一、普遍的语言用法:漏洞作为“违反计划的不完整性”
懒残僧
读过 法律漏洞的确定(第2版)
倘若有人说围墙漏洞、篱笆漏洞、知识漏洞、记忆漏洞等,那么是想在所有这些情形中指明一种在或多或少封闭的整体之内的不完整性:围墙、篱笆、知识、记忆中缺少某种东西。但并不是所有的不完整性均被称为漏洞;确切地说,围墙、篱笆、知识、记忆之所以被感觉到有漏洞,只是因为其“原本”应该是完整的。除了缺少某种东西这个简单的事实确定以外,还关乎这种东西应当存在的价值判断。据此,漏洞是一种不令人满意的、“违反计划的”不完整性。(1) 如果把这个从普遍语言用法中推导出的概念规定转用于法律漏洞的情形,那么得出: 法律漏洞是法律违反计划的不完整性。 然而,由此所得甚少。其原因在于,漏洞的确定需要价值判断[2],所以重要的是找到评价标准。据此去判断,法律的不完整性是否不令人满意,换句话说,什么是其所违反的“计划”?这能够从法律本身推导出来,还是由法律以外的观点所体现:决定漏洞存在问题的是自然法、“正确”法、公共利益、民众或者法官的法感情,抑或其他? 这一点就已经说明诉诸普遍语言用法的失灵;因为它在这个问题上并不统一。之所以说围墙或者篱笆有漏洞,是因为其由于不完整性而不符合自身之目的设定(阻挡无权利者进入);也就是说,评价标准是从评价对象本身推导出来的。在知识漏洞或者记忆漏洞的情形却有所不同:(如证人的)记忆或者(如考生的)知识之所以被感觉到有漏洞,是因为其不符合外在于其自身的特定要求;于此,评价标准是由外在于评价对象的观点来确定。所以,普遍语言用法并不能有效地说明,对于法律漏洞的确定来说,哪些标准具有决定性。准此以言,现在必须要做的是赋予漏洞概念某项特定的任务,从而获得更为精准的规定。 引自 一、普遍的语言用法:漏洞作为“违反计划的不完整性”
119人阅读
懒残僧对本书的所有笔记 · · · · · ·
-
一、普遍的语言用法:漏洞作为“违反计划的不完整性”
-
第二节 计划违反性:与违反法律的法之发现的区分
正如开头所强调的,通过计划违反性特征来确定是否存在漏洞包含价值判断。〔63)由此引出的问...
> 查看全部2篇
说明 · · · · · ·
表示其中内容是对原文的摘抄