《法学方法论》读书笔记3.1.1：完全法条的构成部分

第三章 法条的理论
第一节 法条的逻辑结构
第一款 完全法条的构成部分
《起手式》发了之后，一友人（Kay）跟我分享了他读这本书的感受，其中最让我印象深刻的便是——他是从第三章开始读的，让我有了新的思考。
我当时是从第五章（法律的解释）开始读的，想来是因为我法理学进阶学的相对好一些，所以对于法律的解释就更熟悉一些。但是，这并不足以以偏概全：大多数的同仁们可能对于法理学初阶中关于法条的理论的认识比进阶中的法律解释理论更要熟悉一些。作为入门需要，可能从第三章开始读起来，更为适宜。
但，这也仅仅是建议。每个人都不同的知识储备，量体裁衣，方才能穿出最美的效果。
那，我们就从第三章开始吧。
一、法律规则是啥？
完全法条是一种法律规则，这种法律规则既是公民的行为规范（人们依据对于此种规则的认识而调整自己的行为），也是纠纷解决部门的裁判规范（面对待决案件时，法官应当援引法律规则作为裁判依据）。
这种规则具有两种特征：一是规范性特征，这里“规范”是动词，也就是调整的意思，规范性特征即这种行为要求和裁判规范是具备拘束力的；二是一般性特征，这里“一般性”是common的意思，即在特定的地域（这里涉及的法律适用的地域范围，比如，我们现在是一国四法域，香港特区的立法仅仅在特区范围内有效。此类的问题属于“国际私法”这门课程，当然包括区际法律适用的问题）和时间范围（举个例子来讲，《经济合同法》自1982年7月1日起施行，1999年10月1日《合同法》废止了《经济合同法》，1982-1999即该法适用的时间范围）内，对于所有的事项予以调整或者进行裁判。
法律规则通常表现为以下几种形式（即法律渊源）：
①制定法
②习惯法
③推论自现行有效的制定法和习惯法
④具体化法律原则而获取的法律规则
二、法条是啥？
法条作为一种法律语句，是法律规则的载体，是以语句的方式对法律规则进行的表达。一个完整的法律规则，通常来讲，是由许许多多的法条来构成的。
法条不是陈述性语句。
陈述性语句，是指对事物的性质或者状态的一种描述，比如：“这个桌子是红色的”，由于可以探知该事物的真实的状态和性质，便可以对陈述性语句进行真假与否的判断。
举个例子，《合同法》第216条：
出租人应当按照约定将租赁物交付承租人，并在租赁期间保持租赁物符合约定的用途。
这种表达，并非在于陈述出租人在过去或者现在都保持了租赁物符合约定用途，只是规定出租人应当采取此种行为。由于并非对于事实的陈述，从而不能（也无从）探讨法条这类规范性陈述的真假，只能探讨其是否有效。
完全性法条最核心的本质在于：
以一般方式描述的案件事实（构成要件）被赋予同样以一般方式描述的法效果。
其中有几个最为核心的术语要进行进一步的说明：
（一）赋予
当构成要件所描述的案件事实存在，法效果即应当发生，即应适用于该具体事件。还是上面那个例子，满足了租赁关系这个构成要件，合同法第216条所规定的法效果是：出租人有如约交付租赁物以及保持租赁物符合约定用途的义务。
（二）法效果
法效果属于规范性的领域，即对于特定的案件事实总是存在拘束力。
与立法者想通过这个法条追求的实际效果不同，法效果仅仅是立法者所追求的效果实现的手段之一。只要可得适用的法条是现行有效的，法效果总能实现；因为法效果的发生，仅仅取决于法条的有效与否。而立法者所追求的效果，却不一定总能实现。
再举个例子：
《侵权责任法》第八十条
禁止饲养的烈性犬等危险动物造成他人损害的，动物饲养人或者管理人应当承担侵权责任。
A饲养的藏獒咬伤了B。
该法效果而言，仅仅是：A对B负有损害赔偿的义务。法院对此案件作出的裁判就是在法效果的意义层面。
立法者想通过这个法条追求的效果在于：第一，使得受害者在事实上得到赔偿；第二，通过对A科以损害赔偿义务，对A进行警告，从而减少此类侵权事件的发生。
但是，受害者能否得到赔偿，除了法院是否作出合法的判决之外，尚还取决于侵权人是否有承担此损害赔偿的经济能力。就侵权法想要达成的警示作用而言，则更加复杂一些。侵权人付出的金钱方面的代价能够足以在侵权人的心理上留下痕迹并且足以遏制此类侵权行为的再次发生，是难以判断的，这是一个完全主观的事项。再者，各类责任保险的蜂拥而出，比如交强险，虽然赔付被侵权人的功能可以更加完满的实现，但是却换来的越来越多的侵权人对事故发生的漠视以及对于受害人的冷淡。
立法者想要追求的效果，往往并不一定能够实现。执行难，更多的是立法者追求效果中损害赔偿义务的能够在事实上得到履行，但是不怕，我们几年之内就会解决执行难这个问题的。在更为抽象的层面，大众能否被侵权行为的被制止而受到警示，从而减少此类事件的发生，进而实现社会的和谐呢，是在是个已经超越了一个部门法所要探讨的范围了。
第二款 法条作为规定语句
上一款我们读到，结合构成要件和法效果的是一种适用命令，但这里的命令并不是命令民事主体要去实施什么样的行为，而是指，一旦构成要件得到了满足，那么法效果就必定会出现，“命令”的意味就体现在“必定“这两个字上。
一、哈雷说
上面说到的命令民事主体去实施什么样的行为，就涉及到哈雷所研究的命令说了。
哈雷将命令区分为一般的命令和特别的命令，并且一般的命令可以推论出特别的命令。比如，男孩子就得照顾女孩子，就可以推论出，小明就得照顾小红。
就法条的理论而言，命令说认为，所有的法条都是命令，要么是令行（赋予积极作为的义务），要么就是禁止（赋予不作为的义务）。
其实，我本人的意见是赞同这种观点的。比如说，王泽鉴教授（是拉伦茨的学生）在《民法思维》中向人们揭示的请求权检索的方法受到了很大的重视，在现在的法学领域，你要是连请求权基础这几个字都不会讲的话，都没脸出门说自己学过法律。为什么那么受重视呢？就是因为其教授了一种极其实用的方法，这种方法让人知道在面对纠纷的时候，自己可以主张（以及如何检索）什么样的权利，而这个权利如果没有相对人的义务相对的话，那么便是空谈。所有的权利都最终落脚到义务上的。
以《侵权责任法》中的规定为例：
第十五条　承担侵权责任的方式主要有：
（一）停止侵害；
（二）排除妨碍；
（三）消除危险；
（四）返还财产；
（五）恢复原状；
（六）赔偿损失；
（七）赔礼道歉；
（八）消除影响、恢复名誉。
这一条几乎是权利被侵害的时候，在法律上，所有可能救济的手段了。第一个，让义务主体不要这样不要那样，就是“禁止”；后面七个，让义务人要这样做或者那样做，就是“令行”。违约责任，则是单纯的“令行”。
但是，我怎么认为，并不重要。继续往下读。
二、破：拉伦茨的反驳
（一）取得或丧失权利的法条
接着，拉伦茨就从三个方面与哈雷展开全面撕扯。
这类的法条，比如：
《物权法》第二十三条
动产物权的设立和转让，自交付时发生效力，但法律另有规定的除外。
就是取得权利的法条。
温德夏特认为这类的规定是可以转化为令行或者禁止的。他认为，所有权的本质在于排除他人的妨碍，而所有权的取得就是针对所有权人之外的所有人的命令——禁止侵害我所有的东西。
拉伦茨当然不同意，他说，每个硬币都有两面，而且是不可分割的两面。不能只看到一面——排除他人对于所有权客体的干涉，并且这仅仅是反面而已。你们还应当看到硬币的另外一面，所有权的真正意义在在于，所有权人可以依据自己的意愿自由的使用、消费其所有的物品，这才是正面。所以，温德夏特不仅犯了一个视角不够全面的错误，并且没能分析出什么是主要矛盾。
所以，在A以买卖合同而交付动产与B时，上述法条的法效果，便不只是：所有人从此刻起都负有不侵害B的所有权的义务，更是：自此时起，B在法律上可以自由处分该动产。
不仅如此，拉伦茨还认为温德夏特的逻辑过于浅显，没能看透事物的本质。拉认为，其实，这里的法效果是：A丧失了所有权人的地位，B取得了所有权人的地位。前面所有的法效果，只是这个真实的法效果在逻辑上进一步推演出来的结果而已。
结论：许多法条的直接法效果，并非赋予义务，而是权利的取得或者丧失。
看到这里，你可能已经明白拉伦茨想在这章做什么了。
（二）取得或丧失“法律上之力”的法条
命令说也认为这类法条不会产生义务，赋予代理权本身并不是法效果，只有结合其他的条件，比如缔结相应的法律行为，才能导出命令说下的法效果——义务。那么，此类欠缺法效果的法条，仅仅作为描述另一法条的构成要件而存在，在命令说下，被称为不完全法条。
拉伦茨读到这里，几乎都要笑出眼泪来了，说：“把不直接导出义务的法条都算作不完全法条的话，不仅不能将法条的结构搞清楚，反而会适得其反。”
（三）规整民事主体法律地位的法条
比如：
《民法通则》第十一条
十八周岁以上的公民是成年人，具有完全民事行为能力，可以独立进行民事活动，是完全民事行为能力人。
由于这类的法条也没有包含令行禁止的规定，也被视为不完全法条。
到这里，拉伦茨已经懒得花费文字去论证了，只用了一句如果来打发，因为他急着要得出自己的结论了。
如果认为权利能力、行为能力、国籍等法律上的地位是一种法效果，那么这些规定也都是完全法条啦。
三、立：拉伦茨认为的完全性法条
拉伦茨认为的法效果，不仅仅包括命令说所注重的义务的赋予，还包括权利的得失变更、法律上之力、民事主体法律地位的取得或者丧失。这些类型都包含了一种共同的要素，即，所有这些情况都涉及法律规范世界的改变。
但是，如果你认为“法律规范世界的改变并非”就是拉伦茨认为的完全性法条的核心的话，那么你便看低了他了，怎么可能在命令说同一个层面上再加上几个要素，就会被视为大家呢？拉伦茨还真转变一下观察完全性法条这个问题的视角，感觉，还真是柳暗花明又一村了。
法条的核心在于包含适用规定。
迷糊了吧，什么是适用规定呢？就是，只要具体案件事实符合构成要件，那么这个特定的案件事实就应当适用对应的法效果。
区别就出来了，命令说一直强调的是“法效果是啥啥啥”，拉伦茨的观点则重在强调这样一种法律适用的逻辑构造。
四、阿道夫·赖纳赫的助攻
自说自话，实难让人信服。于是乎，拉伦茨搬出了赖纳赫。
赖纳赫对规定语句和命令语句进行了概念对比式的区分：
1.命令指：要求他人为或不为特定的行为，规定则不一定指向他人的行为，比如代理权的授予。
2.命令以服从为目标，规定则侧重于适用，符合构成要件的就会产生法效果。
3.命令想达成的直接影响是对于命令的服从，属于事实领域，比如甲真的把钱还给了乙。而规定语句的直接作用是规定的适用，属于规范的领域（在法律适用的层面），说明白点就是：在抽象的层面上，我赋予甲还钱给乙的义务，就实现了规定的适用；再说白点，法院只要做出了甲还钱给乙的判决就行了，无论甲在实际上有没有把钱还给乙。
拉伦茨还嫌自己说的不够直白，还担心看书的人没有明白他的意思，在这一款的最后一段，又唠叨了一遍：
即便有些法条的法效果是令行禁止的规定，然而，这些法条的目标依然不是命令，依然还是规定，即发生法效果。
比如，将“赋予出租人以保持租赁物合乎用途”的规定视为一种命令，但是无论特定的出租人是否服从了这个命令的要求，这个规定都发生法效果：对于每个出租人都发生前述的义务。而法条之所以有这种法律适用层面的效果，不是因为其是一种命令，而是因为他是一种包含适用规定的规定性语句。