民法思维

额，说来也是惭愧，准备司法考试前似乎没有任何接触法律书籍，考试完之后又混吃混社会。很多次看票圈提到到王泽鉴，亲自翻开其书也算头一遭。突然觉得自己特别瘪三哈哈哈。周末快乐，加油看完。 1. Lawyer 1) 法律知识。明了现行法制的体系，基本法律内容，各种权利义务关系及救济程序。 2) 法律思维。依循法律逻辑，以价值取向的思考合理的论证，解释试用法律。 3) 解决争议。依法律的规定，作合乎事理规划，预防争议发生于先，处理已发生的争议于后。此处争议，除个案的争讼以外，尚包括契约/章程/的订定，法律规章的制定等等。 2. 法律概念。（妈的宝宝差太远了） 王博琦先生：“我们现阶段的执法者，无论其为司法官或行政官，不患其不能自由，唯恐其不知科学，不患其拘泥逻辑，唯恐其没有概念” 方法： 1) 学说见解的整理 例如何谓“物”通过整理各家对物的定义，可总结如下： a) 物不包括人的身体，盖人身为人格所附，不能为物。 b) 物需为人所能支配之物（支配的可能性）。如不能幽人支配支配而由此取得的某种利益的，如日月星辰，不能作为权利客体。 c) 物必须为独立为一体，能满足社会生活的需要。（非法律上之物，独立性） d) 有体物，无体物，自然力。是否能为人所支配。 在分析学者对法律基本概念所下的定义之后，应该自己整理，确实了解，而“记忆”之。!!!!!概念是抽象的，须具体化于个别事物之上。“概念的理解”与“举例说明”应该同时学习，始不致发生“人之耳朵为从物”的误会。 2) 法律概念的分析 要确实把握法律的概念，需善意加运用分解方法解析其构成要素。 例如因欺诈或胁迫做出意思表示，可撤销。 a) 意思表示： 客观要件，外部的行为表示，包括明示或默示。 主观要件，须具行为意思，表示意思，及效果意思。 b) 欺诈： i. 须有欺诈的故意 ii. 须有欺诈的行为 iii. 须相对人因欺诈行为而陷于错误 iv. 须相对人因错误而意思表示 v. 须其欺诈行为违法 c) 胁迫： i. 须有胁迫的故意 ii. 须有胁迫行为 iii. 须有相对人因胁迫而发生恐怖 iv. 须相对人因恐怖而做出意思表示 v. 须胁迫行为违法 3) 异同的比较 比较\权利别 留置权 动产质权 同时履行抗辩权 抵消权 性质 物权 物权 债权 债权 标的物 以动产为限 以动产为限 不以动产为限 不以动产为限 成立 基于法定 基于设定 基于双方契约之当然结果 基于双方债务之抵消适状 目的 债权担保 债权担保 促使双方交换履行 避免交换给付之劳费 效力 他方如不清偿，就标的物受偿 他方如不清偿，就标的物受偿 暂时拒绝他方之请求 使双方之债务依抵消额而消灭 消灭 因他方提供担保而消灭 不因他方提供担保而消灭 不因他方提供担保而消灭 不因他方提供担保而消灭 备注 4) 借着实例去理解法律概念 例如负担行为，处分行为，无权处分，无权代理 3. 实例研习的功用----法律人能力的培养 学习法律的最佳方法是，先读一本简明的教科书，期望能通盘了解该法律的体系结构和基本概念。然后在以实例作为出发点，研读各家教科书，专题研究，论文及判例评释 实例研究的目的在于培养思考方法，去面对处理未曾遇见的法律问题。 4. 法院实物上最主要最困难的工作在于，认定事实（法律事实，如契约侵权行为。标的，尤其是动产，不动产，种类之债），以适用法律。 调查证据，认定事实，并判断何者于与法律的适用有关，何者无关。 日常生活用语转化为法律用语。 举例;‘甲有一古瓶，寄存乙处，乙未得甲同意，质押与丙借款一万。后乙旋复向丙表示有人欲购之，丙信，乙又将其出质于不知情的丁借款两万元，后丙知，向丁索要，丙丁两人决议诉讼，暂时将瓶置于戊处。诉讼尚未终结，甲还，请求戊返还其物’问： 1) 丙是否可以请求法院撤销乙方、丁的质押行为 2) 在诉讼总，瓶之占有，应属何人 3) 甲方可否请求戊返还其瓶 4) 除请求戊返还其物外，甲有无其他救济方法 在本例中，有两点需要用语需要注意; 1) “质押”民法中无此词语，系银行业者对设定质押及抵押权的统称，本题仅涉及动产质权的设定 2) 占有和所有。在占有之上，别无所有。 5. 当事人、时间、地点 1) 当事人 年龄（行为能力、结婚能力、遗嘱能力） 2) 时间（消灭时效、除斥期间、邀约、承诺期间、自始给付不能、清偿期 3) 地点（清偿地、给付不能、危险负担） 6. 法律关系示意图（养成好习惯） 当事人超过三人以上 7. 面对案例事实 1) 不可改变案例事实（不要闪避或变更） 2) 案例事实的解释（合理推论和解释） 3) 假设性的解题 8. 问题的模式 1) 非以请求权关系为内容 a) 买卖契约或其他契约是否有效成立 b) 权利（尤其所有权、抵押权、留置权、撤销权）的得丧变更 c) 婚姻关系、遗嘱效力、财产何人继承 2) 以请求权关系为内容的出题模式 a) 谁（诉讼上原告） b) 得向谁（诉讼上被告） i. 得否请求损害赔偿 ii. 可否求偿 iii. 请求返还其物，是否理由（无法律上依据，法院应如何处理） iv. 有何救济方法 v. 当事人之间之法律关系如何 案例事实与法律规范来回穿梭认定 9. 历史方法 就案例事实发生的过程，依序检讨其法律关系。 10. 请求权法 系指处理实例应以请求权基础为出发点 举一例： 甲电视机故障，邀电器行乙修理，乙派丙修，丙修好后，顺手拿走甲的戒指。 经过分析，显然请求权法更有针对性。较合目的性，避免个人主观的价值判断及未收节制的衡平思想。 本例关键在于，丙窃取的行为，是否为执行职务之行为。 11. 请求权基础 1) “得向谁，依据何种法律规范，主张何种权利” 此处法律规范，为请求权规范基础anspruchsnormengrundlage简称请求权基础。 请求权基础是每一个学法律的人必须彻底了解、确实掌握的基本概念、及思考方法。明确请求权基础，当事人始能知其权利义务关系。

本来想做一下北大民法案例研习的作业的，但是发现自己做出来的效果不好，对请求权基础这个方法的掌握还不到位。具体表现在思维比较跳跃，没有很细致地检索每一个请求权，往往是脑子里第一个想到的请求权然后就开始往下分析，而忽视了其他的请求权。这样的后果是十分严重的，如果没有建立起请求权的体系化思维，在解决法律问题时很容易忽略一些能够支撑自己主张的请求权基础。除此之外呢，也想在一边阅读王泽鉴先生的《民法思维》的同时，自己整理一下我国《民法典》（草案）中所涉及的请求权，如果顺利的话，哈哈哈哈，看看能不能把主要的请求权基础都找出来，然后自己在好好整理一下，按照王泽鉴的方法来写一写我国《民法典》的请求权基础指引。

请求权基础

首先来明确一下请求权基础的概念，请求权基础指的是能够要求对方为或者不为一定行为的法律规范基础。通常来说请求权基础是完全性法条，即同时包括构成要件和法律后果的法条。从请求权的定义也可以看出，请求权基础主要在给付之诉中会被引用，即要求对方做出某种给付，或者交付标的物或者作出某种行为。此前我对解除权也认为了是请求权，昨天阅读《民法思维》的时候，看到了这样一句话，“形成权往往是请求权的前提”，往往是因为形成权的存在，得以变更或者设立某种法律关系，此时当事人之间才会发生可以要求对方做出给付的可能。例如在解除权场合，因为解除权人行使解除权的行为，使二者之间的合同被解除，此时才发生要求返还的请求权（关于合同接触后的法律效果，学界存在比较大的争论，有直接效果说、间接效果说、折中说、清算关系说等，这里不做深究了，不然请求权基础弄不完了）。但是需要注意的是，王泽鉴先生的《民法思维》是以台湾民法为基准撰写的，因此在参照该书整理我国《民法典》的请求权基础时要注意结合我国民法的规范加以调整。

契约上请求权

履行请求权，履行请求权是指请求合同相对人按照合同约定履行给付义务的权利，此类请求权的行使通常需要结合双方的具体合同内容才能判断请求权的内容。其行使条件包括如下几点：（1）合同成立；（2）合同生效；（3）合同存在（合同没有因为撤销、解除等事由而消灭）；（4）所主张的请求权并未因为清偿、代物清偿、抵消等消灭；（5）对履行请求权没有抗辩事由。合同成立，的一般规则分布在《民法典》第471条到498条，第499条规定了悬赏广告的性质及完成悬赏广告行为之人的请求权，第500条和501条为缔约过失责任。首先来看合同成立的一般规则，在这个问题上《民法典》可以说是完全继承了《合同法》的规定，都采用了“要约-承诺”的订立模式。要求要约人和承诺人在关于合同的“重要内容”上达成一致，在这里《民法典》吸收了《合同法解释》（一）关于合同成立的规定，明确了什么内容构成合同的“重要内容”。合同成立的通常模式是，要约人向具体的交易对象发送要约，受到要约的人要在要约约定或者合理的时间内容作出承诺，且承诺的内容必须和要约保持一致，如此双方达成一致，合同成立。而承诺一般应当以通知的形式作出（《民法典》第480条前段），但是根据交易习惯或者要约内容可以通过行为作出的除外，这里就包括默示承诺和意思实现（《民法典》第480条后段）。其次是格式条款。格式条款因为是一方已经拟定完成的，因此即使可能在个别条款上存在双方当事人的协商，从合同的整体来看，双方并没有进行充分的协商，但是从合同的订立过程来看，还是符合“要约-承诺”的一般模型的。需要注意的是民法第496条，该条在公平原则的基础上提出了对格式合同进行内容控制的手段，要求提供格式合同的一方需要按照接受合同的一方的要求对关系其利益的条款进行解释；若没有进行如此说明，且因此接受格式条款的一方没有注意到对其不利的条款，则该条款不能被认为是合同内容。这样的处理方法是符合合同的本质的，因为合同的本质就是双方当事人的意思合致；即使是为了交易的效率，而由一方实现拟定好合同的内容，也不能牺牲某一方的意思自治，更不能因为剥夺其自由协商的权利而使其受到伤害。第497条是格式条款的无效事由，包括普遍的法律行为无效事由和违反公平原则的具体事由。第498条是格式条款的解释，作为对法律行为的解释，还是从客观主义立场出发，按照通常含义来解释条款的内容。仅在合同有两种以上的解释可能时，才能够选择对提供格式条款不利的一方的解释。而对格式条款和非格式条款之间的关系，是采取了非格式条款优先的原则。第三是悬赏广告，关于悬赏广告的性质是有争论的，有人主张是单方法律行为，有人主张是事实行为。从第499条的表述来看，？我也看不出来是什么学说，但是其可以作为一个请求权，也就是说能够发生发布广告之人所希望的效果，那么从这个意义上来说，是具有法律行为的性质的。但是从这里又能够发现，“完成行为之人”显然包括无民事行为能力人。第四是缔约过失责任。第500条规定了违反诚实信用原则而成立的缔约过失责任，并赋予受害方以损害赔偿请求权。这里需要注意的是第500（2）款规定了因为欺诈而导致的损害也可以作为赔偿，因此在当事人受到欺诈的场合除了可以撤销合同并要求赔偿外，也可以通过缔约过失制度来要求损害赔偿。因此，受到欺诈的人也可以在不撤销合同的情况下来要求损害赔偿。因此同样的道理，即使在因为时效原因而导致撤销权消灭的场合，受欺诈人虽然不能要求撤销合同，但是其损害赔偿请求权还是有的。从韩世远的论述来看，缔约过失的损害赔偿责任主要包括的是信赖利益的损害赔偿。第501条是侵犯商业秘密所造成的损失的损害赔偿请求权。合同生效这里主要涉及的是合同的效力，一般来说合同成立之后便生效（民法第502条）。但是在某些情况下，合同欠缺生效要件，其中主要包括欠缺行为能力、意思表示瑕疵（意思表示不真实和意思表示不自由）以及标的（合同内容）不适当。这里我也来模仿王泽鉴先生，画一个图表更清晰。这部分主要涉及的内容是民法总则部分关于法律行为效力的内容。

合同无效、被撤销的法律后果。 首先是损害赔偿，第157条第二句，有过错的一方应当赔偿对方因此遭受的损失，各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。这里的损害赔偿在性质上是缔约过失责任，但是如何理解这个的损害赔偿和第500条规定的缔约过失责任之间的关系？没太搞明白。其次是返还给付。第157条第1句。这里就出现了一个吵吵了几十年的问题，在合同因为无效或者撤销之后发生了返还给付究竟是不当得利请求权还是物上请求权？这个涉及到是否承认物权行为的独立性和无因性。现在反正也没有吵吵出来，民法典也没有看出来到底采纳了哪种意见。现在可以明确的是，应当返还，如果没有必要返还或者无法返还的，应当折价补偿。如果交付的是物的话，在能够返还的情况下，直接返还就OK了。如果是劳务或者使用租赁等合同，因为无法返还便只能够折价补偿。次契约请求权， 的次契约请求权主要出现在债务履行障碍的场合，王泽鉴先生在《民法思维》中仅提及了损害赔偿请求权。但是从请求权的角度来看，次合同请求权虽然包括损害赔偿请求权，但是并不限于损害赔偿请求权，不过也许是因为损害赔偿请求权最为重要吧。这里的分析不仅包括损害赔偿请求权，还包括其他类型的请求权。虽然我国的民法主要采取的是救济路径的立法模式，这样的立法模式会使得立法比较简洁，不用重复在各种履行障碍类型中重复规定救济手段；但是从理解的角度出发，个人认为还是弄清楚每一种履行障碍及其配套的救济措施更清晰。首先来看履行不能。在大陆法系的传统理论中对履行不能进行了细致的类型化划分，但是在我国的民事立法上并没有采取这样的立法模式。履行不能除了个别场合可以通过合同的撤销制度来解决外，其他情形都统一地通过违约来解决。因此，在出现债务履行不能的情形，债权人的请求权实际上和违约救济途径是一致的。

韩世远《合同法总论》（第三版），第414页

在因为重大误解（合同双方在订立合同之时都不知道自己签订的合同是根本无法履行的）或者欺诈（合同其中一方在订立合同时知道合同无法履行）时，可以通过撤销合同，如上文所述，此时可能出现的请求权基础是民法第157条所规定的损害赔偿请求权和给付返还请求权。而在被撤销之后，合同便归于无效。而在其他无免责事由的情形，履行不能应当被认定为违约，采用违约救济的手段来处理。在民法第577条中，“债务人不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”，作为违约责任的一般条款，其规定了“继续履行”、“采取补救措施”和“赔偿损失”等几种责任承担形式。