第六章 法律适用 摘录

一、法律解释方法
（一）法律文义
法律文义的专门性
P173法律概念取诸日常生活上的用语，原则上固应由此探寻其意义。
P174第373条“买卖标的物之利益及危险，自交付时起，均由买受人承受负担，但契约另有订定者，不在此限。”本条所谓“危险”，难由其通常用语加以了解，实具法律上特殊意义，乃指价金的危险而言，即买受人应当承担支付价金的不利益。
法律概念的相对性
P174同一概念具有不同意义的，时亦有之，是为法律概念相对性。
（1）第765条“所有人，于法令限制之范围内，得自由使用、收益、处分其所有物，并排除他人之干涉。”包括事实上的处分、法律上的处分。所谓事实上的处分，乃就原物体加以物质的变形、改造或损毁而言。所谓法律上的处分，包括负担行为与处分行为。（最广义处分）
（2）第84条“法定代理人允许限制行为能力人处分之财产，限制行为能力人，就该财产有处分之能力。”指法律上的处分，不包括事实上的处分。（广义处分）
（3）第759条“因继承、强制执行、征收、法院之判决或其他非因法律行为，于登记前已取得不动产物权者，应经登记，始得处分其物权。”仅指处分行为。（狭义处分）
（4）第118条“无权利人就权利标的物所为之处分，经有权利人之承认始生效力。”仅指处分行为，而不应包括负担行为在内，否则不利于无权处分相对人维权。
（二）法律体系
法律的外在体系
P176法律的外在体系，指法律的编制体例，如“民法”第几编、第几章、第几节、第几款、第几项，及前后条文的关联位置，此亦可资阐明法律的规范意旨。
第769条“不动产物权之移转或设定，应以书面为之。”……就其位于物权编设其规定的体系地位而言，应认为是指物权行为应订立书面形式言……
应注意的是，法律体系上的地位，仅为解释法律的一项方法，并非绝对，仍须参酌其他因素决定之。如典权之体系位置是在担保物权之间，但通说依据第911条规定的内容……仍认为典权是属用益物权。又“代理权之授予”依其体系位置，虽在……债之发生，但通说仍不因此而认为其属债之发生原因。
法律的内在体系
P177法律的内在体系，指法律秩序的内在构造、原则及价值判断而言。
【笔记】主要包括维护法律用语的同一性、下级规范不与上级规范相抵触。
（三）立法史与立法资料
“悬赏广告”的法律性质
P178第164条是仿自“民律草案”第879条，文义相同，其立法理由书谓：“谨按广告者，广告人对于完结其所指定行为之人，负与以报酬之义务。然其性质学说不一，有广告为声请订约，而以完结其指定行为为默示承认者，亦有以广告为广告人之单务约束者。本案采用后说，认为广告为广告人之单务约束，故规定广告人于行为人不知广告时，亦负报酬之义务。”
后台湾修法，立法理由书谓：“悬赏广告之性质如何，有单独行为与契约之不同立法例。台湾学者间亦有如是两种见解。唯为免理论争议影响法律之适用，并使本法之体例与规定之内容一致，将第一项末段‘对于不知有广告而完成该行为之人，亦同’移列为第4项，并将‘亦同’修正为‘准用之’，以明示本法采取契约说之旨。”
给付不能
P179第246条“以不能之给付为契约标的者，其契约为无效。”是主观不能？还是客观不能？台湾学者一向认为此乃指客观不能。
“民律草案”立法理由书谓：“谨按，当事人得自由以契约订定债务关系之内容，而其契约则以可能为必要，故以客观不能给付（不问其为相对之不能或绝对之不能）为标的之契约，终归无效，所以防无益之争议也。但其不能系指主观之不能而言，则其契约仍应认为有效，使债务人负损害赔偿之责，然此无待明文规定，故本条仅明示其旨。”
P191 将契约限于客观不能，尽量维持契约效力，有助于维护私法自治，并使于主观给付不能时，债权人得依债务不履行规定请求损害赔偿，较为合理。
（四）比较法（略）
见P181-184
（五）立法目的
善意取得的例外
P185第949条“占有物如系盗赃、遗失物，其被害人或遗失人，自被盗或遗失之日起二年以内，得向占有人请求回复其物。”中的所谓盗脏或遗失物究为列举规定，抑为例示规定？衡诸第949条兼顾保护所有人的意旨，所谓“盗脏或遗失物”，应认是非基于所有人之意思而丧失动产占有的例示规定，从而第949条于盗脏或遗失物外，应类推适用于其他非基于所有人意思而丧失动产占有的情形。如甲病故，遗有某古砚，乙自居于继承人地位而占有之，让售予丙，其后证实丁为真正继承人时，应认为，乙是反于丁的意思而丧失其占有。
【笔记】此时的丁根本没有意思表示，所以是非基于意思表示而占有，但是向欺诈、胁迫是属于有意思表示的，只是意思表示不自由罢了。
果实掉邻地
第798条“果实自落于邻地者，视为属于邻地所有人。但邻地为公用地者，不在此限。”民法所以设此规定，是鉴于果实落于邻地，已不法侵害他人所有权，并为维持睦邻及社会平和关系，勿为细故争吵，故将落地之果实“视为”属于邻地。准此以言，关于“自落”，应从宽解释，凡非基于邻地所有人的行为致果实掉落的，均属之。
动物侵权中的占用人
P187第190条“动物加损害于他人者，由其占有人负损害赔偿责任。”
第942条“受僱人、学徒、家属或基于其他类似之关系，受他人之指示，而对于物有管领之力者，仅该他人为占有人。”
第190条中的占有人是否包括占有辅助人？
王伯琦先生作有如下说明：“第942条所以规定帮助占有人非占有人者，其意在于指明所有法律对于占有人利益或权利之保护，唯该他人得主张，帮助占有人则不得享有。如占有被侵夺，唯该他人得请求恢复，取得时效之利益，亦唯该他人得能主张。此就物权关系而言，乃所当然。至于侵权责任，仍以对动物之管领力为基础。帮助占有人与被害人之关系，与直接占有人无异。今其既有事实上之管领力，自亦不能不负责任。”
【笔记1】物权法上的占有辅助人定位于对占有人的保护，而侵权法的立足点在对被害人的救济，二者的立法目的不同。
【笔记2】此关于动物侵权的解释对大陆民法亦有参考价值。“饲养的动物造成他人损害的,动物饲养人或者管理人应当承担侵权责任;但是,能够证明损害是因被侵权人故意或者重大过失造成的,可以不承担或者减轻责任。”
抚慰金请求权人是否包括非婚生子女
第194条“不法侵害他人致死者，被害人之父、母、子、女及配偶，虽非财产上之损害，亦得请求赔偿相当之金额。”，其立法目的，在使与死者具有特殊密切关系者所遭受精神上之痛苦，获得慰藉，故其所称子女应依自然血统，从宽理解为包括非婚生子女在内。
【笔记】台湾民法亲属编不承认非婚生子女与生父具有亲子关系。
（六）解释方法的位阶关系
P189-190 各个解释方法的缺陷：
（1）文义是解释的基石，唯概念用语具多义性。
（2）体系解释，法律外在体系在法解释学上的价值，不宜过分高估，而以之作为唯一或主要依据。
（3）法律发生史及立法资料，唯历次草案及台湾地区现行“民法”的立法理由书，未臻完备，历史解释的方法甚受限制。
（4）比较法，唯应注意的是，外国立法例既经继受成为台湾地区法律，应就台湾地区整体法律秩序及社会经济需要而认定其规范意义，自不待言。
法律文义的疑义，已经由体系、立法理由或比较法解释初告澄清时，仍须依法律规范目的加以检查、确定。……由是可知，立法目的解释，在法律解释方法中实局于决定性的地位。
P191 法律之目的，终极言之，系在实现正义，法律解释的各种方法乃实践正义的手段或途径。……文义、逻辑、历史、体系诸因素，不是四种解释，可凭己好任意选择，而是不同的活动，必须结合，使解释臻于完善。各种解释方法具有协力的关系，乃属一种互相支持、补充，彼此质疑，阐明的论辩过程。
二、不确定法律概念及概括条款
（一）机能及遁入
P193 概括条款可能带来三个“遁入”而造成“危机”：
（1）立法的遁入，即立法者不作必要的利益衡量及探究判断基准，径采概括条款的立法方式。
（2）司法遁入，即于法律适用时，法官不探寻、发现具体规范，径以概括条款作为请求权基础。
（3）法律思维的遁入，即思考法律问题时，不穷尽解释适用或类推适用的论证，径以概括条款作为依据。
（二）具体化的价值判断
P194 具体化的价值判断，应参酌社会上可探知、认识的客观伦理秩序及公平正义原则，期能适应社会经济发展，及道德价值观念的变迁。
P195 第976条“婚约当事人之一方，有左列情形之一者，他方得解除婚约：……九、有其他重大事由者。”“重大事由”此项不确定规范性概念，因社会婚姻观念及性道德的变迁，须重新加以认定。
【笔记】书中的例子，男方与女方订有婚约，后男方以“女方不是处女”为由要解除婚约，法院采否定说。
（三）案例比较类型化
P195 对诚实信用原则的类型化适用：
（1）对权利义务的具体化。从义务、附随义务。
（2）对权利行使的限制。可再分类，如权利滥用、权利失效。
（3）对法律行为内容的控制。
P196 依诚实信用原则创设权利失效的理论：土地出租人明知承租人转租行为无效，本得请求收回土地，但长期沉默未为主张，且每隔6年仍与承租人换订租约一次，似此行为，显已引起上诉人之正当信任，以为被上诉人当不欲使其履行义务，而今忽贯彻其请求权之行使，致令上诉人陷于窘境，其有违背诚实信用原则，尤为明显。
三、法律漏洞
P199 法律漏洞的分类：
（1）自始漏洞：法律之有漏洞，有为立法之际疏未规定。
（2）嗣后漏洞：有为其后因社会经济变迁而产生新的问题，立法之际未及预见而未设规定。
（3）有意识的法律漏洞：立法之际对某项应予规定的问题，不设规定，而让诸判例学说的，颇为常见。
（4）公开漏洞与隐藏漏洞见下。
（一）法律漏洞与类推适用
思考模式
P199 公开漏洞，此指关于某项法律问题，法律依其内在体系及规范计划，应积极设其规定，而未设规定。
P200 类推适用首先应探求某项规定之规范目的（法律理由），其次则在判断得否基于“同一法律理由”，依平等原则类推及于其他法律所未规定的事项。
罗马法上的四脚动物所有人责任
P200 依罗马法规定，四脚动物所有人，对该动物所加于他人的损害，应予负责，被害人得……请求损害赔偿。二脚鸵鸟伤人，其所有人是否应赔偿？
（1）依文义无法包括二脚鸵鸟，属法律漏洞。
（2）规范目的旨在使动物所有人尽其约束义务，避免损害他人，对任何动物，应均有适用余地。
（3）类推适用于二脚鸵鸟。
土地承租人可否主张邻地通行权
P202-203 第787条“土地因与公路无适宜之联络，致不能为通常使用时，除因土地所有人之任意行为所生者外，土地所有人得通行周围地以至公路。”
（1）文义上，只限土地所有人，无法包含具有债权关系的承租人，属法律漏洞。
（2）规范目的旨在，“民法”创设邻地通行权，原为发挥袋地之利用价值，使地尽其利增进社会经济之公益目的，是以袋地无论由所有权或其他利用权人使用，周围地之所有权及其他利用权人均有容忍其通行之义务。
（3）类似案件，类似处理，类推适用之。
反面推论与类推适用
P204 反面推论，即由反于法律规定的构成要件而导出与法律效果相反的推论。唯此项构成要件须为法律效果的充分且必要条件，即该构成要件已被穷尽列举出可能发生法律效果。……若肯定就某项规定得为反面推论时，即排除了法律漏洞的存在，而无类推适用的余地。
107号解释：“已登记不动产所有人之恢复请求权，无消灭时效规定之适用”。
164号解释：“已登记不动产所有人之除去妨害请求权，不在107号解释范围之内，但依其性质，亦无消灭时效规定之适用”
【笔记】164号类推适用了107号的解释。不能采反面推论，认为除去妨害请求权适用消灭时效。
1332号判决：……反面解释，未登记不动产所有人之去除妨害请求权，即有消灭时效规定之适用。
个别类推
P206 个别类推，指就某个别法律规定而为类推适用，亦即其被类推适用的，为个别规定。
第86条“表意人无欲为其意思表示所拘束之意，而为意思表示者，其意思表示，不因之无效。但其情形为相对人所明知者，不在此限。”类推适用第87条中的“但不得以其无效对抗善意第三人。”
总体类推
P206 总体类推，指就多数同类法律规定抽出的一般法律原则，而为类推适用，又称法律类推。
P207 第489条第1项（雇佣）、第549条第1项（委任）、第686条第3项（寄托）等具有继续性法律关系性质的规定中，抽出一项法律原则，即继续性债之关系的一方当事人，得以重大事由主张随时终止该契约，而类推适用于其他法无明文的继续性债之关系。……继续性债之关系乃具有较长存续期间的法律关系，在当事人间产生了特殊相互的利益结合，而要求彼此间应有良好的和睦相处及属人性的信赖。
P207-208 第194条“不法侵害他人致死者，被害人之父、母、子、女及配偶，虽非财产上之损害，亦得请求赔偿相当之金额。”对“不得让与或继承。但以金额赔偿之请求权已依契约承诺，或已起诉者，不在此限。”的类推适用。
此类类推适用属于所谓的总体类推，即非财产上之损害赔偿请求权，因与被害人的人格攸关，具有专属性，不得让与或继承，但因契约承诺或已起诉时不在此限，乃属一般法律原则。
第三人与有过失及第224条的类推适用
P208-209 第217条“损害之发生或扩大，被害人与有过失者，法院得减轻赔偿金额，或免除之。”
第224条“债务人之代理人或使用人，关于债之履行有故意或过失时，债务人应与自己之故意或过失负同一责任。但当事人另有订定者，不在此限。”
损害赔偿权利人之代理人或使用人之过失，是否可视同损害赔偿权利人之过失，适用与有过失之法则？
【笔记】法院持肯定说，虽然侵权人与被害人之间无债之关系，但可类推适用。实际上法律忽略了未成年人保护原则，因为未成年人对其法代没有选择权，实则应将法代排除在类推之外。
（二）隐藏漏洞与目的性限缩
P209 隐藏漏洞，即关于某项规定，依法律之内在目的及规范计划，应消极地设有限制，而未设此限制。依法律规范意旨予以限缩（目的性限缩）。
目的性限缩，与狭义（限制）解释不同，前者系将某项法律规定的适用范围加以限缩，于特定案例类型不适用之；后者则系将法律概念局限于其核心范围。
原收养子女规定的目的性限缩
P209 原1074条规定“有配偶者，收养子女时，应与配偶共同为之”。
【笔记】若男方与女方结婚，收养女方之子，根据法律规定要共同收养，可以作为生母怎么收养自己的亲子女呢？显然与收养制度相悖，应进行限缩。
自己代理之目的性限缩
第106条“代理人非经本人之许诺，不得为本人与自己之法律行为，亦不得既为第三人之代理人，而为本人与第三人之法律行为。但其法律行为，系专履行债务者，不在此限。”
【例】甲赠与金条给自己的5岁的儿子，以儿子的名义存放在银行，后甲欠债，无力偿还，债务人要求主张甲赠与行为为自己代理，应属无效。
【笔记】禁止自己代理的目的在于避免利益冲突，而赠与行为中的自己代理不存在利益冲突，应予目的性限缩，排除在自己代理适用范围之外。