪法上的平等和民法上的平等是不同的。民法上的平等是：A和B处在一个平面上，而宪法上的平等是：整体结构像一个等腰三角形，顶点是国家，A和B都处于顶点所面对的两条边的端点上，顶点到A和B的距离是相等的，也就是说，国家应当平等地保护A和B。宪法第33条第2款规定“中华人民共和国公民在法律面前一律平等”，关于平等的性质，在学术界有三种见解，第一种是原则说，认为平等的规定是宪法上的一项原则；第二种是权利说，认为平等规定的是宪法所应该保障的个人的基本权利；第三种是双重性质说，认为平等规定既是原则又是权利：对国家来说，平等是一项原则，即要求国家必须平等保护不同的公民，对个人来说，平等又是一种基本权利，个人可以向国家提出平等的诉求，要求得到平等对待。这种见解在我国基本已经确定了主导地位，属于通说。（如何理解平等权？） 两种“平等”的原理，是指形式上的平等原理和实质上的平等原理。形式上的平等是近代宪法所确定的一种平等原理。它又被称为“机会平等”或“机会平等”，它指的是：每个人作为抽象的人是平等的，都应该获得平等的机会。因为是抽象的，所以人才是平等的，不问出身、职位、先天性的差异和后天性的差异，一律平等对待。但这种形式意义上的平等具有局限性，如果不问个人差异，一味统一平等对待，那么越是有利于现实中具有强势特征的人，而不利于社会上的弱势群体，反而进一步导致现实上的不平等，比如贫富悬殊。到了现代社会之后，出现了“实质上的平等”，即根据不同主体不同的属性，分别采取不同的方式，对各个主体的人格发展所必需的前提条件进行实质意义上的平等保护。它又被称为“条件平等”。这种实质意义上的平等，不等于“结果平等”，结果的平等，那就等于平均主义。运用实质上的平等原理，就需要对人群进行分类，这涉及“合理分类理论”，它是指：法律或政策可以对不同主体进行合理分类，以便合理地区别对待，而如果这种分类措施（或法律）的目的是正当的，而且分类措施也是实现这一目的所必须的，那么，这种分类就是合理的，即使形成一些差异，也可以认为是符合平等原则的。1896年美国的Plessy案的判决提出了著名的“分离且平等”的原理。1954年“布朗诉教育委员会”案推翻了这个原理，提出“隔离即不平等”的理论。实质上的平等原理是对形式上的平等原理进行修正和补充，不存在替代关系。形式上的平等原理适用于对人身自由、精神自由、人格尊严乃至政治权利等宪法权利的保障。实质意义上的平等主要适用于以下两种情形：第一，在权利主体上，男女平等、种族平等和民族平等的实现，就是实质上的平等所期待的客观结果；第二，在权利内容上，主要适用于对经济自由、社会权的保障领域，目的在于使经济强者与经济弱者之间恢复法律内在所期待的那种主体之间的对等关系。（两种“平等”原理） 法律适用上的平等对应“法律适用平等说”，是指任何人适用法律都是平等的，即在法律适用上是平等的，但在立法上则不一定是平等的。法律内容上的平等对应“法律内容平等说”，其主张：所谓宪法上的平等，不仅包括法律适用上的平等，也包括立法上的平等，即在立法内容上就应该是平等的，任何人在立法上都拥有平等权。其理由是：立法的内容如果可以是不平等的，那么无论如何严格地执行这种法律、平等地适用这种法律，都会产生不平等的结果。（法律适用上的平等与法律内容上的平等） 平等保护反对“不合理的差别”，不反对“合理差别”。“不合理的差别”就是“歧视”，指的是没有合理依据或超出合理差别程度的差别。作出差别对待的不合理的标准在宪法学上叫做“禁止性差别事由”，主要有民族、种族、性别、职业、家庭出身、宗教信仰等。“合理的差别”指的是具有合理依据及合理程度的差别。一般来说不属于“禁止性差别事由”就属于合理差别。合理程度也有标准，即差别程度是否超出了目的之所必要。如果超出了合理差别的程度界限，那就会构成逆反差别。形式上的平等所承认的合理差别主要依据能力、德行和业绩。实质上的平等所承认的合理差别包括：第一，依据年龄差异的合理差别。第二，依据生理差异的合理差别。第三，依民族差异的合理差别。第四，依经济能力、收入所得进行的合理差别。第五，对待特定主体的权利限制。（平等与合理差别） 宪法上的平等，实际上是规范意义上的平等，即应然意义上的平等，而不是事实上的平等。这种平等是具有特定内涵的，即得到公权力的平等保护。它反对不合理的差别，也就是反歧视和反特权，允许合理的差别。判断合理与不合理首先要看是否存在差别对待措施，即某一项立法或者是某一种行政措施是否存在差别对待。接下来，要判断目的、手段是否合理。最后要判断目的和手段之间是否存在内在的关联性。（总结） 二、政治权利 政治权利又被称为“政治自由权利”，指的是人们参与政治活动的一切权利和自由的总称。政治权利可以划分为四个具体的类型：选举权和被选举权、表达自由（言论、出版、结社、集会、游行、示威）、监督权（批评、建议、检举、申诉、控告、赔偿请求）、其他的政治权利（担任公职等）。 三、精神•文化活动的自由 精神•文化活动自由主要包括：思想和良心的自由、表达自由、宗教信仰自由、文化活动自由等。精神自由的重大意义表现在：第一，精神自由有自我实现、认识真理的功能；第二，它是精神文明的创造力。美国有一种叫“双重标准理论”的宪法理论，这种理论认为：对精神自由应予以优厚的保护，而对经济自由反而不予以优厚的保护，其理由在于，在现代社会，精神自由具有实现自我、认识真理的重要作用；人类社会可以造就精神文明，而造就这种文明的有生力量，就是精神自由。从事精神文化活动，通过文字的形式记录生产生活经验，创造与传播文明，即精神文化活动的自由是人类社会创造文明的最重要的一个途径。（精神•文化活动的自由概述） 我国的精神自由保护中最突出的就是表达自由，包括言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由。我国把表达自由列入政治权利的范畴，因为在特定的历史时期，人类主要的表达，可能就是政治言论的表达；此外，这和我国作为一个社会主义国家的理念也有关系，因为社会主义国家至少在理念上比较强调人民当家作主，而人民当家作主在宪政框架里有许多制度性的保障，其中有一点就是政治权利的保障，作为古典类型精神自由之一的表达自由，在我国就被政治权利化了。此外，宗教信仰自由、通信自由和通信秘密、文化活动自由也被规定到宪法中。（我国的精神自由保护状况） 中国教科书诉讼第一案：邱建东提出教材《马克思主义哲学原理》中“宗教在本质上是麻醉劳动人民的精神鸦片”侵犯了宪法规定的宗教信仰自由。宗教信仰自由包括两个方面、三个要点：“两个方面”包括信仰的自由和不信仰的自由；“三个要点”包括内心信仰的自由、宗教行为的自由、宗教结社的自由。本案涉及的是内心信仰的自由。进一步分析侵害主体、侵害行为以及侵害结果。本案中的四川大学作为主体是适格的。侵害行为方面，邱建东所引用的教材中的一句话，是引述了马克思本人一句带有政治性的学术观点，它只是一种学术观点，在主观上也没有侵害某一个宗教信仰自由的意图。作为一个学术观点，可以接受它，也可以怀疑、反对它，只要这句话没有对他人的宗教信仰自由构成强制，或者强制接受这种观点，或者基于这句话禁止他人信仰宗教乃至参与宗教活动。因此不能说构成侵害。侵害结果来看，主张某一个学术见解的存在本身就对宗教信仰自由构成侵害，也是不成立的。此外，在本案中，邱建东有宗教自由，而他人，也有表达自由、学术自由，只要对方的行为没有对本人的宗教信仰构成强制性的压迫或者干预，就不能看作侵害宗教自由。 四、人身自由与人格尊严 宪法学上的人生自由包括：第一，人身本身不受肆意侵犯的自由；第二，人身自由受限制的合法程序保障的权利，包括限制公民的人身自由必须由法定机关决定和执行、必须符合法定的程序；第三，人身自由还包括住宅不受侵犯的自由、通信自由和通信秘密不受侵犯的权利。（人身自由） 人格尊严可以理解为人的尊严，即人应该像人一样活着，应该得到人应有的待遇，而不应被作为非人格的对象来对待。人格权是指基于人的尊严、为人格的独立、自由和发展所不可缺少的权利。狭义上的人格权是指那些与个人的人格价值具有基本关联性的不可侵犯的权利，主要包括名誉权、荣誉权、姓名权、肖像权、隐私权、自我决定权等，广义上的人格不仅涵括了侠义人格权的范围，还包括生命、身体、精神以及与个人的生活相关的权利或利益。（人格尊严） 五、社会经济权利 社会经济权利是经济自由权和社会权加起来组合而成的。经济权包括财产权、合同自由、营业自由（盈利自由）、择业自由（工作自由）、居住和迁徙的自由。社会权是指通过国家对整个经济社会的积极介入来保障经济生活和社会生活上的某些权利，主要包括：生存权、受教育权、文化活动自由、环境权、劳动基本权等。（社会经济权利的类别） （私有财产权） 六、获得权利救济的权利 也称“权利救济权”，具体包括裁判请求权、提起申诉和控告的权利、国家赔偿或补偿请求权 第四编 宪法保障 第十二章 宪法实施与违宪审查 一、宪法的实施 宪法的实施是指宪法在国家现实生活中的贯彻落实，是使宪法规范的内容转化为具体社会关系中的人的行为。 对于宪法条文的实效性考察，判断标准的具体内容根据不同类型应有所不同：第一类，对于宪法中那些宣言性、政策性或纲领性的条款，可采取相对宽松的判断标准。第二类，对于规范性程度较高的宪法条款，采取相对较为严格的判断标准。按照这个标准，“有待得到有效实施的宪法条款包括： 宪法序言 第13自然段 第一章 总则 第5条 法治主义 第13条 私有财产权保障 第14条 生产、生活、节约与社会保障制度 第二章 公民的基本权利与义务 第33条~第50条 全部基本权利条款 第三章 国家机构 第62条 全国人大的职权 第67条 全国人大常委会的职权 第71条 全国人大及其常委会特别问题调查委员会组织权 第73条 全国人大及其常委会的职权 第99条 地方人大的职权 第104条 地方人大常委会的职权 第125条 审判公开与被告人获得辩护权 第126条 审判权独立 第131条 检查权独立 第136条 司法系统内部分工与制约 第四章 国旗、国歌、国徽、首都 具体而言，总共相当于32个条款（宪法序言第13自然段，加上另外31个条文）有待于得到有效实施如以145个条款（宪法序言7个自然段加上宪法正文138条）作为分析基数，仅约占宪法文本整体的22%。 以上所讲的是宪法实施的倾斜性结构形态，属于一种静态的、作为结果意义上的实施形态。还有一种动态的、作为过程意义上的宪法实施形态，即宪法实施的方式或路径。前者即是后者的结构，后者是前者的成因。宪法实施的具体方式包括规范论意义上的宪法实施论和事实论意义上的宪法实施论。 二、宪法的保障 宪法在现实中，也可能会因为法律等下位法规范的违反或者违宪性质的权力行使，而受到威胁、扭曲或者形同虚设，为此就需要采取各种措施维护宪法秩序。主要的威胁来自两方面：一种可能是下位法违反宪法，另一种是违宪的权力行使。宪法保障的措施往往要被制度化，即被法的制度所吸收而确立的一种制度化的保障措施，这就是宪法保障制度。宪法保障制度在理论上认可为主要有两种：一种是宪法本身所确立的制度，即宪法自己建立一种制度来保护自己的安定；第二种是宪法本身没有规定，但基于宪法性质的根据而被肯定的制度。我国学者一般强调第一种。根据我国现行宪法来说明，有如下一些制度：第一个制度是宪法之最高法规范地位。它实际上也生成了一种制度：宪法居于最高的法规范的地位上，其他一切法律都不能与宪法相抵触，一旦抵触就没有法律效力。第二个制度体现在宪法规定了维护、遵守宪法的义务。第三个制度是宪法修改的刚性程序制度。第四个制度是宪法实施监督制度，即全国人大及其常委会有权监督宪法的实施，如果发现下位法规范抵触宪法，有权予以撤销。第四种制度最为重要。（宪法保障之概述） 违宪就是违反、违背或者抵触宪法。违反宪法的规定、原则和精神都构成违宪；就宪法文本而言，包括违反了序言、正文和附则。违宪和违法在性质、主体、审查机关、制裁上存在不同。违宪主体有如下几种：第一，国家机关。第二，行使一定公权力或者政府职能的主体（包括事业单位、国有企业、政治组织、社会团体、政党）。第三，在特殊情况下，可能包括强大的私团体（如大型企业）。违宪的类型包括立法违宪、具体行为违宪。违宪审查是指特定的国家机关，依据一定的程序和特定的方式，对宪法行为是否符合宪法进行判断并作出处理的活动或者制度。（违宪审查：最重要的宪法保障制度） 通说认为违宪审查起源于美国1803年的“马伯里诉麦迪逊案”，大法官马歇尔在判决中写出了两条道理：违宪的法律自当无效；法院必然有权对法律是否违宪进行司法审查。19世界，大部分构架的宪法实施主要是立法机关通过积极的立法去贯彻宪法中的立宪主义原理，同时，司法机关与立法机关合力限制脱胎于君主权利的行政权，建立起了法律优位和法律保留的机制。现代宪法主要有四种违宪审查体制：最高代表机关审查制、司法审查制、宪法法院审查制、宪法委员会审查制。违宪审查的最重要功能就在于保护公民的基本权利和自由。违宪审查主要是审查立法是否违宪，而法律却是民意机关制定的，民意机关是否会制定出侵犯人权从而违宪的法律？答案是有可能的。第一，民意机关是由人民代表组成的，但不是由全体人民组成的，而且不管选举制度多么发达，民主性程度多么高，人民也不可能完全约束人民代表，因此人民代表有可能制定出侵犯人民利益的法律；第二，人民代表的产生以及法律的表决，往往都采用多数决，为此法律一般来说只体现多数人的意志，有可能过度限制或者侵犯以个体为主体的基本权利，即多数人侵犯少数人的基本权利。（违宪审查的起源及演进） 我国的违宪审查制度实际上是“宪法实施监督”制度。我国现行宪法将宪法的解释权交给最高国家权力机关，并否认了由外部的任何机关对国家立法机关所制定的法律进行审查。现行审查制度的基本内容包括：第一，存在两种审查的目标（功能）。即“法的统治”和“人权保障”。第二，存在两个审查机关。全国人大和全国人大常委会。第三，两种审查方式。主动审查（全国人大及其常委会交付各专门委员会审议并提出报告，即立法监督）、受动审查（复数特定国家机关、组织、普通公民向宪法监督机关提出审查建议）。第四，审查对象较为广泛。非审查对象的只有全国人大本身制定的法律和规章。长期以来，我国的违宪审查制基本上属于怠滞状态。作者针对当下提出的意见如下：在全国人大之下设立与全国人大常委会相并立的宪法委员会，使其专门行使违宪审查权。下级法院在具体审理普通司法案件时，如遇到所需适用的规范性法律文件之间存在冲突，尤其是发现下位法存在违宪之虞，可中止当前的诉讼程序，通过法院系统内部的案件请示制度，将系案中所涉及的规范性法律文件是否符合宪法的问题，以书面形式上呈报至最高人民法院；最高人民法院在经过必要的初步审核之后，如认为系案中所适用的规范性法律文件确实涉及合宪性问题，则可根据《立法法》第90条第1款的有关规定，以书面提起审查要求的法定形式转呈全国人大常委会，由后者纳入立法审查的程序；全国人大常委会对系案中所适用的规范性法律文件合宪性问题作出正式的宪法判断之后，将该判断发回法院，由原审法院继续审理原案，但对案件的判决须受全国人大常委会有关宪法判断的约束。（我国的违宪审查制）

第一章 宪法的基本概念

第二章 宪法的分类与结构

第三章 宪法的制定与修改

1、谁有权利制定宪法；（制宪主体、制宪机关）

• 制宪权理论的提出和发展：
  • 法国的洛克提出了类似制宪权的观点，但是真正第一次提出的是法国的西哀士《第三等级是什么》，主要观点：制宪权的主体是全体国民，但是国民没有办法直接行使，所以需要代表来行使。这里的国民主要是指出去僧侣和贵族的第三阶级的市民。（此为间接民主的观点）；制宪权没有界限，制宪权是全体国民意志的体现，国民意志本身就是一种法（每个国民心中的自然法。）；宪法制定的权利与宪法所制定的权利不同，后者是根据宪法产生的权利；宪法修正是制宪权的内容，有制宪权就有修宪权。
  • 施米特（德）站在事实论的立场上，认为法律是由政治实力控制的，谁有统治权，谁就有权制定法律。对于制宪权理论的贡献：推翻了西哀士的观点，认为制宪权没有界限，但是修宪权有界限，修宪权应当服膺于制宪权。（同样认为制宪权没有界限，原生权利，不受任何规范的约束。施米特的观点近似于马克思，需要警惕的是，法律被政治实力控制，法律就会随着政治实力的变化而变化，即使是“法治”也会变成“人治”）。
  • 理论完善：美浓部达吉（日）芦部信喜《宪法制定的权利》，主要观点包括：制宪权受到了“根本规范”约束——即宪法要尊重和保障人权，这是宪法存在的前提，也是宪法必须遵守底线。承认可以通过间接民主的方式行使制宪权。最后，修宪权是用来维护制宪权所产生的宪法，是制宪权的“卫兵”。

“纵然实力者拥有说了算的权利，其他任何力量都无法抗衡，但是她的实力还是要受到最起码的道德的约束”

从这一点我们看出，作者推崇以权力受到节制为美德，芦部信喜正是提出，再原始再高等的权力也是受到规范的，使得制宪权的理论得到了极大的完善。

• 观点批驳：中共中央是人民行使制宪权的主权意义上的常在代表。，政治宪法学一方面认为党是人民行使制宪权的常在代表，有强调在党的领导下，？代表可以领导主体？作者认为制宪主体的特别代表应当是制宪机关，我国的制宪机关比较复杂，包括了宪法起草小组、宪法起草委员会和人大等。
• 美国宪法制定的历史和中国宪法制定的历史。

“一个时代向另一个时代转变并不容易，就像一个人变成另一个人也是非常痛苦的一样。”

中国五四宪法起草的原因是接受的斯大林的观点：通过制宪和选举解决自身合法性的问题。所以五四宪法在起草后就没有真正发挥宪法的作用，只是有形式上的意义。毛”主要靠开会、决议，不靠民法、刑法来维持秩序。“56年以后，违宪事件频发，根本原因就在于领导人制定宪法的目的并非让宪法得到遵守。

2.宪法是怎么制定的；（制宪程序）

中国第一部：中共中央宪法起草小组提出宪法草案初稿→中共中央政治局讨论并初步通过→向宪法起草委员会提出草案初稿→宪草委员会审议和讨论通过→中央人民政府委员会通过并交由全国人民讨论→第一届人民代表大会通过

3、宪法制定后是否可以修改，如要修改，怎么进行修改(宪法是否可以修改、为什么要修改？修改的方式)

含义：宪法修改机关认为宪法的部分内容不适用社会实际而根据宪法规定的特定修改程序删除、增加、变更宪法部分内容的活动。

施米特提出的五种方式：宪法废弃、宪法废止、宪法修改、宪法打破、宪法的临时停止。

最正当的方式：宪法修改，其中包括宪法的全部修改、部分修改、无形修改（宪法变迁）

• 关于宪法变迁，这是一个比较陌生的概念，理论来源于德国，含义是指：“由于不符合宪法条文的宪法实例出现，而导致宪法没有明文修改的情况下，宪法规范发生变更的情形。”
  • 案例：日本宪法第九条，永久放弃以国家权力发动的战争以及武力威胁或武力行使作为解决国际纷争的手段。为达到前款目的，不包邮陆海空军及其他战争力量，不承认国家的交战权。
    • 实际上，日本拥有了世界第三大军事力量，但是日本政府解释，宪法第九条放弃的是拥有对外作战的军队权力，自卫队是用来保卫国土的“最低限度”军事实力（感受所谓的最低限度变成世界第三大军事力量）日本政府为了使拥有自卫队的行为合宪化，对第九条的解释已经改变了规范的内涵，但是条文没有变动也没有修改。
    • 具体是否违宪，还有待日本最高裁判所对第九条进行裁判和解释。
  • 我国关于土地问题的违宪做法，引起良性违宪的讨论。作者主张良性违宪也是违宪，有效不利于维护宪法的秩序。应当从宪法变迁的角度来分析，宪法变迁不可避免，只有满足一定的条件，才能引起宪法规范的变更，才算有效的、可以确认的宪法修改。
  • 我认为从另外一个角度来说，违宪能否确认为良性违宪，需要一个合理的标准，而不是政治家的标准。其次，一旦可以确认是良性违宪，就可以为下一步宪法的修改提供指导和借鉴意义。出现良性违宪也未尝不是一件好事。

4、宪法的修改是否有界限。（无界限说，有界限说）

宪法修改的界限：无界限说（即使有禁止修正的规定，但其本身就可以修改，等于均可以修改）有界限说，修宪权服膺于制宪权，代表人物“施米特”。

后者为通说。

何为宪法修改的界限，即应当在本部宪法的框架内进行修改。对此我的理解是，每一部宪法制定时都有自己的目标和宗旨（根本规范），宪法修改涉及这些内容，就不是修改宪法，而是重新制定宪法。这也是符合修宪权为制宪权服务的理论。以我国的宪法为例，我国宪法中的基本人权、人民主权等原理一旦修改，就超越了修改宪法的范围。所以我认为宪法中的基本原则，都可以视作是不能修改的“根本规范”。