从什么地方出发对《刑法中的同意制度》的笔记(10)

这是一个并不完美的世界，但法律可以持守正义，坚守善道，让人心在浊世中有对良善的信心与盼望，真理必让人自由。

2021-08-24 18:58:43 回应

性侵犯罪的历史就是一个从财产到权利的演变过程。最初，法律并不认为女性具有主体性的人格地位，她们是男性的财产，法律对性侵犯的惩罚只是为了保护女性背后对她拥有支配性权利的男性的财产利益。只有当女性摆脱了附属于男性的财产地位，性侵犯罪才逐渐演化为侵犯女性自身权利的犯罪。

在很长一段时间，女权运动不仅为男性所不耻，也为女性所不理解。

在妇女解放运动也就是人权运动的冲击下，从20世纪70年代开始，美国率先开展了对性侵犯罪的改革运动，开始抛弃男尊女卑的偏见，认可女性的主体性人格地位，并承认女性具有支配其身体的权利。

我国1997年刑法也将强奸罪、强制猥亵、侮辱妇女罪视为一种侵犯公民人身权利的犯罪。

从20世纪以来，许多国家和地区都开始了对通奸的除罪化运动……人们开始认识到，通奸只是一种道德罪过，不应把它上升为刑法问题。妻子不再是丈夫的独有财产，她拥有支配其身体的权利，婚姻只是两个独立人格的感情结合，如果感情确已破裂，那么婚姻也就没有继续维系的必要。

2021-08-24 19:14:36 回应

传统的法律认为性侵犯是一种风俗犯罪，这种风俗将性关系限制在家庭和婚姻关系之内，只有在婚姻家庭内发生的性关系才是正当的。

将性侵犯视为风俗犯罪是女性财产属性的必然表现。

恩格斯在《家庭、私有制和国家的起源》中指出，“（专偶制家庭）是建立在丈夫的统治之上的，其明显的目的就是生育有确凿无疑的生父的子女：而确定这种生父之所以必要，是因为子女将来要以亲生的继承人的资格来继承他们父亲的财产……这时通例只有丈夫可以赶走他的妻子。对婚姻不忠的权利，这时仍有习俗保证丈夫享有；而且随着社会的进一步发展，这种权利的行使也越来越广泛。”

从大的背景来说，是因为私有制的出现使得女性成了男性的财产，她们只为丈夫、家庭工作，私有制使男性占有者成了家庭的统治者，作为财产的女性通过家庭劳动和生殖劳动替男性工作并生产继承人，继承家长的财产和社会地位，女性论为物，或为人妻，或为人女，不再是社会意义上的人。

由于女性的财产属性以及其生产继承人的使命，因此这种风俗特别强调女性的贞洁。无论是对通奸还是对强奸的处罚，法律都只是通过对贞洁的保护来维护贞洁的真正拥有者——某个男性的财产利益。在女性尚未结婚之时，对她们贞洁的侵犯，是对她们父亲财产的侵犯。当女性结婚之后，丈夫就成了她们贞洁的拥有者和保护者，因此丈夫之外的其他男性无论是在女性自愿和被迫的情况下与之发生性关系，都是对丈夫财产的一种侵犯。所以，犯罪人在有夫奸与无夫奸中量刑殊然不同，因为后者的财产损失是无法挽回的。至于婚内强奸，直到今天，仍然有很多人认为它根本不应该构成犯罪，因为妻子对于丈夫的从属地位以及妻子的生殖使命决定了她对丈夫的性要求应无条件的服从。

对于那些受到强暴的女性，虽然因为被强奸可以免于和奸的处罚。但是，由于她们没能保护住男性的财产，使其财产价值受到了玷污，因此她们一辈子都是整个家族的耻辱，传统的风俗甚至提倡女性以死亡来洗脱这种耻辱。然而，对男性而言，在很长一段时间，他们并不负有对妻子的忠诚义务，他们在贞洁问题上采取双重标准，他们从来就没有打算放弃群婚制的乐趣，因此作为男权主义婚姻制度的必然产物，卖淫也就不可避免。事实上，在恩格斯看来，在女性被视为财产的年代，卖淫与婚姻并没有本质性的区别，“妻子和普通的娼妓的不同之处，只在于她不像雇佣女工像计件工作那样出租自己的身体，而是把身体一次永远出卖为奴隶。”

2021-08-24 20:26:44 3人喜欢 回应

在所有的犯罪中，只有性侵犯罪受到了独特的对待：被害人的同意是犯罪的辩护理由，但在性侵犯案中却要求被害人在身体上反抗才能构成拒绝；在其他犯罪中很少需要考察被害人与被告人的交往状况，但在性侵犯案中，如果侵犯行为发生在熟人之间，司法机关的反应则十分冷淡；
在处理性侵犯案件中，司法官员对于被害人存在普遍的怀疑，他们会考虑大量与案件没有关系的要素，比如被害人的品行、行为以及与被告人的交往状况。这在很大程度上导致了性侵犯案的被害人不愿意报案，以及性侵犯案的低逮捕率、低起诉率以及低有罪判决率。因此，性侵犯是一种很容易逃避处罚的犯罪。

多数人所信奉的道德并不能强加于少数人身上，更不能用刑法来推行这种道德。道德往往含糊不清，它与刑法的明确性、规范性不符，法治国家的一个重要任务就是要把纯属道德领域的事务从刑法中剔除出去。

当今社会虽然存在着种种清规戒律，然而现实社会的确是个花花世界，大量的性越轨层出不穷，让刑法来维护这种性的道德，既不现实，也会浪费有限的司法资源。

未成年人没有性同意能力，因此与其发生性关系实质上就是对其性自治权侵犯，当然这是一种法律上的推定拒绝。

滥用信任地位的犯罪。
如果行为人与被害人存在信任关系，如存在监护、教育、照顾等关系，由于当事人双方地位不平等，被害人尤其是未成年人无法做出真正成熟理性的选择，他们对性行为的同意是无效的，与之发生性行为可能侵犯其性自治权。

从法益理论而言，超个人的法益必须能够还原为无数个人法益的集合，才能为刑法所保护。

总之，当性风俗可以转化为实实在在的法益，那么它就可以获得刑法的保护，而如果风俗不能转化为实际的法益，那么它不能作为入罪的基础，但可以作为弱化刑罚的依据。

2021-08-24 22:09:00 回应

在普通法国家，直到20世纪上半期，法律中仍然要求女性通过最大限度的身体反抗来表明自己的不同意。“饿死事小，失节事大”，贞操价值高于生命价值，因此女性必须竭尽全力去捍卫自己的贞洁，即使牺牲生命，也在所不惜。

随着女性主体性地位的取得，这种标准逐渐演化为合理反抗规则，但这依然是以男性的标准来评判女性的反抗是否合理，女性语言上拒绝或者哭泣等消极反抗形式仍然不能认为是对性行为的拒绝。但是，在最近30年来，一些国家和地区开始在同意问题上采纳“不等于不”标准，甚至肯定性同意标准。前者认为只要被害人说不，就应当认为是对性行为的拒绝；而后者则更是认为，只要被害人没有明确地表示同意，那么就要认为她拒绝发生性行为。显然，这些新的规则都充分考虑了男女的性别差异，试图从女性的立场重新阐释同意问题，以落实对性自治权这种基本人权的保障。

人权运动的发展终于迎来妇女解放运动的大潮，女性开始拥有了人的尊严，性侵犯罪逐渐实现了从风俗到自治的转变。在这个转变过程中，“拒绝”才真正成了性侵犯罪的核心问题。
……同意与否开始成为性侵犯罪成立的唯一判断标准。

虽然在追求男女平等的运动中，许多国家对性侵犯罪采取了性别中立主义的立法，实现了男女的形式平等，但是这并不能否定在实践层面上，性侵犯主要是男性针对女性的犯罪，因此法律必须对处于弱势地位的女性予以特殊保护，从而达到男女的实质平等。

只有女性对性交的不同意才是强奸罪的本质特征，无论是行为人的“强制手段”还是被害人的“不能抗拒”都只是为了说明不同意是否存在，在逻辑上，它们都不能和不同意并列存在。由于强奸罪与其他性侵犯罪的主要区别只是性行为方式的不同，因此，可以说，性侵犯罪的本质特征是被害人对性行为的不同意。

2021-08-25 00:09:49 回应

1.同意必须是当事人自己做出的，他人不能替代做出。

2.同意的可认识性。同意不能仅仅是一种心理举动，它必须能为人所认识。

3.同意必须针对正在发生的性行为。如果被害人起初对性行为表示同意，但是在性行为发生前，或者在性行为发生中表示拒绝，那么都不能认为存在同意。事后给予的同意是没有意义的，因此在性侵犯发生后，当事人双方事后私了的行为并不妨碍犯罪的成立。女性事后意志的改变并不能影响以前行为的犯罪性。被害人的意志不能左右国家的追诉权。只要某次性行为符合强奸罪的犯罪构成，该次性行为就构成强奸罪，而不论双方原先或后来的关系如何。当然，如果女方在男方强奸后，出于某种原因，主动积极与行为人再发生性关系，虽然不能否定先前行为的犯罪性，但是在量刑时可以适当减轻甚至免除处罚。

4.同意者必须对所同意的事项具有理解能力。

5.同意必须是主体真实的意思表示，在被强制、欺骗或者无意识的情况下，行为主体显然也无法作出有效的同意。

6.经同意所实施的行为不能超越同意的范围，比如对方只是同意猥亵但不同意性交，无视对方拒绝的行为也构成犯罪。这里要特别注意对行为的同意并不必然推定对行为所伴随风险的同意，比如同意约会，而约会可能会有发生性行为的风险，不能因为女方同意与男方约会，就必然推定女方同意与男方发生性行为。

2021-08-25 00:16:49 1人喜欢 回应

法律应该抛弃“不等于是”这种男权主义的哲学，赋予女性说不的权利。

“不等于不”标准其实是对行为人施加的一种特殊义务，要求行为人尊重对方语言上拒绝权。如果行为人没有履行这种义务，比如错误地认为被害人语言上的拒绝是半推半就，那么他必须为这种错误认识付出代价。

行为人应当把对方视为有理性的人，在进行性行为之前，应当有义务睁开自己的眼睛和使用自己的大脑，不要试图读懂对方的心，而是要给她说出自己意愿的权利。和一个没有意图表示的人发生性行为完全是把对方当成了客体，如果还无视对方语言上的拒绝，那行为人显然是在已有的伤害上又添侮蔑。这种非人性的行为加深了对对方人格和自治权的否定，因此必须承担刑事责任。

虽然法律不能激进地改变社会习俗，但是法律至少要在最低限度上推进男女平等的理念，实践对基本人权的保障。法律应当倡导男性对女性的尊重，不要把女性视为纯粹泄欲的工具，要把她们看成有理性有尊严的人。要求行为人尊重对方语言上的反抗权并非是对男性施加过多的义务，如果法律的本意真是为了保护女性的性自治权，那么没有理由认为：为什么简单而清楚地说“不”不足以表示女方的不同意；如果认为妇女有性自治权，那么她应当知道自己想要什么和知道自己在说什么。妇女想要性的时刻会说“是”，不想要时会说“不”，这些语言上的表示应当被尊重。

任何人都不应该从自己不当行为中获益，否则就是对法律的污蔑，要求行为人尊重对方的语言并非过分要求，这不过是要求行为人在行为时遵守人类交往的一般规则。

一直以来，司法部门对于性侵犯的被害人都表现出了一种深深的不信任，他们害怕女性撒谎、报复而使男性受到冤枉。

2021-08-27 20:12:21 1人喜欢 回应

笔者并不指望，当前法律会把被害人的沉默看成拒绝，但至少被害人语言上的明确拒绝或者哭泣要获得法律的尊重，法律必须抛弃“不等于是”的偏见。因为这种偏见是对男女平等原则的公然践踏，也越来越为变迁中的社会风俗所不容。因此，语言上的拒绝和哭泣这种消极反抗也应该被视为反抗的一种形式，对于那些无视被害人消极反抗的行为人甘冒社会所不允许之风险，对其惩罚具有道德上的正当性。然而，人类的态度有可能变化，如果消极反抗和性行为的发生之间有一段时间差，那么行为人试图改变对方态度的做法也就合乎情理。面对不断纠缠着的行为人，反抗规则要求曾经不同意的被害人再次拒绝，在可能的情况下选择离开。

2021-09-04 19:26:45 1人喜欢 回应

刑法的惩罚不是无度的，它只能惩罚那些最值得惩罚的行为，幻想用刑法来禁止一切性欺诈行为，不仅会模糊道德与法律的界限，也会让刑法不堪重负。

2022-04-27 12:51:39 回应

一旦性侵犯罪进入司法程序，控诉人往往会受到无穷无尽的诘难，她们不仅要一而再、再而三地在警察、检察官、法官面前痛揭伤疤，而且司法机关和辩护律师为了证明或反驳她们控诉的可信性，还要对她们的隐私加以详细的调查。为了避免在追诉活动中的二次伤害，很多性侵犯的被害人不愿意报案，因此性侵犯罪可能是报案率最低的犯罪。

为了防止被害人在法庭中受到二次伤害，提高性侵犯罪的报案率，法律应该抛弃被害人性史证据的可采性，基于被害人的性史证据而出现的认识错误不具有合理性，因此不能豁免被告人的罪责。

2021-09-05 20:34:06 1人推荐 3人喜欢 回应