(四)风俗与性自治权的关系
如果风俗不能转化为一种具体的法益,那么它就不能作为惩罚的依据。但是,它却可以作为弱化刑罚的依据,从消极方面确保惩罚的正当性。换言之,即便一种行为侵犯了法益,但如果没有违背习俗,那么可能会减轻或免除处罚。比如当教师面临义务冲突,孩子和学生同时失足落水,救助孩子是法定义务,救学生是道德义务(假定不存在先行行为)。教师救助孩子,学生溺死,教师当然不构成犯罪。但如果教师先救学生,结果孩子溺水而亡。单纯从法益理论来看,此行为明显侵害了具体法益,因为法定义务高于道德义务,然而此行为却是习俗所鼓励嘉奖的行为,刑法自然没有必要处罚。 因此,如果某种性行为侵害法益,但却为性风俗所认可,对此行为刑法介入要非常慎重。比如某些少数民族地区由于特殊的历史及地理环境等因素的影响,社会经济文化发展水平相对落后,文明进化相对缓慢,与主体民族相比,其风俗在很多方面呈现出一定的落后性,有的甚至仍然保留着原始社会的遗俗。这些传统风俗自古以来就是少数民族群众管理社会、调整人与人之间关系的行为准则,在长期的社会发展中已成为民族心理的一部分,从而影响着人们的价值选择。法律不能忽视这些风俗对人们思想认识的影响,因此在法律的具体执行上应有所变通。对此,我国宪法第116条以及民族区域自治法第19条均承认民族自治地方的人民代表大会有权依照当地民族的政治、经济和文化的特点制定单行条例。刑法第90条也规定,民族自治地方不能全部适用刑法典的,可以由自治区或者省的国家权力机关根据当地民族的政治、经济、文化的特点和刑法典规定的基本原则制定变通或者补充规定。比如在云南省屏边苗族自治县,苗族有在每年3月的对歌中有抢婚的习俗;又如有的少数民族地区,男女双方一旦有了婚约,男方有时不管女方是否同意就硬行抢亲,强行同居; [76] 再如我国某些地区的藏族居民仍然存有母系氏族遗俗,女性对性自治权并没有强烈的保护意识。 [77] 对于这些案件,如果没有造成严重后果,一般可以采取定罪免刑的方式先在观念上倡导性自治权的意识。 总之,当性风俗可以转化为实实在在的法益,那么它就可以获得刑法的保护,而如果风俗不能转化为实际的法益,那么它不能作为入罪的基础,但可以作为弱化刑罚的依据。性自治权的观念本身也是当代性风俗的重要内容。在很大程度上,风俗与法律都是自生自发的,是“人之行动而非人之设计的结果”,性自治权的观念也是一种进化的结果,它是“历经数代人的试验和尝试而达致的成就”。 [78] 因此,在理解性自治权含义的时候,并不能完全抛开社会风俗,这也是为什么《性权宣言》认为性自治权包括在个人的与社会的伦理脉络中。 [79] 所以,在司法实践中,我们必须借助风俗才能准确阐释性自治权的确切含义。 引自 (四)风俗与性自治权的关系
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