中国现代法治及其历史根基

《中国现代法治及其历史根基》是一部宏大叙事性著作，将中国现代法治及中国古典“法治”联系一体，从而使读者可由今溯源古典政治法律思想。将现代法治思想与古代“法治”交相呼应，唤起读者以现代法治诉求的视角回眸中国传统法文化根基，以此坚定中国法文化自信，让中国法学由西方视野回归中国境遇。

本书历史跨度长达数千年，涉猎法律思想可谓群星璀璨，仅法律人物就多达几十位，可谓一册在手，便知中国法律思想之人物与著述脉络。同时，本书在论述中还试图厘清中国主要法律思想流派，如法治主义、近代民主主义法治，春秋战国时期的墨家、法家与儒家、宋明理学与清末民初修律建制等，这些法律思想人物鲜活、思想理论深邃。尤其将中国法治传统定性为初级形态、常规形态，清晰地阐明了中国古代法治，经先秦法家由法治国达致礼法合治的主干脉络。

本书对于墨家的“天法”信仰与平民情怀，“无为而治”与简政放权的治国...

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《中国现代法治及其历史根基》是一部宏大叙事性著作，将中国现代法治及中国古典“法治”联系一体，从而使读者可由今溯源古典政治法律思想。将现代法治思想与古代“法治”交相呼应，唤起读者以现代法治诉求的视角回眸中国传统法文化根基，以此坚定中国法文化自信，让中国法学由西方视野回归中国境遇。

本书历史跨度长达数千年，涉猎法律思想可谓群星璀璨，仅法律人物就多达几十位，可谓一册在手，便知中国法律思想之人物与著述脉络。同时，本书在论述中还试图厘清中国主要法律思想流派，如法治主义、近代民主主义法治，春秋战国时期的墨家、法家与儒家、宋明理学与清末民初修律建制等，这些法律思想人物鲜活、思想理论深邃。尤其将中国法治传统定性为初级形态、常规形态，清晰地阐明了中国古代法治，经先秦法家由法治国达致礼法合治的主干脉络。

本书对于墨家的“天法”信仰与平民情怀，“无为而治”与简政放权的治国方略，也有颇多着墨并立足于法治理念的社会性与法治固有的控权、限权发展观，为中国传统法律文化的当代话语与时代价值追寻到了历史的意蕴。当代在深层中延续着历史，历史在隐蔽处稳固着当代。

上卷 1
第一章 法治国家的关键词语 3
第一节 现代社会、民主国家、法与法治 5
一、现代国家与社会 5
二、法治之法 6
三、民主制度 9
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上卷 1
第一章 法治国家的关键词语 3
第一节 现代社会、民主国家、法与法治 5
一、现代国家与社会 5
二、法治之法 6
三、民主制度 9
四、法治是现代国家的运行模式 12
第二节 法治视角下的相关概念 14
一、政治：以政权为中心的活动 15
二、经济：以产品为中心的活动 17
三、道德：真善美的价值目标与准则 19
四、革命与建设：党和政府的职能变化 23
五、领导与执政：不同的能力与工作方式 26
第二章 国家运行的基本模式 30
第一节 神治：神权与政权的结合 30
一、欧洲“中世纪”天主（基督）教神权国家 31
二、奥斯曼帝国伊斯兰教与政权的结合 32
三、中国夏、商、周以天命神权治国 34
第二节 自治：社会发展的理想模式 37
一、中国的“无为而治” 38
二、西方“自治”的源流 39
第三节 人治与法治的主要区别 42
一、国家体制由何决定 44
二、管理者的资格由何决定 45
三、怎样对待管理者 47
四、怎样对待民众 50
第三章 法治的理念 54
第一节 法律至上 56
一、法律高于权力 56
二、党依法执政与活动 59
三、稳定的法律与灵活的政策 61
第二节 人权神圣 62
一、人权的分类 63
二、神圣的权利 65
三、人权的实现 69
第三节 维护正义 71
一、法律正义 72
二、司法正义 75
第四节 控制权力 78
一、以法律控制权力 78
二、以法控权的前提 79
三、以法控权的必要性 81
第四章 法治意识与法治思维 83
第一节 法治意识 84
一、公民意识与公仆意识 84
二、规则意识与制度意识 89
三、审判（司法）独立意识 93
第二节 法治思维 98
一、运用科学思维 99
二、运用逻辑思维 108
第五章 现代法治之法：以权利控制权力 115
第一节 行为规则与权利本位 116
一、法是一种行为规则，具有行为性 116
二、法以权利为本位，具有权利性 118
第二节 国家制度与强制约束 120
一、国家意志是法的形态和表达方式 120
二、国家约束力与制裁力 121
第三节 条文的规范化与法典化 122
一、法是条文化的规则 122
二、规范性文件与法典式汇编 123
第四节 稳定统一与明示准确 124
一、稳定少变、统一协调、普遍适用 124
二、公开明示、具体确定、合乎逻辑 125
三、独立领域、专门机构、特殊方式 127
第六章 法治国家的现实支柱 130
第一节 民主制度与分权政体 131
一、主权在民 132
二、权力分置 134
三、选举票决 136
四、独立自主，言论自由与服从多数 139
五、协商一致 143
第二节 市场经济与民众共同富裕 145
一、发挥市场在资源配置中的决定作用 145
二、消除两极分化，实现共同富裕 149
第三节 最高权威与主流信仰 154
一、法律具有最高权威 154
二、法治是社会的主流信仰 159
第四节 依法执政与依法行政 163
一、共产党依法执政 163
二、政府与公务人员依法行政 167
三、依法勤政与廉政 169
第五节 社会公平与社会正义 175
一、面对现实，正视社会不公问题 176
二、标本兼治，逐步实现公平正义 178
第六节 法律独立与自治运行 181
一、司法独立的再认识 181
二、司法与审判体制改革 182
第七章 法治国家的不同类型 185
第一节 英国：君主立宪与普通法传统 186
一、形成途径 186
二、政体结构 189
（一）君主立宪制 189
（二）联（合）邦制 190
（三）国家权力的分置与交叉 190
（四）责任内阁制 191
三、执政方式 191
（一）政党代理执政 192
（二）两党轮流执政 192
（三）选举竞争制度 193
（四）议会党团制度 194
四、法律渊源 194
（一）普通法 195
（二）衡平法 195
（三）制定法 196
五、主要法律原则 196
（一）宪法至上 196
（二）普通法原则 197
（三）衡平法原则 197
第二节 美国：宪政制度与司法权威 198
一、形成途径 199
二、政体结构 201
（一）宪政联邦制度 201
（二）分权制衡 202
（三）总统制 203
三、执政方式 204
（一）两大党交替执政 205
（二）总统、州长与两院议员 205
（三）组织选举是政党的主要活动 206
四、法律渊源 207
（一）判例法 207
（二）制定法 208
五、特殊的法律原则 209
（一）以“适合性”为原则继受普通法 209
（二）联邦与州两大法律体系 210
（三）“违宪审查”与司法中心主义 211
第三节 法国：三权分立与行政法治 213
一、形成途径 214
（一）形成于“大革命”前期 214
（二）第三共和国结束帝制，巩固法治 215
（三）“二战”之后的进展 216
二、政体结构 217
（一）“三权分立”的宪法体制 217
（二）中央集权与地方分权 218
三、执政方式 220
（一）党派林立、类型繁杂 220
（二）两大“政党联盟”轮流执政 221
四、法律渊源 222
（一）欧盟法优先适用 223
（二）《法国民法典》 223
（三）行政法治 227
五、司法体制 229
（一）宪法委员会与违宪审查 229
（二）行政司法与司法法院的分离 230
（三）检察权的行政化 232
（四）公众参与和便民诉讼 233
下卷 239
第八章 古代法律观的现代意义 239
第一节 传统与现代、精华与糟粕 239
一、传统法律观的形成与演变 239
（一）生于中华大地，成于特殊国情 240
（二）传之未断，弥久愈新 246
二、利用优秀资源，切忌全盘否定 249
（一）积极因素与法治基因 250
（二）扬弃消极因素，促进传统更新 253
第二节 中国古代对“法律”的理解 255
一、“礼”中包含法律，不可等同于道德 256
（一）礼制始于西周，包括家、国制度 256
（二）儒家的“为国以礼” 258
（三）礼制为政事法和民事法 259
二、“法”是法家对法律的概括，不等于全部古代法 261
（一）“刑”与“礼”对应，延伸为“法” 262
（二）“法”是国家制度与吏民规则 263
（三）法家之“法”与现代法律相合 264
三、“天”是法律的渊源，不同于西方“上帝” 267
（一）天是法律的样板，不是创世的上帝 268
（二）礼法制度源于天，“天人合一”观 269
（三）“天命”观念与“天志”之法 270
第九章 “天法”信仰与平民情怀 274
第一节 确立“天志”之法的信仰与权威 274
一、墨家论法的相关术语 276
（一）“天”是人格神 277
（二）“鬼”是人魂之神 277
（三）“法”是广义的法律 278
（四）“义”以利益为核心，为民兴利除害 279
（五）“兼”要求平等互利，反对等级区别 280
二、以“天志”为法 280
（一）离开法律，一事无成 280
（二）将“天志”作为人世法律 281
三、“天志”是市民的理想法 282
（一）墨家设计的理想法律 283
（二）对宗法等级、刑政害民的批判 284
（三）判断是非善恶的最高准则 285
四、墨家的“天志”法与西方的自然法 286
（一）西方的自然法观念 286
（二）中国古代的“自然法”观念 287
（三）神学自然法：墨子与西方的区别 288
第二节 “天志”之法与市民诉求 291
一、以“爱民利民”为宗旨 292
二、以“兴利除害”为目的 294
三、以市民权益为依归 296
（一）生存权利 297
（二）财产权利 298
（三）参政权利 298
第三节 “天志”之法与国家运行 300
一、墨子的国家观与“大同世界” 300
（一）起源：统一思想与行为 301
（二）目的作用：行善政、赏贤善与罚暴恶 302
二、墨子的义利观与中央集权国家 306
（一）义利并重的“义利观” 306
（二）“上同天子”与中央集权 309
三、兼爱非攻与国际关系准则 311
（一）国际准则的历史溯源 311
（二）平等相待、和睦共处 312
（三）“兼爱”“互利”，相互尊重 313
（四）联合抗霸抗暴，抵抗侵略 314
第十章 法家“法治”：中国古典法治的初级形态 318
第一节 推行“变法改制”，构建“以法治国” 318
一、春秋“改制” 320
（一）管子“修齐国政” 320
（二）子产推行新政 321
（三）邓析批“礼”重“法” 323
二、战国“变法” 325
（一）李悝撰《法经》，主持魏国变法 325
（二）烈士吴起与楚国“变法” 327
（三）商鞅变法：秦由弱到强，大国崛起 329
三、“以法治国”的设计者与推行者 331
（一）商鞅重“法”、慎到重“势”、申不害重“术” 333
（二）齐国法家构划古典法治框架 335
（三）韩非对“法治”的理论总结 336
第二节 法家之“法”与形式法治 338
一、从国家制定民众行为规则角度定义“法” 339
（一）国家制定并公布的成文命令 339
（二）控制、规范民众行为的规则 340
（三）确定身份等级的国家制度 341
（四）奖赏和刑罚的规定 342
二、“法”的重要性质 343
（一）强制性和制裁力 343
（二）客观性和公正性 344
（三）等级差别性 346
（四）合情性和适时性 347
三、“法”的主要作用 348
（一）“禁恶止乱”、“民治国安” 349
（二）“定分止争”、定赏分财” 349
（三）以“法胜民”、“一民使下” 350
（四）君尊主重、“独制四海” 351
第三节 “法治”学说：古典法治的理论形态 353
一、“法治”是国家强盛的有效途径 353
（一）否定宗法贵族制，确立君臣官僚制 354
（二）反对礼义教化，主张严刑峻法 355
（三）反对尊贤任智，维护君权国法 355
（四）君主集权与“唯法为治” 357
（五）“明主治吏”与“以法为教”、“以吏为师” 359
二、“法治”学说的理论基础 361
（一）“不法古、不循今”的进化论 361
（二）“好利恶害”的人性论 362
（三）“人众财寡”的人口论 364
（四）“立禁”、“止争”的起源论 365
（五）“立公弃私”、重“平”求“直”的价值论 367
第四节 实现“法治”的主要方法 369
一、基本原则：“法”“势”“术”三结合 369
（一）以“法”为本 370
（二）法令与权势的结合 370
（三）法令与治术的结合 371
二、立法的主要原则 372
（一）循“天道” 373
（二）因“民情” 373
（三）随“时变” 374
（四）量“所能” 374
（五）务“明易” 375
（六）须“统一” 375
三、执法的基本要求 376
（一）明法 376
（二）任法 376
（三）壹法 377
（四）从法 379
四、赏罚的主要原则 380
（一）信赏必罚 380
（二）厚赏重罚 381
（三）赏功罚罪、赏勇罚怯与赏富罚贫 381
（四）赏誉诛非 382
（五）少赏多罚与轻罪重罚 382
第十一章 “礼法合治”：中国古典法治的常规形态 384
第一节 奉“礼法合治”为正统思想 385
一、“礼治”的复归 385
二、“德治”的重光 386
（一）“德治”之本意，并非道德治国 387
（二）“德治”即为民执政，实行“仁政” 388
（三）“德治”不同于“以德治国” 390
三、“礼法”的定型 392
（一）立法中的“礼、律、典”结构 392
（二）司法中的“天理、国法、人情” 394
四、“礼法合治”的成果：正统法律思想 395
（一）“礼法合治”的历程 395
（二）正统法律思想 397
（三）丘濬总结与阐发了正统法律思想 398
第二节 “礼法合治”的治国理论 400
一、法律是“天理”的体现 401
二、“明刑弼教”：对法律与道德关系的新概括 403
（一）道德教化与法律强制两手并用 403
（二）“纲常”是“礼法”的根本原则 404
（三）从“德主刑辅”到“明刑弼教” 405
三、“养民”“安民”，“为民兴利除害” 407
（一）立法“为民”说 407
（二）刑罚“为民”论 408
四、恪守法制 409
（一）“奉君之法而不奉君之意” 410
（二）“国以民为本”，“民心刑赏” 410
（三）慎刑恤狱、“原情定罪”的司法原则 412
五、开放工商，不“与民争利” 414
（一）君主“为民理财”，不得据为“私有” 415
（二）土地法制，“便民”“利民” 416
（三）“官不可与民争利” 416
第十二章 “无为而治”、放权简政：中国古典法治的策略 418
第一节 “无为而治”：治国理政之道 419
一、“清静无为”：“无为而治”的最初形态 419
（一）“道”以自然为本质，以“无为”为表现 420
（二）“反者道之动”，“无为”才能治国 421
（三）“唯道是从”，统治者应“为无为” 423
（四）“返朴归真”，实为愚民 424
（五）“为无为，则无不治” 425
二、“逍遥游”：“无为”国度的思想自由 426
（一）绝对“无为”：否定一切制度规则 427
（二）与“天地并生”，“万物为一”的平等观 428
（三）特立独行的精神自由 430
三、黄老学派对“无为而治”的理论建树 432
（一）《黄帝帛书》与《吕氏春秋》 433
（二）《淮南子》对“无为而治”的总结 435
（三）《贞观政要》与“无为而治”国策的实施 438
第二节 古典法治的治国策略 440
一、“无为”新解：“循道而治”，励精图治 440
（一）汉初“约法省禁”对“无为而治”的翻新 441
（二）唐初放权简政对“无为而治”的发挥 442
二、礼法结合，德刑并举 444
（一）“以道统法”，礼法结合 444
（二）德礼为本，法刑为用 445
三、“安民立政”、以法为先 447
四、立法利民、符合实际 449
五、执法公正无私，司法“一断于律” 451
（一）以法“禁君”，“使无擅断” 451
（二）赏罚公正，执法无私 452
第十三章 民主法治的启蒙与引入 455
第一节 “天下之法”：中国的启蒙思想 456
一、反封建的志士，新思想的启蒙 457
二、反对“一人”君主，主张“天下为主” 459
（一）“天下为主，君为客” 460
（二）从反对暴君，到否定君主专制 461
三、反对“一家之法”，主张“天下之法” 463
（一）立“天下之法”，为民兴利除害 464
（二）君主的“一家之法”属于“非法之法” 466
四、“议政”、“分权”与“分治” 467
（一）“学校议政”：大儒名士参与大政决策 467
（二）由名儒任相，与君主“分权” 468
（三）地方自立，与中央“分治” 469
五、“治法”与“治人”，相结合 470
（一）“治法”优于“治人” 471
（二）将“任法”与“任人”结合起来 472
第二节 戊戌变法：西方法治的引入与实践 474
一、西学输中、西法东渐 475
（一）“师夷长技”，解说西学 475
（二）放眼世界，西法中译 478
二、厉行“变法”，倡言“法治” 479
（一）改良运动：市民与君主的联盟 480
（二）君主立宪，变法图强 484
三、中西合璧的法治方式 489
（一）治国靠法，行法靠人 489
（二）改制实践：参酌中西，修订法律 491
第十四章 民主法治的中西糅合 496
第一节 推翻帝制建民国：走向法治的探索 497
一、孙中山对中西法学的糅合 500
（一）对西方思想的选择与撷取 501
（二）对中国传统思想的摈弃与继承 502
二、民治、法治与宪政 504
（一）彰民权，行民治 504
（二）倡法治，行宪政 506
第二节 “五权宪法”学说 507
一、“权能分治”：人民掌权、精英行政、政党治国 508
（一）人民掌握“四权”，实行“直接民权” 509
（二）行政有职有权，建立“万能政府” 510
（三）革命时期宜行“党治” 511
二、革命“三时期”与“五权分立”论 513
（一）军政、训政、宪政“三时期” 513
（二）“五权分立”论 515
参考文献 518
附录 思想家人名著述简表 524
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