法理学

第十章 秩序的需求

第四十节 导言

P233 秩序（order）这一术语将被用来描述法律制度的形式结构，特别是在履行其调整人类事物的任务时运用的一般性规则、标准和原则的法律倾向。

安全则被视为一种实质性价值，亦即社会关系中的正义所必须设法增进的东西。……安全同法律规范的内容紧密相关，它们所关注的乃是如何保护人们免受侵略、抢劫和掠夺等行为的侵害……

P234 本书中所使用的秩序概念，意指在自然和社会进程中都存在着某种程度的一致性、连续性和确定性。

无序（disorder）概念则表明存在着断裂（或非连续性）和无规则性的现象，亦即缺乏智识所及的模式——这表现为从一个事态到另一个事态的不可预测的突变情形。

历史表明，凡是在人类建立了政治或社会组织单位的地方，他们都曾力图防止出现不可控制的混乱现象，也曾试图确立某种适于生存的秩序形式。……人类的这种倾向乃深深地植根于整个自然结构之中，而人类生活则恰恰是该结构的一个组成部分。

第四十一节 自然界中有序模式的普遍性

P236 ……上述例子表明，自然进程所具有的占支配地位的规则性，对于人类生活大有益处。如果没有这种规则性，我们就会生活在一个疯狂混乱的世界之中。……人类试图过一种理性的、有意义的和有目的的生活的所有努力，都会在一个混乱不堪的世界里受挫。

P238 ……在自然界大规模的运作现象——这些运作影响着我们在这颗行星上的生活与活动的过程——的范围中，秩序压倒了无序。

第四十二节 个人生活与社会生活中的秩序

P239 随着社会进步、人口愈趋稠密、生活方式愈趋多样、问题愈趋复杂，规范性社会控制程度亦愈趋提高。在一个现代的文明国度中，被制定来确保重大社会进程得以平稳有序的进行的官方与非官方的规定，其数量之大，可谓是浩如烟海。

【笔记】比如，在家庭中，在某个固定时间吃饭，谁来干家务等；在经济活动中，社会分工的现象；在教育领域，高校的招生规则等。

P240 然而，人类对秩序的追求，时常会为偶然情形所阻碍，有时还会被普遍的混乱状况所挫败。这种规律层面上的混乱与失调的情形似乎在人类生活中要比在非有机的自然界中发生得更为频繁。

P241 尽管存在着与主张行为受法律控制和社会生活受规范调整的观念相反的意见，但对历史的研究似乎可以表明，有序生活方式要比杂乱生活方式占优势。

第四十三节 对秩序之需求的心理根源

P242 要求人与人之间关系有序的倾向，主要可以追溯至两种欲望或冲动，它们似乎深深地根植于人的精神之中：

（1）第一，人具有重复在过去被认为是令人满意的经验或安排的先见取向。

（2）第二，人倾向于对下述一些情形作出逆反反应；在这类情形中，他们的关系是受瞬时兴致、任性和专横力量控制的，而不是受关于权利义务对等的合理稳定的决定控制的。

P243 但毋庸置疑，惰性力量在个人生活与社会生活中也是极为强大的。许多人都是习惯的奴隶；他们愿意无怨言地或毫无质疑地承受现状，尽管改变现存事态完全有可能对它们有益。

P244 人们对连续性的要求很可能是植根于他们（有意识或无意识）的下述认识之中，即如果不依靠过去的经验，他们就无法使自己适应这个世界上的情势，甚至有可能无法生存下去。

毋庸置疑，人们在生活安排方面对连续性的诉求与他们要求在相互关系中遵守规则的倾向之间是存在着联系的。无论何时只要人的行为受到法律规范的控制，重复规则性这一要素就会被引入社会关系之中。一种源于过去的权威性渊源，会以一种重复的方式被用来指导私人的或官方的行为。遵循规则化的行为方式，为社会生活提供了很高程度的有序性和稳定性。

【笔记】因为人倾向于重复以往，与人交往的过程也不能例外，这时，法律所具有的重复性特征可以为人际的混环往复提供手段。

P245 弗洛伊德指出，人类神经系统在节省能量与减少精神紧张方面的需要，解释了人对于有序生活方式的先见取向。

从另一个角度来看，将社会交往置于规则支配之下的倾向，其更深层的心理基础乃植根于人们在受到他人专横待遇时所会产生的反感之中。

P246 ……（若）规则的内容与运作仍是苛刻的、非理性的和毫无人道的。尽管法律的秩序要素对权力统治的专横形式起着阻碍作用，然而其本身并不足以保障社会秩序的正义。

第四十四节 无政府状态与专制政体

P246 无政府状态意指这样一种社会状况，在这种状况中，任何人都不受他人或群体的权力和命令的支配。

P248 ……不无遗憾的是，人类事务中的秩序并不是自动生效的。即使我们假定绝大多数人在本质上是关心社会的和善良的，但社会中必定还会有少数不合作和爱寻衅的人，而对付这些人就不得不诉诸强力以作为最后手段。少数不安定的或刑事上的因素，能够很容易地就把社会扰乱。

此外，我们也不能假定，一种建立在无政府主义自由形式基础之上的社会模式，会给人们的生活和工作带来机会与条件的平等。有大量的历史证据证明，缺乏有组织的政府或者政府软弱无力，都极容易产生等级森严的科层统治或经济依附的状况。

P249 如果该人的权力是以完全专制与任意的方式行使的，那么我们所面临的就是纯粹的专制政体现象。

P250 从社会学的角度来看，把愈来愈多的、模糊的、极为弹性的、过于宽泛的和不准确的规定引入法律制度（特别是政治性的刑法领域）之中，无异于对法律的否弃和对某种形式的专制统治的肯定。这种状况必定会增加人们的危险感和不安全感。

【笔记】在无政府主义和专制政体之下，很难形成一种有效的秩序，因为权力是专断的，人们对相互间的行为、政府的行为都缺乏可预测性，并且其行为完全不受限。

第四十五节 法律的普遍性要素

P251 法律在本质上是对专断权力之行使的一种限制，因此它同无政府状态和专制政治都是敌对的。

一个完善且充分发达的法律制度，对于无政府状态和专制政治这两种截然相对的形式来讲，处于居间的位置。

P252 法律欲把有序关系引入私人和私人群体的交往之中并引入政府机构运作之中的企图，若没有规范就无从实现。

【笔记】不同于无政府和专制的专断的无秩序，要构建秩序就要借助法律，而法律是通过规范来构建私秩序和公秩序的。

规范的特征……在于它含有一种允许、命令、禁止或调整人的行为与行动的概括性声明或指令。在这一术语的惯常用法中，并不含有对个别情形作完全个殊化的特定处理的意思。

P254 弗里德里克·波洛克爵士说，“在某个特定国家中现行有效的规则之总和，不论它采取什么特殊形式，用通常的话来讲，就是我们所理解的法律”。

P255 一个法律制度在指导私人行为与官方行为时所使用的规范，其形式一定是多种多样的。规则、原则、政策、习惯与社会信念。

【笔记】意思好像是，界定法律的关键在于其“普遍性”，而不要纠结于其外在形式。

❀P255-257 从语义与功能上考虑，坚持主张法律概念的普遍性要素的可欲性：

（1）这一思路使法律这一术语的用法获得了语言上的一致性。……我们应当完全赞同卡多佐法官的观点，“如同在大自然的进程中一样，我们赋予了连续一致性以法律的称谓”。

【笔记】社科意义上的“法则”与自然科学意义上的“法则”一样，都代表了连续一致的规律。

（2）通过把一种一致的裁判标准适用于大量相同或极为相似的情形，我们实际上是将某种程度的一致性、连贯性和客观性引入了法律过程之中，而这将增进一国内部的和平，并且为公平和公正的司法奠定了基础。

【笔记】通过一致的判决标准，维护司法威信，要给败诉方留下深刻的印象。

（3）由于法律具有普遍性，“人们就能够预见到尚未被起诉的情形的法律后果，进而能够在因此而变得较为确定的未来时间中安排他们的行为”。

P258 在适用、实施和执行法律规范时，实际上也是法律具体化和个殊化的过程。法律的适用、实施与执行，应当同构成法律主体的规范性结构区别开来。

P259 一个法律制度，从其总体来看，是一个由一般性规范同适用与执行规范的个殊性行为构成的综合体。它既有规范的一面，又有事实的一面。

P260 规范性制度的存在以及对该规范性制度的严格遵守，乃是在社会中推行法治所必须依凭的一个不可或缺的前提条件。

【笔记】亚里士多德关于法治的观点：首先有良法，其次良法得到很好的遵守。

根据一般社会经验，我们可以说它处于规范与现实之间难以明确界定的居间区。从它主张可欲的行为——这些主张会因人们无视它的标准和规则而无法实现——的角度来看，它仍然只是一种规范性要求。从它在某个国家的政治与社会生活中得到遵守与执行的角度来看，它就成了规范人们实际行为——无论是私人行为还是官方行为——的行之有效的力量。

第四十六节 力求独立与自主的法律

P263 尽管为了在社会中确保法治的实施，一个由概念和规则构成的制度是必要的，但事实我们必须永远牢记，创制这些规则和概念的目的乃是为了应对和满足生活的需要，而且我们还必须谨慎行事，以免毫无必要地、毫无意义地强迫生活受一个过于刻板的法律制度的约束。我们不能将法律变成一个数学制度或一种故弄玄虚的逻辑体系。尽管法律的规范性和一般性概括会防止法律变得过于不确定或不稳定，但是它的安排却要受制于人们根据社会生活的需要和公平与正义的要求所作出的定期性评价。因此，法律的自主性只能是一种部分的自主性。试图把法律同外部的社会力量——这些社会力量不断冲击着法律力图保护其内部结构所依凭的防护层——完全分离开来的企图，必然而且注定是要失败的。

【笔记】此段为博登海默对实证主义，特别是纯粹法理学的批判。秩序所要求的一致性、连续性要求只是法律制度的形式结构，不能为了形式结构而牺牲其实质性目标，即其内容——正义。

第十一章 正义的探索

第四十七节 普罗透斯似的正义之面

P265 法律的秩序要素所关注的乃是一个群体或政治社会对某些组织规则和行为标准的采纳问题。这些规则和标准的目标就是要给予为数众多却又混乱不堪的人类活动以某些模式和结构，从而避免发生失控的动乱。……秩序概念所关涉的乃是社会生活的形式而非社会生活的实质。对某一法律制度在结构上的特征所作的描述，并未告诉我们有关构成法律架构的规范和制度性安排所具有的内容以及所会产生的实际后果。

……采纳那些为人们的预期提供一定程度之安全保障的颇有条理且界定精准的规则，并不足以创造出一个令人满意的社会生活样式。

P266 如果我们并不试图给出一个全面的定义，那么我们就有可能指出，满足个人的合理需要和主张，并与此同时促进生产进步和提高社会内聚性的程度——这是维续文明的社会生活所必需的——就是正义的目标。

一、平等

P267 柏拉图认为，正义存在于社会有机体各个部分间的和谐关系之中。……每个阶级的成员必须专心致力于本阶级的工作，且不应干涉其他阶级的成员所干的工作。

P268 亚里士多德从正义这一概念的分配含义来看，它要求按照比例平等原则把这个世界上的事物公平地分配给社会成员。……亚里士多德为平等提出的衡量标准乃是价值与公民美德。

莱斯特·沃德认为，正义存在于“社会对那些原本就不平等的社会条件所强行施予的一种人为的平等之中”。……这种状况只有通过那种旨在使社会上下层阶级的所有成员在智识上实现平等的详密的教育规划方能实现。

P269 马克思和恩格斯则提出了实现资源与经济地位平等化的更为广泛的规划。

二、自由

P269 斯宾塞认为，同正义观念相联系的最高价值并不是平等，而是自由。……每个人的自由应当只受限于所有人都平等享有的自由。

P270 康德将正义定义为“一些条件之总和，在那些条件下，一个人的意志能够按照普遍的自由法则同另一个人的意志结合起来”。

三、自由和平等相结合

P270 威廉·索利试图通过下述社会政策的基本准则使自由的理想同一种建构性的平等形式协调起来：

（1）用一种普遍的教育制度来发展和指导人的精神力量与物质力量。

（2）提供种种达致生产资料与工具的途径，以使人们得到适当的职业。

（3）创设有助于而不是有碍于个人发展的物质环境和社会环境。

P271 罗尔斯的正义观念由两个基本原则构成，且第一个原则优先于第二个原则：

（1）每个人对与其他人所享有的类似自由相一致的最广泛的基本自由都应有一种平等的权利。

（2）社会的和经济的不平等将被安排得使人们能够合理地期望它们对每个人都有利，并使它们所依系的地位与职务向所有的人都开放。

三、安全

P271 霍布斯的观点，主权者所应关注的基本的自然法乃是在任何能够实现和平的地方维护和平，在和平遭受危险的任何时候组织防御。

P272 边沁也以同样的方法将安全宣称为通过法律的社会控制的“主要而且的确是首要的目的”，而自由和平等在他的思想方案中被分配到一个从属的地位。

P272-273 封建制度给予了安全观念以突出的地位，却降低了自由和平等的重要性。

自由主义和资本主义时代，尽管没有否认安全和某些平等形式（例如权利和机会的平等）的重要性，但却将增进自由视为是政府政策的首要任务。

在社会主义国家，人们则试图消灭收入和财产地位上的差别，其最终（但却是分阶段实现的）目的就是要平等满足人们的需要。

第四十八节 正义与理性

P274 凯尔森认为，……那些被用作正义标准的规范，是因人而异的，也是因群体而异的，而且它们彼此也往往是不可调和的。要在经验性事实的基础上确立上述规范之基础的价值判断的真实性是不可能的。……凯尔森得出结论认为，……正义观念必须被认为是非理性的理想（irrational ideals）。

P275 阿尔夫·罗斯“诉求正义无异于砰砰敲桌子：一种将个人要求变成一个绝对公理的感情表达。”

❀狭义的“理性”概念：

（1）笛卡尔认为，一个主张，要合乎理性，就必须建立在一种类似于数学家所具有的那种洞见的基础之上。只有那种被认为具有绝对必然性的而且不会被质疑的东西，才属于理性认识的范畴。

（2）康德“每个理性结论必须表现必然性”。

【笔记】狭义的理性是建立在数学逻辑推理之上的，要求其基础知识绝对的缜密、逻辑自洽。

❀P276 广义“理性”概念：在评价领域中，一种理性论证或判断，从其广义来看，是建立在下述基础之上的。

（1）详尽考虑所有同解决某个规范性问题有关事实方面。

（2）根据历史经验、心理学上的发现和社会学上的洞识去捍卫规范性解决方案中所固有的价值判断。

【笔记】眼观六路，耳听八方，综合判断

一个具有这种性质的理性论证和判断，从逻辑的角度来看，可能既不是演绎的，也不是归纳的，而且严格来讲也不是使人非相信不可的。不过它却可能具有高度的说服力，因为它所依赖的乃是累积的理性力量，而这些力量则是从不同的但却通常是相互联系的人类经验的领域中获得的。

P277 当两个或两个以上的人就正义问题发生分歧时，这种争议的解决往往是以能否正确确定和评价经验性基据为转移的。

【笔记】不准让女子参与政治或进入高校？根据智力上女不如男的根据，是正义的；但女子后来证明了自己的能力，那就是非正义的。禁毒？若吸毒的危害赶不上喝酒，那就是非正义的。

P280 在相互抵触的价值之间作出最终选择之前，人们通过对历史经验的研究和对可能后果的预测，往往还是能够奠立起较坚实的理性基础。

P281 结论：社会秩序中的正义问题相当广泛的程度上可进行理性讨论和公正思考；当然，这是以理性这一术语并不局限于那些表达逻辑必然性或不言自明的事实的判断为条件的。……然而，事实也是如此，在需要人们于终极价值之间进行选择或对其进行先后顺序的棘手情形中，非理性的剩余影响在人们作最终决定的过程中往往无法被完全排除掉。

【笔记】博登海默认为正义是可以理性研究的，反对凯尔森的观点。

第四十九节 正义的概念范围

P281 乌尔比安：“正义乃是使每个人获得其应得的东西的永恒不变的意志”。

P282 亚里士多德：“正义本身乃是他者之善或他者之利益（good of others），因为它所为的恰是有益于他者的事情。”

【笔记】限于主观意志

托马斯·阿奎那：“一种习惯，依据这种习惯，一个人以一种永恒不变的意志使每个人获得其应得的东西”。

【笔记】正义不仅包含主观意志，还包含行为模式。

埃米尔·布伦纳：“无论是他还是它只要给每个人以其应得的东西，那么该人或该物就是正义的；一种态度、一种制度、一部法律、一种关系，只要能使每个人获得其应得的东西，那么它就是正义的”。

【笔记】精神成分和制度成分相结合。

P283 分配正义（distributive justice）所主要关注的是在社会成员或群体成员之间进行权利、权力、义务和责任配置的问题。

P284 赫伯特·哈特的观点，一部正义的法律就是对相同的情形给予一视同仁的待遇的法律；而一部不正义的法律则会在毫无根据的情形下就以不平等的方式分配权利和义务。

【笔记】将正义限于专断性歧视。

然而，分配正义的意义并不只局限于要求无歧视。一个正义的社会秩序，除了满足人们对平等待遇的需求之外，还必须服务于人们的其他需求。

在民主政体的国家中，分配正义通常是 由……立法机构予以执行的。

P285 当一条分配正义的规范被一个社会成员违反时，矫正正义（corrective justice）便开始发挥作用，因为在这种情况下，要求对过失作出赔偿或剥夺一方当事人的不当得利，就成为势在必行了。

矫正正义通常由法院……

P286 亚里士多德指出，“不正义这一术语，被认为既适用于违反法律的人，也适用于占有了比他应得的东西多的人，亦即不公平的人。因而很明显，奉公守法的人和公平的人都是正义的”。……

它们被扩大适用于个人行为的领域，并被用来特指一个人对另一个人所采取的违法的和不公平的行为。

P287 使上述问题相联系的共同点在于它们都试图对政府的行动、组织的行动或个人的行动进行评价，而这种评价则是根据这样一个考虑进行的，即这些行动是否剥夺了人们应当得到的某种东西，或这些行动是否拒绝了给予人们以某种他们有权利要求的东西。

社会正义观的改进和变化。常常是法律改革的先兆。

P288 凯尔森……正义实际上成了合法条性（legality）的一个同义词。一项一般性规则在根据其内容而应当得到适用的所有场合中都予以严格适用，这就是正义。……如果采用这一观点，那么实施一部令人憎恶的法律也就是正义的了，只要这一法律的适用不因人而异。

P289 正义一直被认为是一种高级的法（higher law），而且社会中的实在法也应当与其相符合。

【笔记】此处博登海默好像更倾向于自然法学派的观点。

第五十节 正义与自然法

❀P290-292 历史上关于自然法与正义之间关系的研究进路：

（1）亚里士多德认为，如果一条正义规则在任何地方都具有同样的效力，那么它就是“自然的”。但是，他并不认为所有的正义规则都具有这种性质。托马斯·阿奎那与赫伯特·哈特也有类似结论。

（2）还有许多论者对自然法的内容持一种几乎不加限制的观点。克里斯琴·沃尔夫从他所认为的那种永恒不变的自然理性规定中推论出一个精制的政治和法律制度。

（3）施塔姆勒则在20世纪提出了一种“具有日益变化内容的自然法”的观点。

【笔记】即新自然法学派所持的相对论的方法。

（4）自然法是一个涉及范围极为宽泛的术语，而正义在法律领域中只涉及一个相对较小的题域。约翰尼斯·梅斯纳与艾尔弗雷德·维德罗斯。

实际上，这些论者之间也存在着意见一致的地方，即自然法是由应当得到承认的原则和准则构成的，而不管它们在一个国家或其他共同体的实在法中是否得到了正式表达。

P292最低限度的正义要求：这些要求独立于实在法制定者的意志而存在，并且需要在任何可行的社会秩序中予以承认。

这些要求来自人的生理构造、心理特征、理智部分。

P297 我们必须牢记人的本性包括了理性能力，因此上述命令就有可能在一个不同的意义上被视为是“自然的”。自然法的理性部分，在很大程度上是植根于人的认识能力之中的，这种能力会使人清楚地认识到人之非理性的与破坏性的冲动所会导致的社会危害，而且也清楚地认识到有必要通过法律力量来控制这些冲动。

【笔记】生理构造方面，比如人要吃饭、喝水、性交，禁止吃饭、喝水、性交的法律即违背自然法。心理方面，对保护生命的欲望，禁止随意剥夺他人生命；对保护身体完整以及人格尊严的欲求，禁止随意侵害他人身体或侮辱他人。理智部分，禁止乱伦，通奸，因为不利于社会家庭的团结稳定；遵循程序法则，比如自己不能做自己的法官，在作出对己不利的判决时有陈述申辩的权利等。

P299 文明发展的结果使人在道德情感方面的反应和细腻程度都发生了变化，而这些变化的存在一定会对法律发生影响。……我们必须得出结论说，对于一个有效可行的法律制度所必需的最低限度的正义要求，在发达与不发达的社会中并非完全相同。

【笔记】这里博登海默更倾向于新自然法学派的相对论的方法。

P300 ……自然法学派倡导者都一致同意，在实在法严重违背正义（decency）的情形下，应当承认私人和司法人员有权利甚至有义务反对这一应收谴责的法律。

结论：不应当将“正义”和“自然法”两词作为同义词来使用。自然法乃是一个正义制度的最为根本的基础，它是由那些最低限度的公平和合理的标准组成的，没有这些标准，就不可能有可行的法律制度。而另一方面，正义概念则包括了被一个特定的政治和社会制度认为是正义的规范和原则，而不管这些规范和原则在一个正式的法律渊源中是否得到了明文承认。最后还存在着一个第三层次，亦即最高层次，它是由一个更完美的和更理想的秩序的蓝图规划构成的，而这一规划则是一个国家的实在法所无力实现的。

第五十一节 正义与自由

P302 卢梭：“人人生而自由；但却无往而不在枷锁之中”。康德：“自由乃是每个人据其人性所拥有的一项唯一的和原始的权利”。

P304 要求自由的欲望无疑是人类所具有的一种普遍特性。汤因比（Toynbee）指出，“没有一种最低限度的自由，人就无法生存，这正如没有最低限度的安全、正义和食物，人便不能生存一样。人性中似乎存在着一种难以控制的意向……这种意向要求获得一定的自由，并且在意志被刺激得超出忍耐限度时知道如何设定自己的意志”。

只有当人的能力不为压制性的桎梏束缚时，一种有助益于尽可能多的人的高度文明才能得以建立。

P305 任何自由都容易为肆无忌惮的个人和群体所滥用，因此为了社会福利，自由就必须受到某些限制，而这就是自由社会的经验。

人们出于种种原因，通常都乐意使他们的自由受到某些对社会有益的控制。他们愿意接受约束，乃是同他们要求行动自由的欲望一样都是自然的，只是前者源于人性的社会倾向，而后者则植根于人格自我肯定的一面。

P306 虽说我们提不出使自由与限制相和谐的普遍有效的方案或万能药，然而却有可能就此问题总结出某些结论……

【笔记】博登海默在这里列举一些情况，很显然这是根据经验事实，而并没有将其进行抽象概括。比如无权杀人、交易自由受到道德约束等等。

P307 自由不只是排除外部约束和免受专断控制（否定性自由 negative freedom），而且还包括了在服务于被称之为人类文明的伟大事业中发挥个人的天赋和习得的技术的机会（肯定性自由 positive freedom）。

P308 ……但是如果社会不为他提供符合其能力的有益工作和建设性活动的机会，那么他也同样不会感到自己是个真正自由的人。

不受干预的否定性自由，有时会同实现某人个人能力和社会能力的肯定性自由发生不可调和的冲突。

【笔记】义务教育，没有增加家长及其孩子的免受限制的自由，但增加了自我实现的自由。公平雇佣法没有增进雇主免受限制的自由，但增加了受歧视者的自我实现自由。

P309 法律被用来调和相互冲突的自由或被用来使自由的价值同社会秩序中相互抵触的目的达成平衡。

【笔记】比如为了公众健康，有关防止污染的法律限制了生产工作的自由。

虽然有人仍可能争辩说，法律制度一直维护着一种赞同自由的预设，但是至少在正常时期，现代生活日趋增长的复杂性以及各种相互抵触的社会力量间的冲突，使法律在某些情形下为了公共利益而对自由进行分配或限制具有了必要性。

第五十二节 正义与平等

P311 由于所有社会都遵守规则或一般性标准，所以通过规范性制度本身的运作，就可以在各地实现某种程度的平等。

【笔记】法律概念固有的平等。但这只是形式上的平等，因为其不涉及具体内容，只要法律得到严格实行，无论善恶，均可谓平等。

当立法者被禁止在其立法中进行不合理的分类时，这就在平等的阶梯上前进了一大步。如果事实如此，那么法律的有效性便受到了这样一种要求的约束，该要求就是，相同的人和相同的情形必须得到相同的或至少是相似的待遇，只要这些人和这些情形按照普遍的正义标准在事实上是相同的或相似的。

P312平等待遇原则本身并不能自动排除对社会中不得势的群体采取压制性的待遇。

【笔记】因为平等原则具有不确定性，其受制于当时的社会、经济、政治等事实根据，并依其发展变化而演化。比如，以前在认为女人智识不如男人时，剥夺女人政治权利就会被认为是平等，待证明了相反事实后，这样的行为又被认为是不平等的。

当我们宣称不能将诸如种族、性别、宗教、民族背景和意识形态信念等因素作为立法分类的标准时，我们在迈向平等的道路上就又前进了许多。这一政策的实施，可能会导致对社会所有成员进行基本权利的分配……

然而，对基本权利的承认，有可能只是提供了行使这些权利的一种形式机会，而非实际机会。

一个社会在面对因形式机会与实际机会脱节而导致的问题时，会采取这样一种方法，即以确保基本需要的平等去补充基本权利的平等；而这可能需要赋予社会地位低下的人以应对生活急需之境况的特权。

【笔记】以上讨论的平等形式，主要从立法配置权利、权力、利益角度切入

P313 交换对等之平等（commutative equality），合同之间显示公平、赔偿损失、返还不当得利等。类似于亚里士多德的“矫正正义”。

❀P313-314平等感的心理根源：

（1）人希望获得尊重的欲望。

（2）人不愿意受他人统治的欲望。

（3）对于交换对等之平等的要求，很可能源自一种均衡感，这种均衡感在审美领域颇为明显。

❀P316正义能否客观探究？

说正义概念具有很高程度的相对性而且这种相对性要求我们把各种正义制度置于其各自的历史、经济和社会环境的语境中进行解释和评价，这无疑是正确的。但是，这并不意味着某一特定时期的正义理想只不过是专断的社会习俗的一种产物，而且这也不意味着这些习俗之所以为人们所接受，只是统治阶级力图证实该现存社会制度的永恒合理性所作的宣传所致。给予人们和群体平等与不平等的程度，往往是依客观的生产状况而定的、依基本上无法控制的社会现实状况而定的、依社会进化的一般状态而定的，以及依现有的认识和理解水平而定的。

【笔记】一种差别对待是否符合平等理念，需要一个判断标准，而该标准可以用是否符合正义理念来进行衡量，而正义不是一成不变的，但也不是主观任意的，是建立在理性分析的基础上的。

P317 当一种现存的不平等安排因情势的变化或科学知识和人类知识的发展而被认为不再必要、不再正当或不再可以接受的时候，正义感通常就会强烈地表现出来。

【笔记】女人争取参政权、法国大革命等，都是因为女人不一定比男人差，中产阶级也具有管理国家的能力。

P318 为正义而斗争，在许多情形下都是为了消除一种法律上的或为习惯所赞同的不平等安排而展开的，因为这种不平等安排既没有事实上的基础也缺乏理性。

P318 主张绝对平等，同人与人之间在天赋和能力方面的不平等现象很可能是不相符合的。例如，当某个被指定来制定一项行动纲领的群体的某些成员对该纲领的内容在技术上具有更多的知识——这种知识对于作出正确判断具有决定性作用——的时候，决策权力的平等是否还具有价值就颇令人怀疑了。

P319 这种绝对平等的状况可能只有通过建立专制政治才能得以实现，因为只有它可以确使统治者阶层以外的所有的人都处于平等的地位。

第五十三节 正义与安全

P319 人们之所以在正义理论中只给予安全以一张幕后交椅的原因，……是安全在法律秩序中的作用之一只具有从属性和派生性：安全有助于使人们享有诸如生命、财产、自由和平等等其他价值的状况稳定化并尽可能地维持下去。

法律对于权利来讲是一种稳定器，而对于失控的权力来讲则是一种抑制器。

“从最低限度来讲，人之幸福要求有足够的秩序以确保诸如粮食生产、住房以及孩子抚养等基本需要得到满足；这一要求只有在日常生活达致一定程度的安全、和平及有序的基础上才能加以实现，而无法在持续的动乱和冲突状况中予以实现。”

P322 安全价值也同样不是一种绝对价值，因为安全价值的实现，本身受到既对个人有益又对社会有益这个条件的限制。

然而，如果对安全的欲求变得无所不包，那么就会产生这样一种危险，即人类的发展会受到抑制或妨碍，因为某种程度的压力、风险和不确定性往往是作为一种激励成功的因素而起作用的。

P324 在个人生活和社会生活中，一味强调安全，只会导致停滞，最终还会导致衰败。从反论的立场来看也是这样，即有时只有经由变革才能维续安全，而拒绝推进变革和发展则会导致不安全和社会分裂。

第五十四节 正义与共同福利

P325 一个旨在实现正义的法律制度，会试图在自由、平等和安全方面创设一种切实可行的综合体和谐和体。

P327-328“共同福利”或“共同利益”（common good），它意味着在分配和行使个人权利时决不可以超越的外部界限，否则全体国民就会蒙受严重损害。

……正义提出了这样一个要求，即赋予人的自由、平等和安全应当在最大程度上与共同福利相一致。

注释：在行使其自由和权利时，每个人只服从于那些仅由法律为了确保相应地承认和尊重其他人的权利和自由并且为了确保实现一个民主社会中的道德、公共秩序和共同福利的正当要求而确定的限制。

【笔记】自由的行使要兼顾平等和安全。首先，他人的自由即是自己自由的界限，体现了平等；其次，自由行使要符合社会道德等大众最普遍的情感，即要求行为要符合预期，不会带来波动，体现了安全。

（1）共同福利不能被等同于个人欲望和个人要求的总和。

【笔记】因为个人具有反社会的倾向，往往与公益相对立。

（2）不能将共同福利视为是政府当局所作的政策决定。

【笔记】政府亦可能误识社会利益。

P330 显而易见，一个生活在社会真空中的孤独的个人根本无法达致其本性所驱使他去达致的自我实现。如果没有一个社会制度框架给他提供生产工作的机会，那么他就不可能最充分地发挥其能力。而另一方面，人格也远远不只是有组织的群体努力中的一种功能成分。这样一种有组织的群体或集体，永远无法完成那些可以使一种社会秩序被恰当地称之为文明的任务，因为要完成这些任务需要富有创造力的个人进行合作。因此，在建设文明中的个人努力与社会努力之间就必须有一种积极的互动关系。

【笔记】西部开发时，个人努力强于社会努力；面对战争、饥饿时，社会努力强于个人努力。

虽然个人努力与社会努力间必须具有互动关系，但是在这两者之间并不需要一种完全的和谐或协调。……在文化、科学、经济和政治形式等方面的发展，往往是因个人同社会普遍接受的信念相左的和不一致的观点、学说和举动所致的。一个社会权力机构如果唯一致力于保护其自身的权力和威望，并且压制个人对社会批判的任何企图以及个人对群体目的的任何质疑，那么它便会僵化而且还无法实现那些本身就可证明社会强制性权力的存在是正当的目的。

【笔记】作者的意思大概是，自由、平等和安全之间的平衡点在于，能够有效协调个人努力与社会努力；而个人努力和社会努力之间的关系并非一定是和谐的，也并非完全是孤立的，也要寻找一种合作中有对立，对立中有合作的微妙平等。

第十二章 法律——秩序与正义的综合体

第五十五节 秩序与正义的关系

P332 一个法律制度若不能满足正义的要求，那么从长远的角度看，它就无力为政治实体提供秩序与和平。但另一方面，如果没有一个有序的司法执行制度来确保相同情况获得相同待遇，那么正义也不可能实现。秩序的维持在某种程度上是以存在着一个合理的健全的法律制度为条件的，而正义则需要秩序上的帮助才能发挥它的一些基本作用。

【笔记】法律构建秩序，秩序保障正义的实现基础与持续，正义具有相对性，随着时间而变化，进而与旧秩序产生隔阂，通过各种方式推动秩序变革，新秩序又需要法律的确认，最后法律得到修正。

P333 既然在一个有组织的社会中，不同的法官对于何种情形需要作相同的判决的问题有可能存在严重分歧，因此必须制定一整套对司法具有约束力的标准。……如果没有这种标准的帮助，即使法官只是一个人，他也难以公正平等和不偏不倚地执法。

【笔记】完全的不据法司法，没有了秩序，正义也很难实现。

P334约翰·迪金森“我们所需要的不只是一个具有确定的一般性规则的制度，我们还需要该制度中的规则是以正义为基础的，换言之，是以对人性的某种要求和能力的考虑为基础的。否则，这个制度就会不可行；而且由于它违反了根深蒂固的判断倾向和标准，所以它会不断地被人们所违反，进而它也不可能提供确定性，而这种确定性则正是该制度存在的理由”。

【笔记】严格地据法司法，坚守秩序，有时则无法实现人们正义需求，与普遍大众的一般判断相悖，违法行为增多，反而会使法律的确定性下降，进而折损秩序。

❀P335-339 秩序与正义之间的分歧：

（1）先例适用当前案例可能对当事人不太公正，而法官依然基于确定性、稳定性而适用先例。

（2）先例不适于当案，有序的连续性在某个特定案件中让位于正义的强制要求，即衡平原则。

（3）一个衡平法上的判决，可能既不是以某一现行法律规则为基础，亦非旨在创设一个新的先例序列。它的唯一目的就是在于一个以某种不可能以相同或相似方式在现实中重新出现的事实组合为特征的案件中公平地对待各方当事人。个别衡平（individual equity）

【笔记】博登海默的意思好像是指法官在个案中的自由裁量权，还有明确举例的行政首长的赦免权。

（4）如果法律因其对必要的变革所具有的惰性或抵制力而不能逐渐适应或应对新出现的情况或问题，那么一场社会危机或革命有时就会使法律制度发生一次实质性的改革，或促使人们对法律制度进行大检查，而这种改革或检查的目的就在于使这两大最重要的法律目标进行协调，至少也是使他们之间的距离缩小。

P340 一个社会制度完全没有法律的形式要素，就不配成为一种法律制度；但是普遍性这个基本要求并不排除有时为了个别衡平而采取背离规则和原则的做法，亦不能排除保留行政和司法自由裁量权领域的做法。

如果一个社会制度根本无视正义观念所隐含的主要实质性价值中的某个价值，那么这也会妨碍它成为一种法律制度。

第五十六节 法律的稳定与变化

P343 社会生活中的秩序所关注的是建构人的行动或行为的模式，而且只有使今天的行为与昨天的行为相同，才能确立起这种模式。如果法律对频繁且杂乱的变化不能起到制动作用的话，那么其结果便是混乱和失序，因为无人能够预知明天将出现的信息和事件。这样，遵循先例原则与遵守业已颁布的制定法规范，将会成为促进秩序的恰当工具。

正义所期望的平等并不一定就是过去裁决与当今判决间的相等。在某些情形下，正义所要求的乃是一种空间上的平等（an equality in space），而不是时间上的平等（an equality in time）。……一旦过去的价值判断不再与现在的价值判断相一致，那么遵循先例与正义之间就会发生冲突。在这种情况下，在尊重先例与服从正义间维持一种有益的平衡这一棘手的任务，由司法机关承担。

【笔记1】时间上的平等：将早期判例适用于相同或基本相似的情形；空间上的平等：平等对待那些根据当今社会哲学观认为应当平等对待的人与物。

【笔记2】秩序侧重形式平等，而对于正义，形式平等远远不够，其需要达成实质平等。

P344 反映在先例与遵从法规这两个原则中的法律的秩序功能，有一种使法律变得呆板僵硬化并守成当下社会与经济现状的倾向。它增进了法律所固有的溯及力量与惰性力量，并使法律制度具有了某种程度的抗变性质。试图通过司法行动从法律制度内部完全克服这一缺陷，殊非易事。真正有效的救济方法往往来自外界，或通过行使政治权力来促成立法以完善法律，或建立一个衡平法制度以对严格意义上的法律制度进行补充或修正。

P345 一个理想的法律制度可能是这样一种制度，其间，必要的法律修正都是在恰当的时候按照有序的程序进行的，而且这类修正只会给那些有可能成为法律变革的无辜牺牲者带去最低限度的损害。

第五十七节 法律的命令因素与社会因素

P346 奥斯丁“主权者发布的命令就是法律的实质和核心”。

以埃利希为首的法律社会学流派倾向于强调法律制度中的下述因素，即那些趋于使法律制度成为一种自生自发的、非强制性工具的因素：它们调整着在社会中共同生活并互相发生各种关系的普通人之间彼此提出的主张与要求。

政府在颁布法律和法令时可能会注意到并遵循正义的基本命令；其正式法典所基本反映的也可能是人们的普遍信念。但是另一方面，许多社会安排、习惯和惯例也可能与公共秩序的要求完全相符。因此，那种主张法律要么只与政府或命令联系，要么只等同于人们的社会习俗及其正义理想的绝对化理论，不能说是现实的真实写照。

P347 无论在何种政治或社会制度下，法律都不可能要么完全是政府性的，要么完全是社会性的。

P348 如果完全没有政府任命机关所颁布的规范性指导，那么我们就有可能陷入这样一种情形，即法律为无政府状况所替代。

【笔记1】社会各阶层遵循不同的“活法”，最终导致冲突、战争成为常态。

【笔记2】P348 还有一种可能性就是政府领导人……立志要提高社会的伦理标准或纠正因顽固遵循陈腐习俗而造成的缓慢发展状况。实在法这一工具可以被合法地用来克服社会惰性，还可以为根本修正一个民族的生活方式开辟道路。——我认为，如果完全遵循社会“活法”，那么个人、群体习惯的惰性将蔓延至整个社会，不利于后进国家的发展，也不利于根据理论进行社会革新。

P348 当社会秩序完全处于专制之下的时候……有关这种完全不正义的法律措施的有效性问题就被提到了首要位置之上……

第五十八节 法律规范的有效性（validity）

P361 对法律有效性的探求是旨在确定某一特定行为规则是否具备一条应得到遵守与实施的法律规则的资格条件。

P353 赫伯特·哈特指出，在所有发达的法律制度中都有一套规则，这套规则旨在建立一个官方机制以对该制度的有效的和强制性的律令作出权威性的识别。即确认规则（rules of recognition）。

P354 赫伯特·哈特争辩说，旨在为法律有效性提供标准的确认规则的目的，乃是要增强法律的确定性和明确性；他指出，在早期不发达的法律制度中，法律规则、道德义务与社会习俗之间的分界线是极不清楚的。如果确认规则的主要目的在于促进对强制性法律规则的辨识，那么纯粹形式的识别标准就要比注重法律规则内容的实质性标准优越的多。

【笔记1】有效性判断标准由易到难：形式上的立法程序——联邦制国家中的立法管辖权规则——是否遵循基本正义原则。

【笔记2】哈特认为，只要符合确认规则的就是法律，即便该法极其不正义，人们有不遵守它的道德义务，但是因不遵守法律，同样会被受到制裁。

P356 在我们生活的这个时代，那种认为不正义的法律就不是法律的观点，已很少为法律哲学家或法庭的法官所赞同。这种理论有着明显的缺陷。一项制定法是否“违背理性”往往是十分不确定的，而且有关一项特定法规是否公正与合理的问题，人们也往往会产生广泛且重大的分歧。如果公开承认人们有权无视、废弃或不遵守一项不正义的法律，那么这些情形就会置法律制度的确定性与权威性于一种无法承受的压力与重负之下。

……一个暴虐政权会把一些完全蔑视所有文明礼仪标准的规则颁布于法律之中。……如果无法获得真正的法律程序以对这些完全不公正的法律权威性提出质疑，那么就应当赋予法律官员和平民以抵制适用和执行这些法令的权利。然而，出于法律安全的迫切需要，上述权利只能在极端的和无法解决的情形——即政府犯了令人难以容忍的错误的情形——中加以行使。

P360 宣称一项法律规则有效的目的就在于确保该项法律规则得以有效的遵守和实施。然而，如果许多人都认为该项规则是完全不合理的或不正义的，那么这一目的就无从实现。在这种情形下，对该项规则的遵守及实施往往也会遭到破坏，从而使该规则部分失效。

P361 当一条规则或一套规则的实效因道德上的抵制而受到威胁时，它的有效性就可能变成一个毫无意义的外壳。只有用服从正义的基本要求来补充法律安排的形式秩序，才能使这个法律制度免于全部或部分崩溃。

【笔记】博登海默则综合两者，认为有效性以形式立法程序为基础，但是同时不能摒弃对正义原则的遵循，因为一旦违反了正义原则，实效就会折损，正如凯尔森所说，有效性不仅仅取决于上层规范的授权，还一定程度以实效为前提。

第五十九节 制裁的意义

P361 制裁（sanctions）问题是一个关系到法律实效的问题。人们之所以规定制裁，其目的就在于保证法律命令得到遵守与执行，就在于强迫“行为符合业已确立的秩序”。

P362 一些定义和理论几乎把强制性制裁规定视为法律得以存在和得以有效的基本条件。

P363 在每个法律制度中都有一些具有促进性的规范而非强制性的规范。凯尔森答复说，“那些本身并未规定强制行为的规范，是一些依附性规范（dependent norms），它们只有同那些明确规定强制行为的规范相联系，才会具有效力”。

P365 阿尔夫·罗斯：……即就整体而言，强制力乃是法律制度的“一个必要的不可分割的部分”。

一个法律制度，如果没有可强制实施的惩罚手段，就会被证明无力限制不合作的、反社会的和犯罪的因素，从而也就不能实现其在社会中维持秩序与正义的基本职能。

P366 一个法律制度之实效的首要保障必须是它能为社会所接受，而强制性的制裁只能作为次要的和辅助性的保障。……强制只能用来针对少数不合作的人，因为在任何正常并运行有效的国家中，须用制裁手段加以对待的违法者的人数远远少于遵纪守法的公民。

P367 如果大多数公民不愿意遵守该法律，那么强制就会变得毫无意义，以强制作为威胁手段也会丝毫不起作用。

法律的主要作用并不是惩罚或压制，而是为人类共处和为满足某些基本需要提供规范性安排。使用强制性制裁的需要愈少，法律也就更好地实现了其巩固社会和平与和谐的目的。

如果人们不得不着重依赖政府强力作为实施法律命令的手段，那么这只能表明该法律制度机能的失效而不是对其有效性和实效的肯定。

第十三章 法律——与其他社会控制力量的区别

第六十节 法律与权力

P372 纯粹形式的权力：此一意义上的权力旨在实现对人的绝对统治：一个拥有绝对权力的人试图将意志毫无拘束地强加于那些为他所控制的人。

P373 法律的基本作用之一乃是约束和限制权力，而不论这种权力是私人权力还是政府权力。

P374 一个政治国家的典型事态，既非以无限权力的统治为特点，亦非以严格的规范控制为特点。

P376 一个发达的法律制度经常会试图阻止压制性权力结构的出现，而它所依赖的一个重要手段便是通过在个人和群体中广泛分配权利以达到权力的分散和平衡。当这样一种权利结构建立起来时，法律就会努力保护它，使其免受严重的干扰和破坏。

法律为在社会秩序中创制一定程度的稳定而作的努力，在某种程度上给该制度输入了抗动态的惰性。……法律往往落后于时代……法律制度中真正有深远意义的变化通常来自外界：人们往往是通过行使政治权力以推进立法行动而实现这些变化的，同时这些变化愈深刻，权力在实现这些变化方面的作用也就可能愈大。

注释：汉纳·阿伦特“当一场变化发生时，法律的确能够把它稳定化和合法化，但变化本身却从来就是法律以外行动的产物”。

【笔记】在现代中国也是，往往是政策先行，法律跟进；还有物权法制定时的争议，最后还是由高层拍板决定。《拿皮仑法典》亦同。

在人类的社会生活和政治生活中起作用的那些能动力量，总是力图渗透进法律用来保护现行制度和势力范围的防御性盔甲里面；换言之，权力总是不断地争夺和蚕食法律的实质。

P379 尼采把权力意志（the will to power）视为调整整个人类生活的至高无上的支配性原则……

P377 在评价尼采的观点时，我们很难否认这样一个事实，即权力意志不论在个人生活还是在社会生活中都是一种强大的驱动力。

P378 有相当数量的人，其中有一些是人类最可贵的公仆，并不是为了获取或扩大权力而是出于其他动机行事的。他们的所作所为可能是出于为公众利益服务，也可能是出于对同胞的负重和困苦的同情。……如果这种人为了能够达到他们的目的而力图获得支配他人的权力，那么获得这种权力对他们来讲也只是次要的目标，即有助于达到更有价值的目的的一种工具性手段。

【笔记】根据注释，可以视为对“权力趋于腐败，而且绝对的权力绝对腐败”的批判。此外，上述将权力视为实现公益的工具，我想可以列举党员为例。

第六十一节 法律与行政

P380 行政乃是为实现某个私人目的或公共目的而在具体情形中对权力的行使。行政通常所涉及的是对某种财产、公司、政府机构或其他形式的私人企业和政府企业的管理。

私人行政（private administration）：土地拥有者下达有关适当耕作和保护其土地的命令来管理其财产……

公共行政领域（the sphere of public administration）：政府官员为公共利益而采取行政措施的情形。

❀P380-382 公共行政与法律的关系：

（1）[德]乔治·杰里内克、保罗·拉本：仅在行政领域内部起作用并未对行政管辖领域以外的任何人创设义务或权利规则，便不可成为法律。……只要行政国家或任何其他的自然人或法人的意志领域不与某种其他意志的领域相联系（因为如果发生这种联系，就有可能在各种不同意志之间发生冲突、抵触或妥协），法律就无立足之地。

（2）汉斯·凯尔森：他认为行政与法律之间并不存在重大区别，并且指出，每一项公共行政管理的条例实际上同时也是法律律令。……因为他将法律这一术语延伸至包括由国家机关制定的各种强制性规范或措施所致。

（3）把法律看成是对权力的限制而非对权力的行使：如果不对公共行政在为追求其目的而采取任何被政府官员认为是便利的手段方面的权力加以限制，那么这种做法便是同法律背道而驰的，因为这将沦为纯粹的权力统治。

P384 行政法（administrative law）最基本的表现形式，它所关注的乃是对行使国家意志所作的限制。

行政法所主要关心的乃是法律制度对政府官员和行政机构行使这种自由裁量权所作的约束。

P386 罗斯科·庞德：……当其他一些国家走向一个极端并接受官僚支配时，我们却走向了另一个极端并接受着法律的支配。

【笔记】19世纪的美国，对行政机关的权限进行极端的限制，各种管理行为得不到实施，受有损害的人往往在事后通过司法进行救济，而不能依靠行政进行预防。后来，20世纪30年代，行政权力得到了人们的重视，被庞德称为“行政司法的复兴”。

P387 为了在一个复杂的工业社会里能够高效地管理公共事务，美国有必要而且不可避免地要加强行政控制。

如果一个公共行政制度只注重结果而不关注人权，那么它就有可能导致独裁和压迫。某些全权主义国家（totalitarian states）的例子清楚地证实了这样一个事实，即一个纯粹行政统治的国家不会对人格的尊严给予应有的尊重。因此，为使法治在社会中得到维护，行政自由裁量权就必须受到合理的限制。

我们不能把治理效率本身视为一个终极目的，而应当把实现保护人权的适当措施视为是开明进步的行政司法的一个基本条件。

【笔记】博登海默的意思是也承认在现代社会中，行政权扩大是趋势，但是行政权的目标中应当由保护人权的内容，而不能仅仅像全权主义一样，只追求效率，那将是很可怕的。

第六十二节 法律与道德

P388 道德的目的，从其社会意义上来看，就是要通过减少过分自私的影响范围、减少对他人的有害行为、消除两败俱伤的争斗以及社会生活中其他潜在的分裂力量而加强社会和谐。

P389 康德式理论：法律调整人们的外部关系，而道德则支配人们的内心生活和动机。

P390-391 这两种社会控制力量之间的额关系要比康德式理论所描述的更为复杂、更为模糊、更为易变：

（1）法律通常所关注的是一个行动应受法律规范裁判的人的心智倾向。

【笔记】比如，刑法中考虑犯罪意图；故意杀人比过失杀人判的重；侵权法中也考虑主观过错。

（2）道德并非对行为毫不关注。不表现为道德行为的善意，或者会产生不道德的或有害的非意图后果的高尚动机，都很难被视为是社会道德的有意义的表现。

P392道德命令的主要渊源并不能从个人的自律理性中得以发现。……乃是源于有组织的群体希望创造社会生活的起码条件的强烈愿望。制定社会道德原则，就是为了约束群体间的过分行为、减少掠夺性行为和违背良心的行为，培养对邻人的关心，从而增加和谐共处的可能性。

道德价值中的两类要求和原则：

（1）社会有序化的基本要求。

（2）极有助于提高生活质量和增进人与人之间的紧密联系的原则。

❀P398 实证主义为什么要把道德伦理价值排除在法律之外？

如果法律规则与道德要求之间的界限是不明确的或极为模糊不清的，那么法律的确定性和可预见性就必定会受到侵损。在这种情况下，承担执法任务的机关便拥有了这样一种地位，即它们能够执行任何它们认为与占支配地位的集体意识形态相一致的道德原则……

诉诸道德原则，会削减法律设定的权利和扩大法律限定的义务，因为道德原则的范围极为模糊，使得公民们不能够或难以估量它们的影响并据此调整自己的行为。

❀P399-400 能否将道德与法律相区分？

如果法律规则和法律原则能够得到明确无误的阐述，从而司法机关在裁定争议时无须再依赖法律范围以外的概念，那么上述坚持要在司法中把法律与道德区分开来的要求也许就有可能实现。

当法律出现模糊不清和令人怀疑的情形时，法官就某一种解决方法的“是”与“非”所持有的伦理信念，对他解释某一法规或将一条业已确立的规则适用于某种新的情形来讲，往往起着一种决定性的作用。

当法院因宣布一个先例无效而背离遵循先例的原则的时候，也有可能发生依赖道德观念的情况。

法律中还存有一些道德观念并不起任何重要作用的广泛领域。……流通票据的规则、交通规则……

第六十三节 法律与习惯

P400 习惯乃是为不同阶级或各种群体所普遍遵守的行动习惯或行为模式。

P401 习惯法（customary law）这一术语被用来意指那些已成为具有法律性质的规则或安排的习惯，尽管它们尚未得到立法机关或司法机关的正式颁布。

P402 法律史学家和人类学家基本上认为，原始法律在很大程度上是以习惯规则为基础的，而且这些规则并未得到立法者的颁布，或未得到受过职业训练的法官以书面形式的阐述。

❀P402-404 习惯法的渊源：

（1）历史法学派认为，在早期社会中，法律规则并不是自上而下设定的，而是作为社会成员间体力协作及脑力协作以及他们间相互关系的结果自下而上生成的。在习惯法的形成过程中，无须一个更高的权威对上述惯例与安排作正式认可或强制执行。

（2）（研究表明，原始社会并非民主结构，而是家长式）如果我们相信当时存在着这种权重至极的家长权威，那么原始社会的行为规则有时就可能是由这种独裁的首领决定的，或者至少是只有那些为他所赞许的习惯和惯例才可能成为法律制度的一部分。

P404 只有那些适应早期社会一般生活方式及那个时代的经济要求的习惯，才能得到统治者或处于统治地位的贵族阶层的执行。

为了使行为规则能够发挥有效的作用，行为规则的执行就需要从这些规则有效运行的社会中得到一定程度的合作与支持。……在早期习惯法的实施过程中，大众的观点、惯例和实践同官方解释者的活动之间始终存在着互动关系。

第十四章 法治的利弊

第六十四节 人的创造力的开发

P407 人的愿望并不会因为得到食物和住所以及繁衍后代而得到满足。人还渴望参加某种有价值的事业，使他能够为此献出其特殊才能，而不论这种才能的性质如何、作用多大。

P408 一个社会制度的成功，在很大程度上取决于它是否能够将人们在经济追求与性追求方面的剩余精力引入合乎社会需要的渠道。

P409 （在由人性中难以驾驭的方面所确定的范围内）通过稳定某些基本行为，法律帮助人们不断关注较低层次的问题中摆脱出来，并帮助人们将精力集中在较高层次的文明任务的履行上，因为对低层次问题的关注往往会妨碍人们适当履行那些较高层次的职能。

再者，法律所建构的制度性框架，为人们执行有关政治、经济、文化等方面的多重任务提供了手段和适当环境。

【笔记】法律所要做的，首先是满足人们的基本需要，让其在生存和繁衍之外，可以有剩余精力。其次，要提供人身、财产等领域的安全保障，让人们不至于将剩余精力用来无益的争斗。在做好了这两个方面后，法律又构建了制度，使社会的运转具有可预测性，引导人们的行为至文明的建设。

第六十五节 促进和平

P410 一个健康的法律制度会根据这样一种计划来分派权利、权力和责任：这种计划既会考虑个人的能力和需要，同时也会考虑整个社会的利益。一个社会体的法律制度还会建立某种机制，以调整这个社会单位中不同成员间——在许多国家，还包括这些成员与政府间——的冲突。

P411 弗洛伊德曾确信，人所具有的社会冲动和创造冲动完全受着一种否定性力量的抗衡，这种否定性力量便是“死亡本能”（death instinct），其发泄点之一就寓于人的侵略性和毁灭性欲望之中。

P412 埃里希·弗罗姆认为“……如果要求发展和要求生存的生命倾向受到挫折，那么因此而被封堵的能量就会经历一种变化过程，并转化为一种毁灭生命的能量。因此，毁灭乃是生活无以为继的结果。”

第六十六节 相互冲突的利益之调整

P414 法律的主要作用之一就是调整及调和上述种种相互冲突的利益，无论是个人的利益还是社会的利益。这在某种程度上必须通过颁布一些评价各种利益的重要性和提供调整这种种利益冲突标准的一般性规则方能实现。

P415 如果没有这种衡量尺度，那么这种利益的调整就会取决于或然性或偶然性（而这会给社会团结与和谐带来破坏性后果），或者取决于某个有权强制执行它自己的决定的群体的武断命令。

P416 对相互对立的利益进行调整以及对它们的先后顺序予以安排，往往是依靠立法手段来实现的。然而，由于立法是一般性的和指向未来的，所以一项成文法规可能会不足以解决一起已经发生利益冲突的具体案件。如果这种情况发生，那么就可能有必要确定相关事实并就相互对立的主张中何者应当得到承认的问题作出裁定。

【笔记】博登海默的意思大概是，在利益衡量的过程中，还是要倾向于具体问题具体分析，法律对利益的安排具有一般性，其无法准确适用到万千世界中去，这时，就需要法官的衡平、调解、仲裁等。

P419 ……仲裁者和调解者在作裁定时是受法律的基本规则和原则支配的……特别是当上述基本规则同时反映了该特定社会中占支配地位的正义观念的时候就更是如此了。

第六十七节 法律的弊端

P420 一旦法律制度设定了一种权利和义务的方案，那么为了自由、安全和预见性，就应当尽可能地避免对该制度进行不断的修改和破坏。但是，当业已确立的法律同一些易变且重要的社会发展力量相冲突时，法律就必须对这种稳定政策付出代价。

P421 由于法律规则是以一般的和抽象的术语来表达的，所以它们在个别情形中有时只能起到约束的作用。……柏拉图认为，一般性规则不可能公正地处理人际关系，因为人际关系具有无限的多样性和复杂性。

儒家思想并不鼓励好讼的态度，因为这种好讼态度是以欲求在最大程度上维护法律制度所赋予的权利为特征的，而这与自愿妥协和迁就对手的那种友好克制的精神截然不同。

P424 人们愈来愈多地运用调解或仲裁裁决方式，而这可以减少因法律的僵化性质而导致的一些弊端，如典型的对抗制诉讼所表现出来的“要么全胜、要么全败”和“胜诉方全得”的哲学。

P422 由于始终存在着这样一种危险，即人们在运用一些服务于有益目的的制度的时候有可能超越这些制度的法定范围，所以在某些历史条件下可能会发生把管理变成强制、把控制变为压制的现象。

【笔记】比如运用法律对个人自由进行极端限制等。

P423 当无政府状态与分裂状况威胁到社会组织时，采用压制性的法律控制方法的那种诱惑就会变得极为强烈。

每个有权力的人都趋向于滥用权力，而且还趋于把权力用至极限，这是一条万古不易的经验。——孟德斯鸠