(二)反抗规则
肯定性同意标准认为,在没有自由地、肯定性地表达同意的情况下,性行为就是非法的,这种规则更多的还是一种学术理想,在司法实践中的运用非常有限。 肯定性同意标准的优点是明显的,主要体现如下。 首先,它可以和其他法律相协调。根据肯定性同意标准,如果被害人没有通过语言或行为给予肯定性的同意,那么她的沉默在法律上就要看成是对性行为的拒绝,这显然与民事法律有关意思表示的原则相一致。在民事法律中,如果没有法律的特别规定,那么沉默就是一种拒绝的意思表示。因此,如果采纳肯定性同意标准,那么就可以实现民事法律和刑事法律在不同意问题上的协调一致。 其次,肯定性同意标准具有反抗规则所具有的确证功能、平等对待功能、界限功能:它可以确证不同意的存在,在未得到被害人肯定性同意的情况下,就应该推定被害人对性行为是不同意的;这种客观化的规则可以确保司法操作稳定性和统一性,从而保证被告人在审判时获得平等对待;另外它也对行为人提供了一个清楚的警告,为他们的行为划定了界限,如果缺乏被害人的肯定性同意,其求欢行为就是被法律所禁止的。 再次,这种规则与“不等于不”标准相比,更体现了对女性的尊重。它要求行为人应礼貌地尊重女性的意愿,如果她表示同意,无论是通过语言还是行为,那么他就可以继续。如果没有,那么他或者应该停止自己的不当行为或者应等待女方改变态度。根据这种规则,当女性在语言上表示拒绝(不等于不),显然也缺乏肯定性的同意,因此认为女性不同意性行为;在女性既没有表示出同意也没有表示出拒绝的情况下,也即对男性的性要求保持沉默,这也要认为她不同意发生性行为。 第四,它能很好地解决司法实践中的迷奸、偷奸案件,当男方利用女方的酒醉、昏迷或熟睡等状态攫取性利益,由于女方没有肯定性意思的表示,按照肯定性同意规则,这些行为都可视为犯罪。 最后,这种规则也可以避免“不等于不”标准无法解决被害人不能改变心态的困窘局面。 然而,与反抗规则和“不等于不”标准相比,肯定性同意标准很难获得社会风俗的支持。毋庸置疑,肯定性同意标准的提出反映了社会性观念的变化,它倡导一种更加开放的性观念:女性在想要性的时候,应该大胆地说出来,而不要犹抱琵琶半遮面。然而,这种性观念或多或少带有超前性。在当下中国,即使是夫妻,女性也很少和丈夫谈论自己的性愿望,公开谈论性事在道德层面上更是不被允许的。虽然中国的性风俗正逐渐从封闭走向开放, [101] 但是,多数人仍然认可对于性行为的“许做不许说”的原则。那些敢于公开言说自己性事之人不是被视为异端就是先锋,更不要说那些在性事中处于相对保守地位的女性了。因此,如果采纳肯定性同意标准,至少在很长一段时间会使得刑法与社会风俗严重抵触。 一般说来,刑法与社会风俗相抵触的情况往往出现对行为人有利的场合下,比如说对于卖淫、通奸、乱伦的非犯罪化规定。而在对行为人不利的情况下,刑法则很少与社会风俗矛盾,这是因为刑法的惩罚性直接来源于社会风俗的支持,如果失去了这种支持,不仅会使法律缺乏可执行力,而且也会造成大量不知法而犯罪的情况,而在这种情况下,如果行为人缺乏道德上的可归咎性,对于他们进行惩罚则可能不公平。很少有人通过学习法律来了解自己的法律义务,他们往往是从习惯和道德中获得这种认识的。因此,在刑法的改革中,一种惩罚性的规定不应该过分偏离于社会习俗的规定。而在当前社会,女性的沉默是社会风俗所广泛认可的一种同意的意思表示方式,法律显然不能贸然改变人们的这种认识,尤其是通过最严厉的惩罚方式——刑罚——来改变这种认识。因此,即使在刑法中规定肯定性同意标准,其法律效果也值得怀疑。再次提醒大家注意的是,不能为了某种公共政策的需要而牺牲了被告人的自由,捍卫个体的性自治权并不比在特定案件中追求正义更为重要。法律不能以完全牺牲男性利益的方法来实现对女性性自治权的保护。如果我们认同刑法的补充性、歉抑性并希望每个被告人获得公正处理,那么试图激进地改变社会风俗而进行的理想主义实践就是不能被接受的。 也许若干年后,社会风俗对于女性会更加开放和宽容。那时,也许大多数女性不仅敢于在大庭广众下公开讨论性事,而且还敢于积极主动向男性求欢,要求在性行为中得到对方肯定性同意的做法会深入人心。肯定性同意标准也就自然而然会被法律所采纳,然而,至少在今天我们不应该做后天的事情。 引自 (二)反抗规则
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