（二）反抗规则

相似的罪行应当受到相似的对待，这是刑法面前人人平等原则在司法适用上的体现。在强制手段不明显的性侵犯案件中，只有通过考虑被害人反抗才能确保相似的被告人受到平等的对待。 [84] 如果不考虑被害人反抗，那么司法机关就势必要根据被害人的其他具体情况进行个案分析，这也就是我们上文所说的主观标准。而这种做法赋予了法官太大的权力，在审理案件的过程中，他们往往会考虑大量与案件没有直接关系的要素，比如双方以往的交往状况、双方的职业、地位、受教育状况等，那么很有可能相似的被告人在不同的司法区域会因为法官的立场不同（甚至由于某种偏见）而获得不同的司法待遇。笔者并不否定法官必须拥有一定的自由裁量权，但是这种权力不能太大，尤其是像不同意这种含糊不清但却至关重要的关键问题，法律必须有一个起码的客观标准来对法官进行必要的约束。因而，只有在法律中规定，对不同意问题应该在客观上考虑被害人是否反抗，才能对法官的自由裁量权做必要的约束，从而使得相似的被告人获得平等的对待。
性侵犯罪属于严重的犯罪，严重的刑罚只能施加于那些严重侵犯性自治权的行为，否则就是一种刑罚资源的浪费。刑罚是有代价的，它不能没有节制，刑法的补充性、谦抑性都要求刑罚只能惩罚那些最值得惩罚的行为。在强制不明显的案件中，要求被害人反抗就是因为刑罚并不试图打击所有不当的性行为，它只是对其中最严重的侵犯行为进行打击。在这些案件中，行为人所使用的手段本身并无严重的社会危害性，行为人的人身危险性也不明显，只有当被害人进行反抗才使这些行为具有了危害性，也让行为人具有了可谴责的主观认识。如果被害人没有反抗，行为人将很难认识到其行为的危害性，也缺乏人身危险性，因而没有惩罚的必要。当然，要求被害人反抗确实会造成部分女性的性自治权得不到刑罚的充分保护，但是刑罚并非保护性自治权的唯一工具，对于其他并不严重的侵犯行为，私下协商、民事手段、行政处理都可以用来保护性自治权，而没有必要动辄上升为刑事问题。
纯粹从主观上捉摸被害人意志是徒劳无功的，因此必须有一定的外在标准来使不同意这个法律概念摆脱心理学上无穷不尽的纠缠。被害人的反抗就是这样一个客观标准，它可以让不同意具有法律上规范性，而不再是那种无法捉摸的玄学标准。这种外在标准可以让行为人知道自己的行为何时以及为何逾越了界限。在性侵犯案件中，被告人的主观心态通常有三种可能：一种是有意识想要去强迫对方；另一种则有意地避免强迫；而在大多数熟人性侵犯案中——绝大多数性侵犯案件往往发生在熟人之间——行为人的主观心态则界于有意无意之间，他们追求被害人，对于被害人是否同意并未深思熟虑，当被害人反抗，他们中有的会继续不当行为，从而构成犯罪，而有的则会放弃。
在其他法律中，对于同意与否的问题，法律也经常采取类似做法，需要借助一定的外在标准来确定当事人的真实意志。只有当具备这些外在标准，当事人的意志才具有了法律上的意义，也即法律上的同意或不同意。比如在赠与合同中，只有赠与人交付了标的物才是赠与的真实意思表现，交付这种外在标准确保了当事人对赠与是真实的。而在交付之前，无论赠与人如何向受赠人许诺，这种意思表示的真实性也值得怀疑，因而并非法律上的同意。