【看得见的正义】

    作为人类法律制度的基本价值、正义一般有两种表现形式，也就是实体正义和程序正义。实体正义主要体现在实体法之中，贯彻于司法裁判的结论上，构成一种对法官的实体性道德限制。从静态的角度来看，实体正义具有一系列明确的价值标准。刑法学者所提出的罪刑法定、罪刑相适应、对相似案件给予相同处理等法律原则，大体上可以视为实体正义的主要内容。但是，如果从动态的角度观察，实体正义在一个个具体的案件中却没有统一的标准。由于几乎所有案件在事实和情节上都不完全相同，所涉及的法律问题也互有差异，而案件在裁判结论形成之前，多多少少都具有一定的不确定性，因此，要想给所有案件的裁判活动确定一个统一适用的公正标准，确实是十分困难，甚至是不现实的。
    尽管如此，人类法律价值中还有一些内容与裁判的结果没有直接的关系，它们体现于法律程序的设计以及司法裁判的过程之中，具有明确、具体且可操作的判断标准，属于“看得见的正义”。如果说一个案件最终裁判得是否公正，往往只有当事者自己心知肚明的话，那么，一个案件的裁判过程是否符合公正的标准，有无明显的不公之处，则不仅能为当事者所感知，而且还能为一般社会公众所判断。甚至在大多数情况下，普通公众进行的价值评价主要是通过观察法律实施的过程来进行的。很明显，这种“看得见的正义”也就是程序正义
按照通常的说法，中国社会存在着明显的“重实体，轻程序”问题。在任何一种司法裁判过程中，无论是法官、控辩双方还是普通公众，所关注的往往是裁判的结果，而不太重视司法裁判的过程、步骤和方式。甚至在有些情况下，司法官员出于效率、便利等实用的考虑，还会故意地通过牺牲程序来保证某种预期的结果。不过，这种“重实体，轻程序”终究是一个表象。中国人其实在其他一些场合并不忽略程序，甚至还将程序问题提到令人困惑不解的地步。例如，向政府部门申请营业执照，向某一机构申请办理某种许可证，这时人们往往要经历一系列的步骤和程式。这里的程序不仅繁琐复杂，而且费时耗力，甚至演变成专门限制、刁难百姓的手续。联想到司法官员在诉讼中经常迫不及待地作出结论的情况，这里的程序为什么会受到如此不正常的重视呢？
    原因其实很简单。这里的程序是政府机构专门用来管理、控制社会的手段，也是对个人权利的一种限制方式。这种对程序的重视仍然是一种表象。因为官员们通过使程序繁杂化，逐渐将自已的权力在百姓心中神秘化甚至市场化，使宪法和法律上确立的公民权利透过自己对权力的态意行使，面受到近乎刻的“过滤”
    显然，司法制度中的“重实体，轻程序”也罢，行政管理中的“重手续”也罢，实质上不过是“重权力，轻权利”的表现形式。具体到诉讼领域，这种对国家权力的畸形重视以及对个人权利的极度轻视，显示出这是一个“重国家，轻两造”的社会。在此情况下，重视手续和轻视程序所造成的后果都是一样的，也就是使处于弱者地位的被裁判者、被管理者都不具有基本的人的尊严，其本身也都不成其为目的，而不过是用以实现他人、社会、国家目的的手段。
    康德曾将下面的一段话视为“绝对的道德命令”，也就是社会正义的最低要求：
    永远把人类——无论你亲自所为还是代表他人一一当作目的，而绝不仅仅当作手段来对待。
很明显，相对于获得胜诉的结局而言，获得公正听审的机会具有独立的意义；败诉的一方尽管没有获得诉讼的成功，但如果他在诉讼过程中受到认真的对待，利益受到裁判者的真正关注，他也会产生受尊重的感觉，从而具有人的尊严。这样，获得听审的机会就与当事者的尊严感发生了密切的联系：在公正的听审中，裁判者将当事者均视作平等的协商者、对话者和被说服者，而不是被处理者、被镇压者和无足轻重的惩罚对象；裁判者对当事者的实体性权益表现出尊重的态度，这进而使当事者的作为人的尊严得到了尊重和满足。
    对于中国人来说，“听审”这一名词可能较为陌生。中国人熟悉的相关名词是“审判”或者“审讯”。但是，“审判”一词在中国法律文化中具有明显的道德或感情色彩。所谓“将某人押上历史的审判台”之类的说法，就使得接受“审判”带有一定的受惩罚的意味。在一些有关战争题材的影视作品中，当英雄的子弹及时地射向举起屠刀的“敌人”时，一句豪迈的话外音随之响起：“这就是中国人民对侵略者的正义审判！"或许，这多多少少反映出中国人对于“审判”的特殊态度。
    司法独立之所以得到较多的强调，是因为司法机构在进行司法裁判活动时极容易受到其他国家机构的干预，同时也是因为法官很难摆脱外部对其职业所施加的影响和控制。按照美国政治家汉密尔顿的观点，
    行政部门不仅具有荣誉、地位的分配权，而且执掌社会的武力。立法机关不仅掌握财权，且制定公民权利义务的准则，与此相反，司法部门既无军权、又无财权，不能支配社会的力量与财富，不能采取任何主动的行动。故可正确断言：司法部门既无强制、又无意志，而只有判断；而且为实施其判断亦需借助于行政部门的力量。
汉密尔顿的结论是：
    司法机关为分立的三权中最弱的一个，与其他二者不可    比拟。司法部门绝对无从成功地反对其他两个部门；故应要
    求使它能以自保，免受其他两方面的侵犯。
    另一方面，法官在任职期间和薪俸等方面一旦不能得到适当的保证，他所行使的司法权就有可能操纵在控制者之手。在汉密尔顿看来，“短期任职的法官，不论如何任命或由谁任命，均将在些方面使其独立精神受到影响”，因为“如任命权在行政，或者立法机关，则使法官有俯首听命于拥有任命权的某一部门的危险”；
    如由双方任命，则可产生不愿触犯任何一方的情绪”；“如由人民V选举法官，或由人民选出的专门选举人任命，则可产生过于迁就民意，影响其唯以宪法与法律的规定为准则执法不阿的态度”。
    与此同时，如果法官的薪俸被控制在立法、行政或者其他机构手里，司法独立也将遭受严重威胁。这是因为，就人类天性之一般情況而言，对某人的生活有控制权，等于对其意志有控制权。在任何置司法人员的财源于立法机关的不时施舍之下的制度中，司法权与立法权的分立将永远无从实现。
    可以说，法官的薪俸固定与任职固定被视为维护法官独立的两项制度保证。
作为一项宪法原则，司法独立的核心是裁判者在进行司法裁判过程中，只能服从法律的要求以及良心的命令，而不受任何来自法院内部或者外部的影响、干预或控制。这里的裁判者是指代表某一司法机构行使司法权的个人或者组织，它可以是个体法官，也可以是由若干名法官组成的法庭，还可以是由法官或非法律职业人士组成的审判组织。裁判者要做到独立行使司法权，就必须严格依据法律的规定设立并履行裁判职能，即依照程序法的规定进行裁判活动，根据实体法的规定对案件制作裁判结论。这一司法独立的核心要求，又可以称为裁判者的“职能独立”或者“实质独立”
    这种迟来的裁判所造成的非正义对于不同的被告人、被害人所带来的影响可能会有所不同。不过，被告人、被害人往往对此都较为敏感。这种非正义感经常使被告人、被害人以及其他与案件结局有着直接利害关系的人，产生一种受歧视甚至被抛弃的感觉。他们会据此认为，司法裁判机构并没有将他们“当回事”，他们只不过是国家用来维护治安的手段或者工具，其人格尊严和应得的权益受到了深深的忽略和无视。因此，毫不奇怪的是，很多犯罪嫌疑人、被告人所不满的往往不是自己最终被判处什么罪，科处多少刑罚，而是在裁判过程中所受到的对待方式。同时值得注意的是，一种在西方犯罪学界广为流行的“第二次伤害”（ the secondharm）理论，说的就是被害人因为在司法程序中受到忽视和慢待而产生了被伤害、不公正的感觉这里的“加害者”可能是代表国家行使刑事追诉权的警察、检察官，也可能是代表国家行使司法权的法官。
透过上述现象，我们不难看出法院尽管表面上做到了审判的公开，但实际并没有真正贯彻这一原则的要求。这是因为，旁听“群众”的范围受到有意的控制；在互联网时代，公开宣告判决无法做到；法院判决制作的过程和理由无法为社会公众周知；裁判缺乏必要的透明度。
事实上，与行政活动通常具有的秘密性和封闭性不同，司法裁判活动应当具有公开性和透明性。所谓公开性，是指司法裁判的全过程一般应当向社会公众开放，允许公众在场旁听，允许新闻媒介采访和报道。公开审判包括两大基本内容，即整个法庭裁判过程的公开和法院裁判结论的公开。一般认为，获得公开审判既是被告人的一项诉讼权利，也是普通社会公众的一项民主权利。为了保证被告人切实获得这一权利，法院的审理过程一般应采取口头和公开的形式，法院有义务将公开审判的时间和地点预先公布于众，并且为公众旁听法庭审判提供充分的便利。在审判过程中，法庭不得将在场旁听审判的人限制在特定的范围之内，而应允许当地人、国内其他地方的人甚至国际观察家在场旁听，并且允许新闻记者在场报道。
    尽管采用公开的形式通常被视为司法裁判的基本特征，但考虑到司法裁判过程可能还涉及其他更加重要的价值和利益，因此必须为这种公开性设定若干必要的例外，以防止这些利益和价值可能因审判公开而受到消极的影响。但是，审判公开的例外应受到法律的明确限制。法庭在作出不公开审判的决定之前，应当慎重考虑各种因素，尤其要审査不公开是否具有正当、合法的理由。当然，即使在不公开的情况下，向社会封闭的也只是法庭审理的过程，法院的裁判结论仍必须向社会公开。
按照一句著名的法律格言，“正义根植于信赖”，没有公开、透明的审判，公众无法对司法裁判的过程和结果进行监督，也无从获知裁判结果的产生依据和理由，当然也就无法形成对司法裁判的尊重和信任。“阳光是最好的防腐剂”。公开、透明的司法审判可以大大减少法官滥用自由裁量权的机会，降低法官进行权钱交易的几率。在某种程度上，公开、透明的审判本身就足以构成对普通法官的一种制度保护。正因为如此，公开审判向来被视为司法公正的基本保障之一，甚至被各国宪法视为维护民主和法治的基本法律准则
    但是，目前就审判公开原则所采取的各项改革步骤，大都具有较强的形式化意味。事实上，审判公开所要求的不仅仅是法庭审判过程的公开，而且还应是法庭裁判制作过程的公开。也许有人误以为两者是一回事。但是，那种对裁判结论的产生不具备任何决定意义的法庭审理过程，即使保持了公开的形式，也是毫无价值的。目前，困扰中国审判公开原则深入贯彻的问题主要是法院内部的“暗箱操作”问题，这具体表现在以下方面：    
一是合议庭在法庭审理过程中极少传唤证人、鉴定人出庭作证，而是直接宣读控诉方事先制作的询问笔录或鉴定意见，在法庭审理结東之后全面阅览控诉方的案卷材料。这直接导致法庭审理流于形式，法庭裁判结论往往不是在法庭上而是在法庭之外形成，导致裁判结论形成过程的不公开。
    二是法院判决书和裁定书内容极为简单，对判决的理由阐释得极为不够，尤其是缺少对控辩双方的证据采纳或排除，对双方意见的吸收或拒斥等方面的解释。这往往令人感到判决的结论缺少必要的推理和考量根据。既然判决的理由不能向社会公开，那么审判公开的实质性意义就具有内在的限制了。
    第三，法院内部依然存在着较为严重的行政化运作间题。法院院长、副院长、庭长有权对合议庭审理的案件进行“审批”；审判委员会依然能够对案件进行讨论和决定，并在一定程度上贯彻法院院长的意志；法院上下级之间依然在进行着不同形式的协商、交流或内部指导活动，使得下级法院在初审判决中已经贯彻了上级法院的意见。这也使得法庭审理淞为一种形式，而开放给公众的则是形同虚设的审理手续。
    第四，法院对于社会公众相对自由地旁听审理仍然不能提供足够的程序保证。目前，我国各级法院依然采取所谓的“旁听证”制度，旁听人士必须事先向法院申请“旁听证”，才能被获准进入法庭。这种“旁听证”不仅使旁听成为需要法院“审批”的活动，也使法院经常有意无意地控制旁听者的范围，从而不利于审判向所有社会公众公开。
    显然，为体现司法公开性和透明性的要求，应当逐步废除目前日益盛行的书面和间接式的审理方式，减少那种靠宣读警察、检察官在庭审前制作的证人询问笔录的做法，减少法官对于控方案卷的畸形依赖，真正从法庭审理的过程之中，并根据控辩双方的举证、质证和辩论制作自己的裁判。同时，还应逐步改革现行的判决书的制作方式，要求裁判者明确、具体并有针对性地闻明裁判的理由和根据，避免当前出现的判决书过于简单、缺乏必要解释和论证的缺陷。
    不过，控辩双方的平等对抗要变成现实，仅仅做到上述几点还是不够的。我们还必须真正贯彻无罪推定的原则，在世俗社会之外人为地构建起一个封闭的“法律空间”。在这一空间内，被告人有罪与否不是一个事实判断问题，而成为一个法律评价问题类似被告人“究竟是否有罪”的问题不再被提及，取而代之的是诸如“检察官能否证明被告人有罪”、“无罪推定是否已被推翻”之类的问题。换言之，在法庭最终作出被告人有罪的结论之前，被告人在法律上应被假定为无罪的人。检察官要想使被告人被治罪，就必须成功地履行自己证明被告人有罪的使命，并将这一证明达到排除合理怀疑甚至使裁判者产生内心确信这一最高程度。只有这样，检察官才能最终推翻无罪推定，被告人也才能由法律上的假定无罪变成法律上的判定有罪。
    作为一种带有保护性的法律假定或者法律拟制，无罪推定实际上为控辦双方的对抗提供了一种抑强护弱的制度保障。作为国家刑事追诉者的检察官，尽管在社会生活中享有一系列的特殊的权利和保障，但在刑事诉讼中却必须承担一系列的特殊的义务，如始终承担证明被告人有罪的责任，并要达到最高的证明标准，等等。同时，本来处于弱势地位的被告人，在诉讼中却要享有一系列的特殊保障，如不承担证明自已有罪或者无罪的责任；对自己诉讼主张的证明，只需达到较低的证明标准；对于可能使自己陷入刑事控罪之中的事项，被告人拥有拒绝陈述的权利，等等。这样，作为强者的检察官与作为弱者的被告人，经过法律程序的“有意”矫正，就大体上在对抗手段、对抗能力和对抗机会方面拥有了平等的地位。有鉴于此，我们可以将这种经过矫正才能实现的平等，称为控双方“实质上的对等”。
    值得注意的是，对于原审法院所作的生效判决，法院、检察机关在提起再审程序方面，是不需要有明确、严格的理由限制的。只要它们认为原审判决在认定事实或者适用法律方面“确有错误”就可以发动有利或者不利于被告人的再审程序。尤其值得注意的是，我国《刑事诉讼法》和司法解释对这种不利于被告人的再审程序的启动是没有期间限制的。从理论上讲，一项生效的刑事裁判二旦被发现“确有错误”，那么，无论该裁判已经有多长的生效期间，法院和检察机关都可以提起再审程序。
    不利于被告人的再审既然可以较为容易地启动，那么有利于被告人的再审又怎么样呢？事实上，中国刑事诉讼法并没有以是否有利于被告人这一标准对再审程序进行区分。我们完全可以推断，法院在对被告人不持偏见的情况下，既可以提起有利于被告人的再审，也可以提起不利于被告人的再审。但是，检察机关名为“国家法律监督机关”，实际又肩负着部分侦查和全部提起公诉的工作，其刑事追诉活动的成功往往要建立在被告人受到有罪裁决的基础下，因此，面对法院所作的生效无罪或者罪轻裁判，检察机关通常都会从其职业利益出发，提出再审抗诉，从而引发再审程序。而在司法实践中，检察机关为被告人的利益而提出再审抗诉的情况是极其罕见的。
    不难看出，检察机关通过提起抗诉所引发的再审一般都是不利于被告人的再审程序。相反，被告人及其法定代理人、辩护人通过申诉所引发的再审，几乎都会是为追求无罪或者罪轻判决而提起的再审，也就是有利于被告人的再审。相比之下，有利于被告人的再审实际要比不利于被告人的再审更加难以启动。这充分显示出，一名公民一旦处于“犯罪嫌疑人”、“被告人”的境地，法院一且对其作出了生效的有罪判决，那么，他所面临的将不仅是“双重危险”，而经常是多重危险
前文提到的案例所违背的恰恰就是司法裁判的被动性原理。在这里，法院在未征求控方意见的情况下，判定被告人王某犯有起诉书未曾指控的新罪名一一受贿罪，对未经检察机关起诉的罪名进行审理并作出裁判，超越了起诉书指控的范围，实际充当起第二公诉人的角色。与此同时，法院在未曾向辩护方事先告知的情况下，突然在判决书中认定被告人犯有受贿罪，这既剥夺了被告人事先获知指控罪名和理由的权利，也剥夺了被告人进行防御准备的机会。
在中国同法实践中，法院不仅可以直接变更检察机关起诉的罪名，甚至还可以直接追加起诉的罪名，或者追加新的被告人。换言之，对于检察机关未曾起诉的新的罪名或者新的被告人，法院都有权根据“以事实为根据”的原则，自行提起刑事追诉。这与变更起诉罪名一样，也违背了司法裁判的被动性原理。
    然而，如果按照被动性的原则重新加以衡量的话，那么法律的不少规定其实都是值得深刻反思的。
    例如，根据我国《刑事诉讼法》的规定，二审法院一旦接受上诉或者抗诉，就应对案件在证据采纳、事实认定和法律适用等方面
进行全面的审查，而不受上诉或者抗诉范围的限制。这种所谓的全面审查”原则不仅体现在刑事诉讼中，而且在民事诉讼和行政诉讼中也都得到了贯彻。但很显然，二审法院对于一审裁判中未引起控辩双方异议的部分都自行加以审查，这实际意味着法院成为主动提起诉讼的一方，背离了司法被动性的全部原理。
    又如，被告人被判处死刑的案件要经过专门的死刑复核程序而这种程序的启动权却不属于控辩双方，而是在下级法院直接向最高人民法院或者高级人民法院进行行政性的报批后自行运行。这种死刑复核程序的启动方式，显示出法院“不告而理”的特征，使得这种程序带有极强的行政化色彩。
    再如，对于已经发生法律效力的裁判，各级法院院长、上级法院和最高人民法院如果发现在认定事实或适用法律方面“确有错误”，就可以按照法定程序提起可导致再审的审判监督程序。在这制度和实践中，法院也没有甘于担当被动裁判者的角色，而是在控辩各方没有提出诉讼请求的情况下，自行对各种事实或法律问题进行了审理，主动发动了新的诉讼程序，并作出新的裁判结论。法院所获得的或许是个案中的“正确裁判”，但它所丧失的则是基本的中立地位，以及作为司法裁判者所本应具有的公正态度。
    通常说来，权利救济主要分为两个层面一是“结果性救济”，二是“过程性救济”。所谓“结果性救济”，是指针对那些违反法律规定、侵犯公民权利的行为，法律所设置的制裁性后果。对于侵权者而言，这种制裁足以构成一种剥夺其利益的惩罚措施；而对于被侵权者来说，这种制裁则具有补救、抚慰等方面的功效。按照制裁的方式不同，“结果性救济”大体可分为两类：一是“实体性制裁”也就是直接剥夺侵权者利益的惩罚性后果，如追究侵权者的民事责任、行政责任、刑事责任等，其核心特在在于令侵权者的利益受到损失；二是“程序性制裁”，也就是针对侦査机关、公诉机关、法院违反法律程序的行为，法律确立一种旨在宣告其无效的程序性制裁措施，如对侦査人员违法所得的证据（非法证据）确立排除性的后果，对于法院违反法律程序所作出的判决作出撤销的裁决，等等。考虑到实体性制裁主要由刑法、民法和行政法所设定，诉讼法所确立的独特制裁方式却是以宣告无效为标志的“程序性制裁”，因此，刑事诉讼中的“结果性救济”，主要是指这里所说的“程序性制裁”。
    另一种救济方式则是“过程性救济”，也就是为被侵权者所提供的诉诸司法裁判程序的救济机制。无论是自然人还是法人团体，在其基本权利遭受侵犯之后，有一种获得权利救济的本能欲望。而要实现这一愿望，法律就必须设置多种程序机制。其中，由法院所提供的司法救济就属于最后的、也是最为有效的救济机制。被侵权者一且将其遭受侵权的情况诉诸司法机关，后者就应为此举行专门的司法庭审程序，使得被侵权者可以与侵权者进行面对面的举证、质证和辩论，同法机关作为裁判者，通过庭审活动，来认定案件事实和适用法律。而在刑事诉讼中，作为被侵权者的嫌疑人、被告人、辩护律师，要获得这种“过程性救济”，就要针对侦查机关、公诉机关、法院剥夺其辩护权利的行为，获得向法院申请司法栽判的机会，促使法院对侦査、起诉或审判程序的合法性进行司法审查。
中国刑事诉讼法尽管对律师在审判前程序中的各项“诉讼权利”作出了列举式规定，却没有确立任何“结果性救济”条款，也没有为律师设定获得“过程性救济”的出路。这就使得几乎每一项权利条款在其被转化成为“法律规则”之时，就属于一系列“不可救济”的权利。除非侦查机关、检察机关主动执行这些规则，自愿为律师的辩护活动提供便利，否则，这些权利条款几乎是无法得到实施的。
从近期发生的几起冤假错案来看，导致公检法机关与案件结果发生利益关系的因素大致有以下几种：一是公安机关在案件尚未经法院作出有罪宣告之前，即对侦破案件的有功人员进行所谓的“立功嘉奖”，并对此进行公开的媒体报道和舆论宣传。一些地方公交机关举行所谓的“公开捕大会”，将犯罪嫌疑人公开予以“妖魔化”，造成既定的“定罪事实”。结果，检察机关、法院即便发现案件存在事实不清、证据不足的情况，也很难再改变公安机关确定的结论。二是公检法机关在案件尚未产生生效有罪裁判的情况下，即对所追缴的赃款赃物进行实质性的处理，要么上交财政部门，然后通过按比例返还的方式，将赃款赃物转化为本单位的办公经费，要么直接将赃款赃物据为己有或者据为己用。例如，在对那些涉及黑社会性质组织的刑事案件的侦查过程中，公安机关通常都会将嫌疑人的“赃款赃物”予以查封、扣押甚至直接进行处分；在那些涉及国家工作人员贪污受贿的案件中，负责侦查的检察机关也会通过追缴赃款赃物，将嫌疑人的涉案财产予以处置“…结果，在刑事案件尚未产生裁判结论之前，公检法机关就已经成为对被告人加以定罪的“实际受益者”。三是每年年终举行的绩效考核，以后一机关处理案件的结果来评价前一机关办案人员的成绩。例如，对侦查人员的考核，要以检察机关侦査监督部门的批捕率和批捕数为标准；对侦査人员和批捕人员的考核，要以公诉部门的不起诉率为标准；对侦査人员、批捕人员和公诉人的考核，要以法院的有罪判决率为标准；对下级法院法官的考核，要以上级法院发回改判和改判率为重要标准，等等四是现行国家赔偿制度确定了所谓的“赔偿义务机关”，使得法院的生效判决成为确定公安机关是否存在“错误拘留”、检察机关是否存在“错误速捕”甚至下级法院是否“错误定罪”的主要依据。“赂偿义务机关”制度的存在，造成国家赔偿变成事实上的“部门赔偿”，法院一旦作出无罪判决，
将会直接带来公安机关、检察机关承担一定的国家赔偿责任，甚至
就连负责办案的警察、检察官也会受到“责任倒查”和“错案责任追究”。杜培武、余祥林和赵作海案件一经被确定为“冤假错案”，
那些负责办案的侦査人员、公诉人乃至审判人员所受到的责任追
究，就充分证明了宣告无罪对地方公检法机关乃至办案人员如同
场可怕的梦魇。
    从理论上说，法院面对一个“证据不足”、应当依法宣告无罪的疑难案件，可以有三种可能的结果选择：一是作出无罪判决；二
是作出有罪判决，并且作出罪刑相适应的量刑裁决；三是作出有罪
决，但在量刑上选择宽大处理。尤其是那些可能判处死刑的重
    △大刑事案件，法院所面临的困境是究竟选择无罪判决还是有罪判
决，而如果选择有罪判决，那么，究竟是选择死刑裁判，还是非死刑
裁决。
    另外，批评排除规则的人士还提出了其他一些反对理由：排除规则的适用迫使大量调査的警察不得不在法庭上作伪证，以反驳被告人提出的有关动议；排除规则导致大量有罪者逃脱法网，容易削弱公众对司法制度的信任和尊重排除规则事实上不仅没有使那些违反宪法的官员受到惩罚，反而通过放纵犯罪而惩罚了被害人乃至整个社会；排除规则的适用使犯罪人从警察违法中获得巨大的利益。
    其实，我们在讨论非法证据排除规则的实际效用时，应当区分两个方面的问题：一是这一程序性制裁方式能否彻底遏制刑讯通供等非法取证行为；二是这种宣告无效的制裁对于侦查员的行为究竟会产生哪些遏制作用。从现实主义的角度出发，有效地适用非法证据排除规则，对于侦査人员的侦查行为还是会产生程度不同的遏制作用的。
    罗马法时代曾有一句著名的格言：“任何人不得从其不法行为中获得利益”（拉丁 Nemo potest ex suo delicto consequi emolumenttum）。假如那些实施违法行为的人，能够从中获得利益，而法律又不能有效地将这些利益加以剥夺，那么，要对这些违法行为加以遏制，几乎是不切实际的。换句话说，要促使人们遵守法律，不去实施违法行为，就不能不“剥夺违法者违法所得的利益”。这是彻底消除违法者违法动机的必由之路。
    法院假如有效地将某一侦查行为宣告为“非法侦查行为”，并将由此获取的非法证据排除于法庭之外，使其无法转化为定罪的根据，至少可以对侦查人员产生以下几个方面的遏制作用：一是通过宣告侦查行为的违法性，对其违反法律程序的行为足以产生遣责作用；二是通过一种“民告官”的程序安排，使侦查人员成为程序上的被告，并为其侦查行为的合法性作出辩解，接受法庭的司法审查；三是通过宣告非法所得的证据不具有法庭准入资格，使其违反法律程序的行为不能产生任何实际的效果；四是通过宣告非法证据不能转化为定罪的根据，使其本来有可能完成的刑事追诉活动最终归于失败。
    在刑事诉讼中，被告人对于自己不构成犯罪的事实，是不承担证明责任的。这既是无罪推定原则的要求，也是“谁主张，谁举证”原则的内在应有之义。根据“谁主张，谁举证”的原则，公诉方作为提出积极主张的一方，理应对其所主张的“犯罪事实”承担证明责任，而被告人作为“否认犯罪事实”的一方，自然无须承担证明责任。
    但是，“被告人对于不构成犯罪的事实不承担证明责任”，这也是有例外的。假如被告人认为自己不构成犯罪的原因不是公诉方的诉讼主张不成立，而是一种积极的抗辩事曲，那么，他仍然有可能承担证明责任。刑事诉讼中的积极抗辩事由，通常包括以下几类：一是“不在犯罪现场的事由”；二是“犯罪时没有达到法定刑事责任年龄的事由”；三是“犯罪时不具有刑事责任能力的事由”；四是正当防卫、紧急避险的事由；五是刑法所确立的“但书”和“豁免”事由等。被告方一旦提出这些抗辩事由，就意味着提出了一种积极的诉讼主张。所谓“积极的诉讼主张”，通常是那种要改变事物现状、否定事物一般形态的主张。对此类诉讼主张，由主张者提出证据加以证实，要比否认者加以证伪，更为便利和富有效率。
对于法官来说，不存在什么离开证据存在的“客观事实”。所谓“事实”，只能是根据证据所包含的信息所重新形成的对案件事实的认识，也就是法官从证据事实中所形成的事实印象。
    罗马法时代的一句格言也表达了相似的意思：“不能证明的事实就等于是不存在的”（拉丁 Idem est non esse et non probari）。这句格言区分了两个层面的“事实”：一是客观存在的事实，二是通过证据加以证实的事实。前者是一种脱离人们主观认识而存在的“先验事实”。承认这一事实的存在，是哲学上的“可知论”的内在应有之义，也是我们构建司法证明制度的逻辑前提。后者则是种建立在证据基础上的事实，这一事实是人们可感知的事实，是经历过司法证明过程而得到验证的事实。在任何一项刑事诉讼活动中，以上两个层面的事实可能都是同时存在的。但是，司法机关不能根据前一层面的事实来作出裁判结论。因为这一事实具有程度不同的不确定性，它有可能是真实存在的，也有可能是虚假的，还有可能只是一种被假设存在的事实。因此，为避免出现事实认定上的错误，司法机关不能将这一层面的事实作为裁判的依据。而后一层面的事实，则可以成为司法机关认定案件事实存在的根据。这是因为，这些事实都有查证属实的证据加以支持，并且经过了逻辑上和经验上的司法验证。因此，那些没有证据证明、未经司法验证的“事实”，即便有可能是真实的事实，也不应成为裁判案件的基础，而应被视为不存在的事实。这里所说的”“视为不存在的”，并不一定等于是“确实不存在的”，而相当于“被推定为不存在的”。
    中国的刑事司法哲学，一直将“客观事实”与“案件事实”等同起来，以为每个案件都存在着一种可以认识的“客观事实”，要求办案人员发挥主观能动性，积极凋查收集证据，发现事实真相。即便在部分犯罪构成要件没有证据证明的情况下，办案人员也倾向于认定被告人有罪。这种先假定“客观事实（通常是犯罪事实）”的存在，然后再通过运用证据加以证实或揭露的思维方式，是违背证据裁判原则的，也是造成一些案件形成冤假错案的主要原因。
    而根据证据裁判原则，先有证据的存在，然后才能认定从证据中推论出来的案件事实。对于任何一个犯罪构成要件事实，办案人员只要没有掌握证据，就都应作出该事实不成立的判定。这种思维方式的转变，对于避免冤假错案的发生，具有很强的现实意义。
    在中国，无论是刑事证据立法还是刑事司法实践，都比较重视证据的证明力，关注证据的真实性和相关性问题，而程度不同地忽略了证据的法律资格问题。两个证据规定的颁布实施，确立了不少旨在限制证据法律资格的规则。但在司法实践中，这些证据能力方面的规则很难得到有效的实施。无论是对实物证据还是对言词证据，法庭几乎很少进行资格准入的审查。即便是被告方提出了排除非法证据的申请，法庭也很少就侦查行为的合法性进行专门调查，更不用说作出排除非法证据的决定了。在绝大多数情况下，法庭仅凭公诉方出具的书面说明材料和经过剪辑的录像资料，就可以轻而易举地否定被告方的诉讼请求，证明“侦査行为不存在违法情形”。这种重证明力、轻证据能力的传统做法，导致证据法很少为控方证据设定法律上的障碍，也导致法庭审判很难对侦查人员的取证活动产生规范作用。
    但是，证据的法律资格属于证据法对证据所提出的静态要求。从动态上看，任何证据都必须经过法庭调查程序，经受法庭上的举证、质证，并得到最终的查证属实，才能转化为定案的根据。可以说，对证据在法庭上接受调查并被查证属实的要求，也属于证据裁判原则的一项基本要素。
证据裁判原则的这一要素特别注重法庭调査的程序。从消极的角度来说，未经法庭调査程序，任何证据都无法在法庭上经受出示、辦认、宣读等举证程序，更无法经受控辩双方的询问、盘问、辩驳等质证程序。这类证据一旦被采纳为定案的根据，往往会剥夺被告人的辩护权，也无法给予控辩双方当庭质疑其证明力的机会，其真实性和可靠性也容易引起人们的合理怀疑。对这类没有经过法庭调査程序的证据，无论它们是否具备证明力和证据的法定资格，法院都不能将其作为定案的根据。
我国刑事诉讼法早就确立了这一要求。但在司法实践中，对于公诉方移交的那种未经法庭质证的证据，法庭有时会直接采纳为定罪的根据；有些法官遇有法庭上来不及调查的证据的，有时会进行庭外调查核实，并单方面地制作证据笔录，直接将其作为定案的根据。这些做法都规避了法庭调査程序，使得一些证据未经当庭举证和质证程序就被转化为定案的根据。这显然都是违背证据裁判原则的。
法律文化与中国本土法律文化的冲突。很多被引进和移植而来的制度安排，一经变成成文法上的条文，就有可能面临被规避和被架空的局面。究其原因，中国本土固有的法律文化对于很多“法律舶来品”都产生了抵触作用，以致使许多法律移植运动的成果最终受到了消解。在很多法律改革完成之后，研究者都会惊讶地发现，很多新的制度设计都无法发挥作用，公检法机关真正遵守的却是无法出现在“台面”上的“潜规则”。这种“潜规则”大行其道、立法者所推行的改革普遍失灵的现象，确实值得那些尊崇“拿来主义”“洋为中用”理念的法律学者们进行深刻的反思。①
    显然，无论是刑事追诉的基本逻辑还是检察活动的基本实践，都表明所谓的“法律监督”与刑事追诉之间有着不可调和的矛盾和冲突。让一个承担着刑事追诉甚至刑事侦查职能的国家机构，去监督和保证国家法律的统一实施，并在其他国家机构违反法律时作出纠正，这的的确确带有一定的“乌托邦”的意味，构成了一种制度上的“神话”。另一方面，检察机关法律监督地位的存在，还对司法裁判的独立性和控辩双方的对等性造成极为消极的影响。这是因为，检察机关站在法院之上从事所谓的“法律监督”，会使案件的裁判活动不仅永远没有终止之时，而且还会随时重新启动，从而损害司法裁判的终结性。况且，拥有“法律监督者”身份的检察机关永远有高人一等的身份和心态，而不会“甘心”与作为被指控方的被告人处于平等的地位上。控辩双方的这种地位上的不平等性会对司法裁判的公正性形成负面的影响。