为什么需要程序正义以及如何实现依法治国下的公平正义

　　法律制度的发展经常让人感慨万端。法国比较法学家勒内·达维说过：“法律教育之所以成为可能，只是因为法是由变动不居的条文以外的其他东西所构成……立法者大笔一挥，法律条文就可变更。但此外也还存在着一些不能随意变更的其他要素，因为它们是同我们的文明和思想方式密切联系着的：立法者对它们就像对我们的语言或我们的推理方式一样，无法施加影响。”法律格言及其所体现的法律思维方式，恰恰就是法律条文背后的重要因素，它们经过历史的积淀，超越了不同的文化，具有一定的普适性，对我们思考法律问题具有一定的启发。

　　本书所选插图均为18世纪意大利画家乔瓦尼·保罗·帕尼尼（Giovanni Paolo Pannini）所绘的古罗马历史风景。古罗马文明对现代法治影响深远，希望这些恢弘壮美的历史画作能为本书的阅读增加恍然千古如一梦的别样韵味。

　　人类获得知识的途径大体上可分为两种：一为“读万卷书”，二为“行万里路”。通过读书，我们可以获取人类创造的大量知识财富，从而“站在巨人的肩膀上”继续探索未知的领域。

　　司法正义的核心也就是程序上的正义。

　　为什么需要程序正义以及怎样实现程序正义。

　　作为人类法律制度的基本价值，正义一般有两种表现形式，也就是实体正义和程序正义。实体正义主要体现在实体法之中，贯彻于司法裁判的结论上，构成一种对法官的实体性道德限制。从静态的角度来看，实体正义具有一系列明确的价值标准。刑法学者所提出的罪刑法定、罪刑相适应、对相似案件给予相同处理等法律原则，大体上可以视为实体正义的主要内容。但是，如果从动态的角度观察，实体正义在一个个具体的案件中却没有一个统一的标准。由于几乎所有案件在事实和情节上都不完全相同，所涉及的法律问题也互有差异，而案件在裁判结论形成之前，多多少少都具有一定的不确定性，因此，要想给所有案件的裁判活动确定一个统一适用的公正标准，确实是十分困难，甚至是不现实的。

　　尽管如此，人类法律价值中还有一些内容与裁判的结果没有直接的关系，它们体现于法律程序的设计以及司法裁判的过程之中，具有明确、具体且可操作的判断标准，属于“看得见的正义”。如果说一个案件最终裁判得是否公正，往往只有当事者自己心知肚明的话，那么，一个案件的裁判过程是否符合公正的标准，有无明显的不公之处，则不仅能为当事者所感知，而且还能为一般社会公众所判断。甚至在大多数情况下，普通公众进行的价值评价主要是通过观察法律实施的过程来进行的。很明显，这种“看得见的正义”也就是程序正义。

　　将程序正义视为“看得见的正义”，其实是英美人的一种法律传统。这源于一句人所共知的法律格言：“正义不仅要实现，而且要以人们看得见的方式实现”（Justice must not only be done，but must be seen to be done）。用最通俗的语言解释，这句格言的意思是说，案件不仅要判得正确、公平，符合实体法的规定和精神，而且还应当使人感受到判决过程的公平性和合理性。换句话说，司法机构对一个案件的判决，即使非常公正、合理、合法，也还是不够的。要使裁判结论得到人们的认可，裁判者必须确保判决过程符合公平、正义的要求。因此，所谓“看得见的正义”，实质上就是指裁判过程（相对于裁判结果而言）的公平，法律程序（相对于实体结论而言）的正义。

　　为什么要制定并遵守法律程序？作为旨在形成某种法律决定的法律实施过程、步骤、程式，法律程序难道不就等于一系列的办事“手续”吗？例如，有人刚刚购置了一部电脑，需要了解并熟悉它的操作程序；有人要举行一场婚礼，需要事先确定各项喜庆“程序”；有人要去打高尔夫球，也要遵守一系列复杂的运动“程序”……显然，制定并遵守这些带有技术性的“程序”，可以确保机器操作得更加顺利，使事情进行得更加有条不紊，也可以取得竞赛的最后胜利。那么，法律程序与这些技术性的操作手续究竟有什么区别呢？

　　针对这一问题，前任美国联邦最高法院大法官佛塔斯（Fortas）曾从宪政主义的立场阐述了法律程序的意义：坚持那些为我国宪法所要求的程序保障，并非只具有技术性意义……宪政主义不是一种技术问题……宪法性权利也不是一系列技术性规则……宪法性程序是我们文明社会的核心、良心和灵魂。这是一个人们一直为之奋斗和牺牲的基本原则。在国家将我们投入监狱或者剥夺生命之前，如果自由不是指正当法律程序的权利，那它还能意味着什么呢？（注：J.A.Andrew，Human Rights in Criminal Procedure，Martinus Nijhoff Publishers，1982，pp.260—264.）

　　按照佛塔斯的观点，不能从技术的角度来理解法律程序的意义，法律程序的建立实质上是对个人自由提供的一种重要保障。这就使程序与道德发生了密切的联系。另一位大法官杰克逊（Jackson）曾就此作出过进一步的解释：

　　只有那些未经教化的粗俗之辈或者骗人的律师才会说程序是无关紧要的。程序的公正与合法是自由必不可少的构成要素。实体法只要能得到公平和无偏见的适用，那么即使它再苛酷，也是可以忍受的。实际上，如果可以选择的话，人们宁愿接受一种通过我们的普通法程序加以适用的苏联实体法，也不愿意忍受我们的实体法通过苏联的诉讼程序加以实施。不要忘记，正当法律程序并不会使被告人成为唯一的受益者，它还是使政府摆脱一些错误的最好保证，而这些错误会不断地玷污一个司法制度，并注定以单方面的形式发生……（注：Ibid.）

　　杰克逊对法律程序正当性的强调，略微透露出一个普通法法官的自负和居高临下。而道格拉斯（William Douglas）大法官则更加明确地论述了遵守程序在美国制度中的重要性：

　　权利法案的绝大部分条款都与程序有关，这并不是没有意义的。正是程序决定了法治与任意或反复无常的人治之间的大部分差异。坚定地遵守严格的法律程序，是我们赖以实现人人在法律面前平等享有正义的主要保证。（注：J.A.Andrew，Human Rights in Criminal Procedure，Martinus Nijhoff Publishers，1982，pp.260—264.）

　　实际上，美国法官对法律程序的“极端强调”，源于英美普通法的法律传统。程序正义作为一种观念，早在13世纪就出现在英国普通法之中，并在美国得到前所未有的发展。程序正义观念的经典表述在英国是“自然正义”（natural justice），而在美国则是“正当法律程序”（due process of law）。

1215年，英格兰国王颁行的《大宪章》（Magna Charta）第39条就曾规定：

　　除非经由贵族法官的合法裁判或者根据当地法律，不得对任何自由人实施监禁、剥夺财产、流放、杀害等惩罚。

1355年，英王爱德华三世颁布的一项律令（有学者称为“自由律”）明确规定：

　　任何人，无论其身份、地位状况如何，未经正当法律程序，不得予以逮捕、监禁、没收财产……或者处死。

　　这两个法律文件被许多学者视为英美普通法中正当程序的最早渊源。英国法律制度在其发展的较早时期即有注重法律程序的传统，人们相信“程序先于权利”（Remedies Proceed Rights）。（注：〔法〕勒内·达维德：《当代主要法律体系》，漆竹生译，上海译文出版社1983年版，第337页。）这一方面与英国法官长期形成的遵循先例的传统有关，使得法律程序——即法官的裁判过程——具有形成和发展实体法原则和规则的功能，另一方面也体现出英国人运用法律程序对政府权力加以制约的思想。而注重法律程序的最集中体现则是对自然正义原则的严格遵守。

　　自然正义是英国法治（rule of law）的核心概念，是法官据以控制公共行为（public behavior）的基本程序原则。这一原则有两个基本要求：一是任何人均不得担任自己案件的法官；二是法官应听取双方的陈述。

　　这两项要求原本仅适用于法官的司法裁判活动，被用来作为法官解决纠纷时所要遵循的最低公正标准。但从20世纪初以来，它们逐渐发展成为法院监督行政权的重要程序保障，成为行政程序正当性的基本根据。根据上述第一项要求，法官在审判中不得存有任何偏私，而且须在外观上使任何正直的人不对其中立性有任何合理的怀疑。为防止那些对某一方当事人怀有不利偏见的人担任裁判者，法官不仅不能与案件或者当事人双方存有利益上的牵连，而且不得对案件事实事先形成预决性的认识或判断，否则法官所作的裁判就会失去法律效力。

　　自然正义的第二项要求又可称为“两造听证”原则，即法官必须给予所有与案件结局有着直接利害关系的人充分陈述意见的机会，并且对各方的意见和证据平等对待，否则他所制作的裁判就不具有法律效力。不难看出，自然正义的这两个要求都是有关法律程序本身正当性和合理性的标准，法官对它们的遵守成为对其所作裁判效力的基本保障，而对它们的违背又会导致裁判结论法律效力的丧失。这样，自然正义原则就包含了法律程序正当性的基本内容，成为程序正义观念的最早体现。

　　英国普通法上的程序正义观念在美国得到继承和发展。美国《联邦宪法》第5条和第14条修正案均规定：“未经正当法律程序，不得剥夺任何人的生命、自由和财产。”这标志着程序正义观念在美国以宪法原则的形式得到确认和保障。根据美国学者和联邦最高法院的解释，正当法律程序可分为“实体性正当程序”（substantive due process）和“程序性正当程序”（procedural due process）两大理念。其中前者是对联邦和各州立法权的一种宪法限制，它要求任何一项涉及剥夺公民生命、自由或者财产的法律不能是不合理的、任意的或者反复无常的，而应符合公平、正义、理性等基本理念；而后者则涉及法律实施的方法和过程，它要求用以解决利益争端的法律程序必须是公正、合理的。

　　美国的《布莱克法律辞典》对程序性正当程序的含义作出了解释：任何权益受判决结果影响的当事人有权获得法庭审判的机会，并且应被告知控诉的性质和理由……合理的告知、获得法庭审判的机会以及提出主张和辩护等都体现在“程序性正当程序”之中。

　　在美国学者看来，正当法律程序体现了正义的基本要求，而程序性正当程序更是体现了程序正义的基本观念。

　　显然，在英美人的观念中，在对一个人的生命、财产、自由等各种实体性权益加以剥夺之前，公共权力的行使者必须遵守基本的法律程序。在这里，仅仅存在一种“法律程序”是远远不够的。这种程序还必须符合一系列最基本的道德标准。正如同一个人必须遵守道德规范才能成为一个“好人”一样，法律程序和法律制度也必须具备最低限度的道德性，才能成为“好”的制度和程序。人类历史上曾出现过各种各样的专制主义政权，如德国纳粹、意大利法西斯、日本军国主义等，一般都建立了大体上还算完备的司法制度和法律程序。但这些所谓的“司法制度”和“法律程序”并不具备最基本的道德标准，不符合人类普遍的公平、正义观念。换句话说，不符合公平、正义等价值观念的法律程序，即使非常完备、有效和实用，也不具备道德上的正当性。

　　按照通常的说法，中国社会存在着明显的“重实体，轻程序”问题。在任何一种司法裁判过程中，无论是法官、控辩双方还是普通公众，所关注的往往是裁判的结果，而不太重视司法裁判的过程、步骤和方式。甚至在有些情况下，司法官员出于效率、便利等实用的考虑，还会故意地通过牺牲程序来保证某种预期的结果。不过，这种“重实体，轻程序”终究是一个表象。中国人其实在其他一些场合并不忽略程序，甚至还将程序问题提到令人困惑不解的地步。例如，向政府部门申请营业执照，向某一机构申请办理某种许可证……这时人们往往要经历一系列的步骤和程式。这里的程序不仅繁琐复杂，而且费时耗力，甚至演变成专门限制、刁难百姓的手续。联想到司法官员在诉讼中经常迫不及待地作出结论的情况，这里的程序为什么会受到如此不正常的重视呢？

　　原因其实很简单。这里的程序是政府机构专门用来管理、控制社会的手段，也是对个人权利的一种限制方式。这种对程序的重视仍然是一种表象。因为官员们通过使程序繁杂化，逐渐将自己的权力在百姓心中神秘化甚至市场化，使宪法和法律上确立的公民权利透过自己对权力的恣意行使，而受到近乎苛刻的“过滤”。

　　显然，司法制度中的“重实体，轻程序”也罢，行政管理中的“重手续”也罢，实质上不过是“重权力，轻权利”的表现形式。具体到诉讼领域，这种对国家权力的畸形重视以及对个人权利的极度轻视，显示出这是一个“重国家，轻两造”的社会。在此情况下，重视手续和轻视程序所造成的后果都是一样的，也就是使处于弱者地位的被裁判者、被管理者都不具有基本的人的尊严，其本身也都不成其为目的，而不过是用以实现他人、社会、国家目的的手段。

　　康德曾将下面的一段话视为“绝对的道德命令”，也就是社会正义的最低要求：永远把人类——无论你亲自所为还是代表他人——当作目的，而绝不仅仅当作手段来对待。

　　这一点，其实就是程序正义的灵魂所在。作为“看得见的正义”，程序正义所最终要求的就是代表国家行使公权力的官员或者机构，在作出使一个人的权益直接受到有利或者不利影响的决定之前，必须给予这个人以参与决定制作过程的机会，对那些利益处于对立状态的当事者，必须保持中立，不偏不倚，并确保参与者拥有平等的参与机会和参与能力。与此同时，决定者在作出限制或者剥夺个人权益的决定时，还必须极其慎重，内心具有并向外部表达出充足的理由，以便能尽量说服受到不利对待的一方。

　　如果你是一个领导者，请耐心听取申诉者所想；如果他要吐露心中委屈，请不要加以阻挡。可怜的人期待胜诉，更渴望向你倾诉衷肠。申诉一旦受阻，人们便会追问：“为何他会冷若冰霜？”不是所有申诉都会成功，但好的听审能抚平心里的哀伤。

　　这首诞生于数千年前古埃及的诗歌，曾被用来说明给予那些陷入困境者公正听审的重要性。从其所蕴涵的思想的深刻性来看，它丝毫不逊色于今日一些有关程序正义问题的鸿篇巨制。因为它向人们揭示了这样一种观念：对于那些陷入诉讼之中的当事人来说，胜诉固然是他们所竭力追求的结局，但获得听审的机会也同样重要，并具有完全独立的意义。最初接触这首诗歌，笔者并没有什么特殊的感觉。但随着最近不断地观察中国的司法实践，思考中国的司法改革问题，笔者越来越强烈地意识到，要实现司法公正，就至少要使人获得听审的机会。

　　在现代法治社会中，获得听审往往被视为个人的一项基本公民权利。所谓“听审”（hearing），是指裁判者在权益争议双方的参与下，通过听取双方的证据、主张、意见和辩论，对有关争议加以裁决的活动。对于那些与案件结局有着直接利害关系、其利益会受裁判结论直接不利影响的当事者而言，获得听审也就等于获得了在公正的裁判者面前“为权利而斗争”的机会。

　　《世界人权宣言》第11条要求：任何人在其权利和义务处于受判定状态或者受到刑事指控时，有权享有独立无私法庭之绝对平等不偏且公开之听审。

　　《公民权利与政治权利国际公约》第14条也规定：任何人在其受到刑事指控或者其权利、义务处于待判定状态时，应有权受独立无私之法定管辖法庭公正、公开之听审。

　　一些地区性的国际人权公约也有类似的原则规定。从这些规定中不难看出，获得听审的机会只不过是公正审判的一项最基本的要素。当然，公正的审判还要求裁判者独立、中立和没有偏私，听审过程公正、公开，裁判者对其裁判结论明确说明理由……但是，所有这一切都应建立在给予当事者听审机会的前提之下。

　　上述法谚的意思无非是说，裁判者要作出一项公正的裁决结论，仅仅听取原告或者被告的一面之词是不行的，还必须听取另一方的意见和辩解。用程序法学的语言解释，就是要允许所有利益受裁判结论直接影响的人亲自参与到裁判的制作过程中来，提出自己的证据、意见和理由，与对立的一方进行辩论，并进而对裁判者的结论施加积极的影响。

　　美国学者戈尔丁曾将这一点视为程序公正的第二类标准，其中包括有四项要素：对各方当事人的诉讼都应给予公平的关注；纠纷解决者应听取双方的论据和证据；纠纷解决者应只在另一方在场的情况下听取一方的意见；各方当事人都应得到公平的机会来对另一方的论据和证据作出回应。（注：〔美〕戈尔丁：《法律哲学》，齐海滨译，生活·读书·新知三联书店1987年版，第240—241页。）

　　当然，被告人如果被判决有罪，还应有权向具有较高审级的法院申请重新审判。一场法庭审判如果满足了这些要求，当事者就能够较为充分地参与到裁判结论的制作过程之中，并有机会对裁判者的结论施加自己的影响。但是，裁判者即便能够做到同时听取双方的陈述和辩解，也还有可能抛开双方的意见不顾，而从法庭之外寻找裁判的根据和理由。这就产生了当事者的参与能否对裁判者产生影响的问题。这一问题如果得不到解决，那么当事者的所有参与就将完全流于形式。

　　（裁判者的）推理应论及所提出的论据和证据。（注：〔美〕戈尔丁：《法律哲学》，齐海滨译，生活·读书·新知三联书店1987年版，第241页。）美国学者艾森伯格则要求法官在认真听取当事者主张的基础上，还要履行两项新的义务：必须以认真回答当事人主张的方式，对自己作出决定的根据进行充分的证明；法官作出的决定必须建立在当事者提出的证据和辩论的基础上，并与此相对应。（注：Melvin Eisenberg，“Participation，Responsiveness，and the Consultative Process:An Essay for Lon Fuller”，Harvard Law Review，Vol.92，1978，pp.411—412.）

　　这就意味着，当事者的参与要真正富有意义，就必须对裁判者产生直接的约束力，使其裁决结论真正形成于法庭之上，产生于控辩双方的举证、质证和辩论之中。在这一意义上，法律程序以及裁判制作的过程就对裁判结论本身具有了自主的影响力和决定作用，裁判结论也就与当事者的参与以及获得听审的机会具有了内在的联系。在这里，程序和过程本身的自主性，会直接促使当事者的主体性得到直接的增强；裁判结论直接形成于过程之中，也就意味着当事者对裁判者结论的形成具有了左右和影响的能力。

　　显然，就连“万能”的上帝要惩罚偷食了禁果的亚当和夏娃，也必须首先举行一场“听审”，听取这两位“当事者”的陈述和辩解。这尽管属于宗教神话，但也多多少少反映出西方人的一种自然法观念：未经听审，不给予当事者陈述和辩解的机会，那么，任何惩罚都是不正当的。从社会学和心理学的基本原理上看，让当事者参与裁判制作的过程并对裁判的制作施加积极的影响，裁判者所作的裁决结论就更加容易得到他们的接受和满意，裁判也更容易得到社会公众的认可。

　　当然，对于败诉的一方而言，要让他完全认同法院的裁判结论，确实是非常困难的。毕竟，诉讼结局的惨败可能成为他所关注的唯一问题。但是，即便如此，败诉方对待败诉的态度也会因是否给予他听审的机会而有明显的差异。如果作一横向比较的话，获得公正审判的当事者要比没有获得公正对待的当事者更有可能接受裁判的结局，即使这种结局对其是不利的。

　　获得了听审的机会，当事者更有可能接受裁判结论，裁判者也更容易取得当事者的信任。而有了这种信任，裁判结论连同其制作过程本身，就容易使人心服口服，其正当性和权威性也会得到人们的普遍认同。一般而言，对于任何公权力的行使而言，要使其具有基本的正当性和道德合法性，就必须在行使的程序上具有公正性。相对于那种赤裸裸的军事镇压或暴力控制而言，建立在公正听审基础上的法庭审判，尽管其最终结果可能使一部分人的利益受到限制或剥夺，但由于它给予了当事者参与和获得听审的机会，因此更容易取得社会公众的信服和尊重。

　　我当时所感到困惑不解的，是法庭不但准许犯人作充分的自我辩解，并且还为他们每人各聘有律师出庭辩护。事先，法庭为每一被告开列几名律师，其中还有德国人，并附有每人的履历，任凭被告挑选。因此，在法庭上除了准许战犯本人狡辩外，他们各自的律师也想尽理由为他们开脱，设法减刑。那时我在想，既然明知这些家伙做尽伤天害理之事，就是上一百次绞刑架也不为过。何以还准许他们当庭大放厥词，甚至还为他们请来律师辩护？最起码这也是浪费时间！

　　到了一九五七年夏天，我才明白让被告也替自己说说再定罪的必要。及至六十年代中期，我更体会到让被告当众替自己申诉不仅仅是对他本人的公道，也是对后人，对历史负责。

　　审判不是泄愤或报复的同义语。这里最需要的是唯物主义的实事求是精神。（注：萧乾：《一个中国记者看二战》，生活·读书·新知三联书店1995年版，第17—19页。）

　　但是，给予被告以听审的机会，绝不仅仅具有工具性的意义，也绝不仅仅有助于审判达致良好的社会效果。对于那些受到国家惩治和追究的人而言，获得听审的权利是维护其人格尊严的最低要求，是被告人基于自己作为人——而不是任人处置的动物或物品——所享有的最起码的人权。同时，相对于那种可以使统治者随心所欲的人治而言，法治原则要求任何公共权力的行使，尤其是涉及剥夺个人基本权益的权力的行使，要取得其道德上的正当性和合法性，就必须经受司法裁判机构的公正审查，给予被追究者以公平听审的机会。

　　由行政诉讼的受案范围过窄，我们还可以进一步思考在中国建立宪法诉讼制度的问题。在任何一个现代法治国家，宪法都必须具有可诉性。也就是说，国家应当确立一种受理并解决宪法争端的机制。但根据中国目前的制度，任何两个国家权力机构或者两个政治实体之间发生争端，法院都无法将其纳入司法裁判的范围。例如，如果某两个中央国家机构就某一事项发生争议，某省、自治区、直辖市相互之间或者它们与中央政府之间发生法律上的争议，几乎没有任何一个法院能够受理并审判这一案件。当然，诸如此类的争议在目前要么不会发生，要么通过其他非正式、非法律的途径加以解决了。但是，作为一个正在日益走向“依法治国”的社会，上述争议将来注定要纳入司法裁判的领域，使司法机构依据宪法作出裁决。这才真正符合法治的精神。

　　另一方面，中国宪法所确立的大量基本权利，从形式上看，并不比西方法治国家的宪法少多少。但问题的关键在于，公民的宪法权利一旦受到某一国家权力机构的非法侵犯，公民无法向任何一个司法机构提出救济之诉。换言之，现有的司法制度并不足以保证公民充分地行使诉权，使自己的宪法权利通过专门的程序得到司法上的救济。

　　实际上，现代法治与人治之间的最为根本的区别之一，并不在于公民行为的合法性能否受到司法裁判，而在于警察、检察官甚至法官代表国家实施的各种官方行为，能否受到司法审查的问题。我们建立现代法院制度的最根本目的，是为一切受到侵犯的基本权利提供一个司法救济的机会，使各种国家权力的合法性甚至合宪性受到有效的司法审查和司法控制。而要实现这一目的，就必须为所有与案件结局有直接利害关系的人，都提供一个获得公平听审的机会。

　　以上主要是围绕着获得听审的机会而展开讨论的。但事实上，即使当事者获得了听审的机会，还存在听审过程是否公正、当事者的参与是否充分、裁判者是否保持独立和中立等方面的问题。换言之，在走向程序正义的道路上，给予当事者以听审的机会，只不过是刚刚走出了第一步而已。

　　如果记者所报道的情况属实的话，那么，这位“铁法官”几乎就是“包青天”的当代化身了。诚然，无论是现行刑事诉讼法还是最高人民法院的司法解释，都无法将回避事由作出太过细化的规定。从形式上看，我们无法认定张某主持这一案件的审判违反了回避制度。但是，根据社会生活的基本经验和一般常识，在自己的姐姐与被告人的母亲“多年情同姐妹”并视被告人本人“如亲生儿子”，而姐姐又为了逼迫自己“法外开恩”不惜以“断绝关系”相要挟的情况下，法官事实上已经与案件当事人发生了某种特殊的利害关系了。而一旦发生了这种特殊关系，法官就将面临一种艰难的选择：要么坚持依法审判和维护职业操守，作出不利于被告人的判决；要么照顾姐姐的“面子”，送个顺水人情，作出从轻甚至无罪判决。在这种情况下，法官个人的职业道德观念、法律素养、个人性情甚至敬业精神，都成为决定案件结局的关键因素。无论法官作出何种选择，这种由处于特殊利害关系之中的法官充当裁判者的做法，都是极其危险和不可靠的。尽管本案的张法官所选择的是依法断案的道路，但充当裁判者的如果是别的法官，并面临着与张法官同样的困境，就很可能作出枉法裁判的选择。这并非是不可能的。

　　另一方面，张法官作出“大义灭亲”的举动，又使人觉得极为“悲壮”。毕竟，张法官本人还是因依法断案、判处被告人死刑而得罪了对自己“恩重如山”的姐姐。或许在较长一段时间里，他都无法取得姐姐的谅解。司法官因为秉公司法而被迫陷入如此被动的道德困境，而无论是新闻媒体还是法院内部对张法官的举动仍然是传统的赞许和嘉勉的态度。这不能不令人产生一种极大的疑问：为什么张法官不主动避嫌，退出案件的审判？为什么对于张法官作出这种痛苦选择的举动，法院内部不加以劝阻，而新闻媒体则予以鼓励呢？难道回避制度所具有的保护正直司法官、抑制潜在的徇私司法官的作用，还没有为人们所广为认识吗？

　　根据“自然正义”的法则，任何人不得做自己案件的法官（拉丁Nemo judex in parte sua）。这既是裁判者必须遵守的一条道德戒律，也是人们在构建一种法律程序时所要考虑的基本因素之一。在不少法学论著中，这一法则又被称为“无偏私”（impartiality）原则。据此，无论是法官还是其他从事裁判工作的人，都不得与案件有着各种各样的偏私，而应在控辩双方之间保持不偏不倚，并且与案件本身利益无涉。否则，他作为裁判者，就不具有道德上的正当性和合法性。

　　为什么要遵守这一道德法则？难道与案件有利害关系的人就不能公正执法了吗？对于这一点，中国人的解释总带有点工具主义的意味。通常的说法是，让那些与案件有利害关系的法官回避，其最大目的是防止司法人员徇私舞弊、枉法裁断。也就是避免裁判者故意作出错误的判决。但是，笔者要追问的是，如果一个法官“铁面无私”，法律是不是就要鼓励他审判自己亲属为一方当事人的案件？如果一个法官敢于“大义灭亲”，法律是不是就要容许他审判自己儿子为被告人的刑事案件？更进一步地，如果一个法官能够证明自己确实是道德自律的楷模，并许诺不惜代价地追求司法公正，法律是不是就应允许他自己审判自己呢？

　　这些问题的提出绝非空穴来风。在中国人的传统观念中，诸如“铁面无私”、“大义灭亲”之类的说法都是对法官明确提出的道德要求。在传统戏曲中，包拯就是这样一个被图腾化了的“法官”。

　　在著名的京戏《赤桑镇》中，作为监察官员的包拯下令处死了自己的亲侄子包勉。原因是包勉作为一个地方官，竟然贪污皇帝用来赈济灾民的粮款。故事中展示出包拯深受道德煎熬的一面：自幼丧失父母的他，全靠兄嫂抚养成人，供养读书，从而才有机会科举得中，步入仕途；而对他恩重如山的兄嫂，又只有包勉这么一个独生子。面对嫂嫂的责骂，包拯表明自己不是“忘恩负义”的小人，而是要维护司法公正。为了解脱自己所处的道德困境，包拯跪地直呼“嫂娘”，并保证为她“养老送终”。

　　这部京戏不仅唱词优美，唱腔高亢婉转，故事曲折动人，而且淋漓尽致地表现了包拯的“黑脸”性格和无私无畏的精神。但是，作为一个研究程序法的学者，笔者对这部戏中所浸透的道德观念一直在进行着深深的反思：为什么这个故事的始作俑者不设计出这样一个情节，也就是在处理包勉涉嫌贪污一案的时候，使包拯主动回避，而让另一个与包勉没有亲属关系的执法官去从事裁判呢？别的执法官也可能会处死包勉，嫂嫂也可能会责怪包公“见死不救”，但这至少可以使包公不再担当处死侄子的骂名了。但通过对中国的传统法律文化进行一定的思考，笔者逐渐醒悟了：如果包公真的这样回避掉了，这部戏还有什么存在的意义呢？中国人千百年来不就是一直在期盼“包青天”这样的道德完人吗？但道德完人之所以称得上“完人”，就是因为他们能够做天下人难以做到之事，忍天下人难以忍受之苦。包公在处理侄子的问题上，如果回避了，也就逃避了自己应负的道德责任。而恰恰是因为在处罚自己亲属时主动“迎难而上”，包公才向人们展示出其道德境界的崇高，包公的执法也才能在社会上产生较好的示范效应和震慑效果。显然，诸如“铁面无私”、“大义灭亲”之类的说法，不过是向“包青天”们提出的超越人性的道德要求。

　　看来，按照中国人的传统观念，法官担任与自己有牵连的案件的裁判官，不仅不被谴责和禁止，而且在一定情况下还得到容许和鼓励。因为如果这个法官有足够的道德勇气，并能够展示其道德自律性的话，由他审判其近亲属的案件，是足以做到“认定事实正确”、“适用法律得当”的。在这里，人们所重视的主要是诉讼结局的正确和裁判结论的公正。换言之，中国人所关注的主要是实体裁判的正确和公正问题，而忽略了法律程序和司法裁判过程的正当性问题。

　　如果完全站在裁判结果的角度观察问题的话，那么不仅包公处死侄子、女法官判处恩人之子死刑都是正当的，而且法官审判自己为被告人的案件也是无可非议的。因为人世间确实有那么一些道德楷模，足以高尚到“自我审判”的境地。曹操在所率大军践踏青苗地之后，能够主动“割须”，以惩戒自己军纪不严；诸葛亮屡次出征北伐失败，主动向蜀帝“自贬三级”；甚至连一些被视为“明君”的皇帝，如果发现自己做错了事情，都可以发布“罪己诏”。

　　当然，有人会表示担忧，这种完全建立在裁判者个人道德自律基础上的裁判制度，是极具危险性的。因为万一有哪个人在个别事情上私情荡漾一下，所谓“大义灭亲”、“自我审判”之类的道德要求，就会很容易地被抛到九霄云外。毕竟，趋利避害是人性的必然要求，自损利益就如同利他主义一样，是可遇而不可求的。

　　问题还远不止这些。如果站在裁判过程的角度观察问题的话，我们就会发现，不论是包公处死侄子还是女法官判处恩人之子死刑，更不用说进行什么“自我审判”，都不仅极其危险（这是从结果上讨论问题），而且不能令人信服。善良的人们或许会被“包青天”们感动得流泪，但一个有着正常理性分析能力并有着基本利己动机的人（这种人占了这个社会的绝大多数），会怎样想呢？换言之，一个不认识、不熟悉包公们的人会作怎样的猜疑呢？很可能，这些人并不那么特别看重裁判的结局，而是质疑包公们处理案件的程序：你们怎么可以亲自审判自己的侄子、恩人之子呢？你们能够像对平常的案件那样保持不偏不倚吗？尤其是那些无缘参加案件旁听的人们，更会提出强烈的怀疑：这样真的能做到公正审判吗？而作为案件的另一方，被害人、原告更会在心里暗暗担心：亲叔叔审判亲侄子、审判长审判她恩人的儿子，他们能“一碗水端平”吗？

　　中国古代有一首《君子行》的诗歌，就表达了这种避嫌的重要性：“君子防未然，不处嫌疑间。瓜田不纳履，李下不正冠。”普通百姓为人处世是如此，司法官员裁判案件不更应如此吗？

　　这就回到我们前面已经讨论过的问题上去了。司法裁判的目的不仅仅在于给出一个公正、正确的裁判结论，而且更在于在发生了激烈的利益冲突，并都有着强烈胜诉欲望的当事人面前，明明白白地显示自己的公正性，使其对裁判的公正性不存一丝合理的怀疑。而对于其他社会公众，尤其是那些对案情不了解、对裁判者个人的道德品质不甚清楚的公众而言，司法裁判还必须让他们心服口服。而要做到这一切，裁判者本人必须与案件没有利益上的牵连或者其他利害关系。在这里，法官能否做到实质上的公平并不重要，关键在于能否做到表面上的公平，也就是外观上的正义（appearance of justice）。

　　美国学者贝勒斯曾将这种“外观上的正义”视为程序正义的一项独立要素。在他看来，裁判者的“偏私”足以对程序正义构成威胁。这种“偏私”一般有两种：实际的偏私和表面的偏私。这两种偏私都需要在法律程序的设计中予以避免。例如，裁判的案件不应涉及裁判者个人的利益，裁判者不得与争议双方进行单方面接触等，都有着避免裁判者发生表面上的偏私的意味。之所以要如此设计法律程序，是因为人们有时很难判断裁判者与案件的不正常关系是否会造成司法不公，也难以鉴别这些表面上的偏私究竟是否以及如何转化为实际的偏私。在此情况下，只有对一切偏私，无论是实际存在的还是在外观上显示出来的，都加以防止，才能使裁判者利用偏私进行枉法裁判的情况减少到最低限度。另一方面，裁判者的偏私，无论是实际存在的还是外观上存在的，都会削弱人们对于裁判者、裁判过程、裁判结论的信任，导致社会公众对法律程序甚至法律制度的不遵从，从而造成对法律制度的严重破坏。

　　分析到这里，我们就能够理解建立回避制度的真正意义了。一个人只要与案件有利害关系，或者案件中涉及他本人或者他的亲属、朋友等的利益，就不再让他当裁判者。即使这个人确实会大义灭亲、铁面无私甚至自我审判，也要排除他做法官的资格。这既可以消除社会公众可能对他提出的猜疑、批评和责难，也可以使他本人摆脱那种尴尬的道德困境，还能够最大限度地减少因裁判者的偏私而发生司法不公的情况。

　　那么，法官审判一个涉及自身利益的案件，究竟在哪些方面出问题了呢？从程序上看，这种审判违反了自然正义原则（principle of Natural Justice）。根据这一原则，任何人均不得担任自己案件的法官（拉丁Nemo judge in re sua）。具体而言，裁判者必须在那些利益处于对立状态的当事人之间保持中立第三方的地位，也就是具有中立、超然和公允的态度，而不得存有个人的偏见和私心。一般情况下，导致裁判者存有偏私的因素有以下几个方面：（1）裁判者与案件或者与某一方存在某种利害关系，或者与某一方存在特殊的社会关系，如为案件的当事人或者当事人的近亲属，与案件当事人存在明显的亲近或仇视的关系等；（2）裁判者对某一方存有明显的偏见和歧视态度，如因为性别、宗教信仰、种族、职业、居住区域、个人经历等原因而无法对一方的诉讼请求保持冷静、理性的态度等；（3）裁判者对案件的裁决存有先入为主的预断，如因为先前了解案情、原来参与过案件的裁判程序、受到当地媒体和社会舆论的影响、受到法院内外的压力等，而对案件的裁判结论形成预先的倾向性意见；（4）裁判者在外观上存在偏袒一方、歧视另一方的可能性，以至于使人对其中立性和无偏私性产生合理的怀疑。遇有上述任何一种情况，裁判者就都不再具有裁判有关案件的资格，而应通过法定的程序退出案件的审判活动。否则，该项审判活动及其裁判结论就应被宣告为无效。

　　为什么要强调裁判者的中立性和无偏私性？为什么裁判者在控辩双方之间保持不偏不倚对于审判的公正性极为重要？对于这一问题，我们可以从以下三个方面作出简要的解释。

　　首先，在控辩双方之间充当中立的第三方，对于裁判者作出公正的裁判结论是有积极保障意义的。毕竟，那些与案件或者与当事人具有利害关系或者特殊社会关系的裁判者，极有可能将这种特殊关系带进裁判过程中来，而无法依据证据认定事实，也无法准确地适用实体法规则，甚至可能故意作出徇私舞弊、枉法裁判的行为。也毕竟，那些对某一方存有偏见或者对案件心生预断的裁判者，可能会因为这些偏见或预断而作出错误的裁判结论。可以说，根据人性中的趋利避害倾向，那些对案件存有偏私的法官相对于那些中立的裁判者而言，更有可能错误地采纳证据，不准确地认定事实，不合理地适用实体法，甚至滥用自由裁量权。

　　其次，裁判者的中立性有助于确保控辩双方具有平等对抗的司法环境。这是中立性和无偏私性要求的程序意义。裁判者无论对案件具有怎样的偏私，都可能会对案件中的一方存在偏袒，而对另一方则极尽排斥、歧视之能事。因此，控辩双方的平等对抗往往会因为裁判者的不中立而无法实现。通常情况下，法官如果不能保证双方有一个平等对话的环境，就可能会因此作出错误的裁决。因为法官可能更愿意采纳一方的证据和意见，而排斥另一方的证据和主张，以至于由此酿成冤假错案。但是，无论这种情况能否导致错误的裁判结论，它都践踏了“法律面前人人平等地获得正义”这一法治原则，使得至少有一方当事人产生受歧视、其尊严受损害的感觉。因此，法官只有对双方一视同仁，才能使他们拥有平等抗辩的机会，并进而使其人格尊严得到尊重和维护。

　　再有，裁判者只有对案件保持中立和无偏私的地位，才可以使其审判过程和裁判结论具有公信力，也就是取得当事人以及社会公众的普遍信任和尊重。这一点是中立性原则的最重要意义。原因很简单，裁判者的不中立性尽管不一定真正或者确实会导致其偏袒一方而牺牲另一方，更不一定必然会促使其作出错误的事实认定或者对实体法规则作出不合理的适用，却会使得人们对整个审判过程的公正性产生合理的怀疑，甚至因此不信任由此产生的裁判结论的正当性。毕竟，“正义必须植根于信赖。当心地正直的人们转而认为法官有偏私时，信赖也便荡然无存了”。（注：英国的丹宁勋爵语，转引自〔英〕威廉·韦德：《行政法》，楚建译，中国大百科全书出版社1997年版，第117页。）尤其是那些被作出有罪判决的被告人，对于那些存有偏私的法官所作的裁决更是会产生强烈的质疑和不接受，甚至直接怀疑法官的裁判动机和合法性。无疑，这些情况都会对刑事审判的社会效果造成较为消极的影响。

　　为了保障裁判者的无偏私和中立性，法律有必要建立回避制度。与其他任何一项程序设计一样，回避制度的适用可以最大限度地防止那些与案件有利害关系或者与当事人有特殊社会关系的法官担任案件的裁判者，从而有效地避免裁判者将自己的偏见、预断和情感因素带进对案件的裁决中来。毕竟，那些对当事人存在偏见或者对案件存有预断的法官，很有可能像《水浒》中的“高俅审林冲”那样，将一己私利带入审判过程之中，将这种审判变成发泄私欲、挟嫌报复的活动。显然，通过适用回避制度来促使那些“有问题的法官”及时退出案件的审判过程，可以最大限度地减少徇私舞弊、枉法裁断的行为。这属于回避制度在维护实体正义方面的重要价值。

　　其实，由那些与案件或者与当事人存在特殊关系的法官主持审判，这本身是一个既不安全也不可靠的司法活动。道理很简单，这种审判究竟能否做到正确认定事实和准确适用实体法律，几乎完全取决于法官的职业道德和个人品行。或许，一个自律性较强的法官也能克制自己的私欲，从而作出公正的裁判。而一个放任自流甚至有所图谋的法官，则完全可能在认定事实或者适用实体法方面作出不公正的裁决。无论如何，这种由法官充当自己案件裁判者的审判活动，究竟能否实现实体正义，在很多场合下都是说不清的。

　　但法官在审理“自己案件”的过程中，即便能够做到铁面无私和大义灭亲，也无法消除人们对其公正性的合理怀疑，其审判无法取得当事人以及社会公众的普遍信赖和接受。这是因为，“正义不仅要实现，而且要以人们看得见的方式实现”。那些与案件有某种特殊关系的法官，其中立形象会受到人们的质疑，其参与裁判案件的动机也无法取得人们的信任。尤其当法官不能做到最基本的“避嫌”时，可以说，由那些存有偏私的法官所主持的审判，即使在裁判结论上完全符合实体正义的理念，也无法令人们心服口服。

　　因此，回避制度所最终保障的不是裁判的公正性，而是公正的审判过程，也就是程序的正义。事实上，一个法官因为与案件存在特殊关系而退出案件的审判，这一点并不需要被证明到百分之百的真实程度，也不需要达到“足以影响公正处理案件”的程度。因为这种证明既非常难以完成，也并不为证明回避事项所需要。一个法官只要因为与案件具有某种特殊关系而无法消除人们对其公正性的合理怀疑，就足以构成退出审判活动的充足理由了。由此可见，在一个法官究竟是否应当退出法庭审判并不确定，而当事人对此提出一些合理质疑的情况下，法律应当确立“先行回避”原则，以防止因为法官的公正审判资格受到质疑而导致其审判过程和裁判结论无法被普遍接受。

　　在回避制度之外，变更管辖制度可以为裁判者的中立性提供另一方面的制度保证。事实上，裁判者的中立性和无偏私性既要求单个法官在符合回避条件时退出案件的审判，也要求在某一法院的全体法官无法维护公正审判时都退出审判活动。而这种由一个法院的全体法官退出案件审判的情况，实际就不再属于法官回避问题，而属于审判法院的管辖变更问题。

　　与回避制度相似，变更管辖制度也应当以维护法院的公正审判为其设计目的。一般情况下，导致法院整体上无法做到公正审判的情况有以下几种：一是当地新闻媒体和社会舆论已经对某一案件的案情作出了大规模的报道和宣扬，使得当地法院的所有法官都面临压力、受到影响并形成了预断；二是案件已经由当地党、政、人大等官员发表过带有倾向性的裁判意见，甚至直接作出过批示或指示，致使任何法官都无法保持独立的审判；三是案件涉及法院院长、副院长甚至某一审判委员会委员的利益，或者这些人士与案件当事人存在特殊的社会关系，以至于该法院的任何法官审判案件也难以摆脱这种同事或上下级关系的影响；四是由于存在一些特殊的情况，使得该法院的所有法官都符合回避的条件和理由。

　　与回避制度相似，变更管辖制度也应当以维护法院的公正审判为其设计目的。一般情况下，导致法院整体上无法做到公正审判的情况有以下几种：一是当地新闻媒体和社会舆论已经对某一案件的案情作出了大规模的报道和宣扬，使得当地法院的所有法官都面临压力、受到影响并形成了预断；二是案件已经由当地党、政、人大等官员发表过带有倾向性的裁判意见，甚至直接作出过批示或指示，致使任何法官都无法保持独立的审判；三是案件涉及法院院长、副院长甚至某一审判委员会委员的利益，或者这些人士与案件当事人存在特殊的社会关系，以至于该法院的任何法官审判案件也难以摆脱这种同事或上下级关系的影响；四是由于存在一些特殊的情况，使得该法院的所有法官都符合回避的条件和理由。在上述任何一种情况下，法院对案件直接行使审判管辖权，都可能将那些非理性的预断、偏见、情感甚至外界的压力等因素带进审判过程中来，以至于无法作出公正的裁判结论。退一步讲，即便面临上述影响和压力的法院确立委派那些具有独立和无私品格的法官从事审判活动，审判过程和裁判结论也基本符合法律的要求，但这种审判本身在外观上仍然无法消除人们的正常合理怀疑，更无法取得人们的普遍信赖。甚至在一些极端的情形下，因为受到外界强大压力而无法保持独立审判的法院，如果非要审判案件不可的话，其审判活动将注定流于形式，其裁判结论也势必无法从审判过程中形成，而不得不产生于法庭审判之外的非理性因素。

　　于是，就像单个法官的情况一样，法院在整体上也需要考虑“避嫌”问题，也应对那些无法消除人们合理怀疑的案件，考虑移送其他法院管辖的问题。否则，由那种“有偏私”的法院负责案件的审判，同样会影响案件的公正审理。尤其是考虑到中国目前实行的是法院独立制度，而不强调、也无法维护法官个人的独立审判，因此，在法院无法抵御外部的压力和干预、在法院内部的行政领导与案件存在特殊关系的情况下，及时地变更案件的审判管辖，将是维持公正审判的有效途径。

　　因此，在未来改革管辖制度、建立申请变更管辖制度的时候，应当将维护公正审判、实现程序正义作为管辖变更制度的理论基础。无论是确定审判管辖问题，还是解决管辖争议问题，都应以维护公正审判作为考虑问题的基本着眼点。

　　维护司法权的独立行使，这似乎是一个无需论证的命题。在不少思想家的经典论述中，司法独立被视为司法权在现代宪政体制下所赖以存在的基石。孟德斯鸠曾就此警告道：如果司法权不与立法权和行政权分立，自由也就不存在了。如果司法权与立法权合而为一，则将是对公民的生命和自由施行专断的权力，因为法官就是立法者。如果司法权与行政权合而为一，法官便将握有压迫者的力量。（注：〔法〕孟德斯鸠：《论法的精神》（上册），张雁深译，商务印书馆1993年版，第156页。）

　　拉德布鲁赫尤其强调司法独立于行政的重要性：行政是国家利益的代表，司法则是权利的庇护者，同一官署忽而忙于维护国家利益，忽而又将国家利益弃置一边，忙于维护正义，显然极不协调，……司法不仅不能与行政共存于同一机关中，而且也不可以隶属于行政：司法不依赖于行政！司法的任务是通过其判决确定是非曲直，判决为一种“认识”，不容许在是非真假上用命令插手干预。“学术自由”被用于实际的法律科学时，即成为“法官的独立性”。（注：〔德〕拉德布鲁赫：《法学导论》，米健等译，中国大百科全书出版社2003年版，第100—101页。）

　　司法独立之所以得到较多的强调，是因为司法机构在进行司法裁判活动时极容易受到其他国家机构的干预，同时也是因为法官很难摆脱外部对其职业所施加的影响和控制。（注：汉密尔顿在《联邦党人文集》中就司法机构的设置所作的分析，是笔者迄今为止所能见到的就司法独立所作的最令人信服的论证。读者可参见〔美〕汉密尔顿等：《联邦党人文集》，程逢如等译，商务印书馆1995年版，第390—411页。）按照美国政治家汉密尔顿的观点，

　　行政部门不仅具有荣誉、地位的分配权，而且执掌社会的武力。立法机关不仅掌握财权，且制定公民权利义务的准则，与此相反，司法部门既无军权、又无财权，不能支配社会的力量与财富，不能采取任何主动的行动。故可正确断言：司法部门既无强制、又无意志，而只有判断；而且为实施其判断亦需借助于行政部门的力量。

　　汉密尔顿的结论是：司法机关为分立的三权中最弱的一个，与其他二者不可比拟。司法部门绝对无从成功地反对其他两个部门；故应要求使它能以自保，免受其他两方面的侵犯。（注：〔美〕汉密尔顿等：《联邦党人文集》，程逢如等译，商务印书馆1995年版，第391页。）

　　另一方面，法官在任职期间和薪俸等方面一旦不能得到适当的保证，他所行使的司法权就有可能操纵在控制者之手。在汉密尔顿看来，“短期任职的法官，不论如何任命或由谁任命，均将在一些方面使其独立精神受到影响”，因为“如任命权在行政，或者立法机关，则使法官有俯首听命于拥有任命权的某一部门的危险”；“如由双方任命，则可产生不愿触犯任何一方的情绪”；“如由人民选举法官，或由人民选出的专门选举人任命，则可产生过于迁就民意，影响其唯以宪法与法律的规定为准则、执法不阿的态度”。（注：同上书，第395页。）

　　与此同时，如果法官的薪俸被控制在立法、行政或者其他机构手里，司法独立也将遭受严重威胁。这是因为，就人类天性之一般情况而言，对某人的生活有控制权，等于对其意志有控制权。在任何置司法人员的财源于立法机关的不时施舍之下的制度中，司法权与立法权的分立将永远无从实现。（注：同上书，第396页。）

　　可以说，法官的薪俸固定与任职固定被视为维护法官独立的两项制度保证。

　　显然，司法权因相对弱小且法官极易受到外部控制而使其独立性得到强调，但是，这种独立绝不意味着法官可以不受任何制衡甚至恣意妄为。事实上，无论在哪个社会里，司法独立都不是绝对的，而只是意味着司法权“相对于哪些人、哪些机构保持独立的问题”。换言之，只要社会中存在着使司法权受到不正当控制、干预、影响的力量或权威，司法独立就将是该社会不可回避的司法目标，该司法制度将面临着如何克服这些既有的控制、干预、影响的问题。在这一问题上，笔者不赞成那种以司法独立在任何社会中都难以完全得到实现为由，否定这一原则的价值的观点。因为美国、英国等西方国家法官所受到的来自社会各个方面的干预和控制，虽能说明这些国家在维护司法独立方面所存在的一些问题，也能证明司法独立极难在一个即使已经建立法治秩序的社会里得到完美无瑕的保障，但是，这一事实并不能否定维护司法独立在中国的极端重要性。如果说西方社会所面临的或许是如何解决司法独立在今天所面临的挑战的话，那么中国所面临的则是如何确立最低限度的司法独立标准的问题。另一方面，在司法权出现严重的行政化、官僚化甚至地方化的情况下，如何使司法机构摆脱来自行政机构、地方政府、新闻传媒、立法机构甚至各级“党政干部”的非法干预和控制，是中国今日的司法制度所面临的一个极为严峻的问题。的确，在此时此地谈论司法独立问题可能有些奢侈和不切实际。但唯其如此，维护司法独立才显得尤其具有紧迫性和必要性。需要注意的是，司法独立在目前所面临的现实困境，丝毫不能证明司法依附只能是该社会司法制度的必要选择。现实中所存在的制度实践尽管具有其各方面的成因——似乎从这一角度上看，“存在的就是合理的”——但是，“存在的”却未必是人道的、文明的、公正的和符合人性基本要求的，甚至可能是极其野蛮的、残酷的、专横的，或者至少是不科学的。进行司法制度的重建，与进行其他方面的法律改革一样，对一些不正当的制度、实践不仅不能迁就和容忍，而且还应在明确基本理论基础的前提下，进行必要的制度改造。

　　作为一项宪法原则，司法独立的核心是裁判者在进行司法裁判过程中，只能服从法律的要求以及良心的命令，而不受任何来自法院内部或者外部的影响、干预或控制。这里的裁判者是指代表某一司法机构行使司法权的个人或者组织，它可以是个体法官，也可以是由若干名法官组成的法庭，还可以是由法官或非法律职业人士组成的审判组织。裁判者要做到独立行使司法权，就必须严格依据法律的规定设立并履行裁判职能，即依照程序法的规定进行裁判活动，根据实体法的规定对案件制作裁判结论。这一司法独立的核心要求，又可以称为裁判者的“职能独立”或者“实质独立”。

　　那么，究竟为什么要坚持司法独立呢？道理其实很简单：没有司法独立，法院在采纳证据、认定事实和适用法律方面就没有独立自主性，就会像一个木偶一样，听凭别人或其他机构的摆布和左右，无论是防止错误还是实现正义，都将是一句空话。如果说实现司法公正属于司法裁判活动的根本目标的话，那么，维护司法权的独立行使则是保障司法制度正常运转的前提。那种没有独立司法权保障的司法公正，必然是一种“空中楼阁”式的价值理念。可以说，实现司法公正与维护司法独立构成一枚硬币的两面，两者缺一不可。

　　作为司法正义的象征，正义女神为什么具有这种手握天平和宝剑、眼睛紧闭或被蒙着的形象？一般的解释是，女神手中的天平代表着公平，被用来公平地解决各种利益争端；另一手中的宝剑则代表力量和权力，被用作惩罚破坏法律和秩序的行为；女神的眼睛紧闭或者被蒙着，则象征着裁判者的中立性和被动性。这种为西方国家的法院普遍接受的正义女神形象昭示了这样的理念：裁判者的职责不应是“发现”，而应是“裁断”，也就是放弃积极调查官和事实发现者的身份，而充当消极的第三方角色。同时，裁判者不应对任何人存在偏袒和歧视，应对不同性别、种族、宗教信仰、教育背景、职业阶层的人士，一视同仁，平等对待，从而最大限度地避免主观上的倾向性，也防止受到来自各个方面的影响和干扰。正如有的女神造型背后所铭刻的法谚所体现的那样，裁判者为了“实现正义，哪怕天崩地裂”（拉丁Fiat justitia，ruat caelum）。（注：参见郭建：《蒙目的正义女神之由来》，载《人民法院报》，“法治时代周刊”，2003年6月30日，B2版。）

　　与法庭审理的快速进行相伴而生的，必然是法庭上证据调查和法庭辩论的简单粗糙。在开庭之前，法官已经全面研读过公诉方移送的案卷材料，对侦查过程和控方证据情况了如指掌。在很大程度上，法庭审理主要是走过场。无论是认定案件事实问题还是适用法律问题，要么在庭审开始前已经都有初步的裁断，要么在庭审之外，通过法院内部的行政审批机制，获得了某种行政化的指令。尤其是在事实认定环节，法庭准许公诉方有选择地宣读被告人供述笔录、证人证言笔录、鉴定意见、勘验检查笔录、搜查笔录、证据提取笔录以及相关书证，无论是证人、鉴定人还是侦查人员，都极少出庭作证，被告人及其辩护律师至多只能通过发表口头意见的方式对控方证据加以质证，而无法对证人、鉴定人等进行当庭交叉询问，因此，这就大大节省了法庭审理的时间，减少了法庭质证的程序环节。可以说，中国法庭审理的简便快捷是以法庭审理“流于形式”为代价换来的。

　　对于上述情况，稍微了解刑事司法实务的人士都不陌生。但是，与这种“简便快捷”的法庭审理过程形成鲜明对比的是，中国刑事审判还存在着久拖不决、效率低下的问题。这主要发生在两个程序相互衔接的场合。尤其是在侦查与审查起诉、起诉与一审、一审与二审、二审与死刑复核等程序衔接环节上，就经常出现“程序倒流”的现象。所谓“程序倒流”，又称为“程序逆向运转”，是指本来应当一直向前进展的刑事诉讼程序，却由于案件不符合启动下一个诉讼程序的条件，后一国家专门机关将案件退回到前一机关重新处理的程序现象。例如，检察机关在审查起诉中发现案件尚未达到提起公诉的条件，或者为了使侦查机关获得更为宽裕的办案期限，反复将案件退回补充侦查。又如，一审法院经过法庭审理，发现案件事实不清、证据不足，尚未达到定罪的证明标准，就建议公诉方提出撤回起诉的请求，并作出准许撤回起诉的裁定。再如，二审法院经过书面审查，发现案件事实不清、证据不足，就作出撤销原判、发回重审的裁定。再如，最高人民法院经过死刑复核程序，认为案件尚未达到核准死刑裁决的条件，也作出撤销原判、发回重新审判的裁定。

　　很显然，中国刑事诉讼中的过于快速和久拖不决都是有规律可循的。大凡在刑事追诉方面不存疑义的案件，刑事诉讼的过程就会极为顺畅，刑事审判甚至还会呈现出一种“不可思议的飞速进行”。而对于那种没有达到批捕、起诉或定罪条件的案件，检察机关要作出终止诉讼的决定，或者法院准备宣告无罪，就会经历极为复杂、繁琐的流程，甚至出现反复的“程序倒流”，以至于造成诉讼资源的浪费和结案周期的延长。在极端情形下，还有可能出现“程序多次逆向流转”的奇怪现象。面对这种情况，人们不禁会提出疑问：难道诉讼程序的效率低下所带来的仅仅是诉讼成本的增加和诉讼收益的减少吗？

　　其实，低效率的刑事诉讼过程对于司法正义也造成了损害。一般来说，正义和非正义是人们评价法律制度正当与否的两个对立的价值标准。但是，相对于过于理性、抽象、含混的正义标准而言，非正义具有较为明显的确定性和可感受性。一项法律制度设计得再合乎正义的要求，人们往往也会熟视无睹，或者认为“本来就应当这样”。但是，某一制度或者司法实践一旦明显背离了正义的基本标准，形成一种为人们所公认的非正义，那么直接遭受这种非正义的人就会产生深深的被忽视、被贬低、被看轻甚至被侮辱的感觉。这种感觉经常会促使受伤害者奋起抗争，去“讨个说法”，甚至直接造成冲突的升级。

　　什么是非正义？长期以来，人们一直以为非正义主要是指实体裁判上的不公正。例如，法院对无罪者判决有罪，或者对罪轻者判处了过于苛厉的刑罚。当然，近一段时间以来，程序的正义受到较为广泛的重视，一项法律决定的制作过程如果使人受到无视或者轻视，那么一种程序或者过程上的非正义也就随之发生了。程序上的不公正有各种各样的表现形式，如裁判结论在制作中不允许利害关系人直接参与，控辩双方受到明显的不平等对待，裁判者对控辩双方中的某一方有所偏袒，裁判者随意地作出裁决，而不明确告知裁判的理由，等等。但笔者这里所要分析的是一种特殊的程序非正义，也就是由于正义来得过于迟缓或者不及时而造成的非正义。

　　这不禁令人想起了那句源自英国的法律格言：“迟来的正义为非正义”（Justice delayed is justice denied）。对于这一格言，有人可能提出辩驳：迟来的正义也是正义，只不过这种正义晚到一步而已。

　　实际上，迟来的正义之所以为非正义，倒不是因为实体结论发生了错误或者造成了实体上的不公正，而是由于实体结论的过迟产生而造成了程序过程上的不公正。这种正义的迟到现象所损害的是司法裁判的及时性（timeliness）。

　　这种司法裁判的及时性一般有两个看似矛盾的要求：一是裁判的形成不得过于迟缓，二是司法程序的运作不得过于急速。换言之，及时性讲求的是一种典型的“中庸之道”，是在过于迟缓和过于急速之间确定的一种中间状态。在司法裁判过程中，过慢和过快构成了与程序正义直接背离的两种极端。

　　首先看过慢所带来的后果。一般来说，裁判结论形成得过于迟缓会导致结案周期的任意延长，与案件有关的证据可能大量地流失，了解案情的证人可能出现记忆的模糊或者丧失，甚至死亡。即使是那些“当年”直接负责办理案件的“公检法”人员，也会因事过境迁而无力提供有关案件的一些必要线索。这些都会导致案件的事实真相随着时间的流逝而变得越来越难以查明，判决结果出现错误的几率在增加。可见裁判过程的迟缓和低效率，所带来的很可能不是公正的裁判结论。

　　退一步说，即使迟来的裁判仍然是正义的结论，但有关各方却因为这种结论的迟到而受到直接的伤害。对于被告人而言，案件的久押不决会使他长时间地处于未决羁押状态，人身自由受到长时间的限制，其自由、财产甚至生命等实体性权利也因此一直处于待判定的状态，其法律身份和地位也一直处于不确定的局面。而对于被害人而言，案件一直不能形成生效的裁判结论，“真正”的凶手无法被及时地绳之以法，其随犯罪的发生而来的报复的欲望得不到及时的实现，其权益也得不到及时的恢复和补偿。

　　这种迟来的裁判所造成的非正义对于不同的被告人、被害人所带来的影响可能会有所不同。不过，被告人、被害人往往对此都较为敏感。这种非正义感经常使被告人、被害人以及其他与案件结局有着直接利害关系的人，产生一种受歧视甚至被抛弃的感觉。他们会据此认为，司法裁判机构并没有将他们“当回事”，他们只不过是国家用来维护治安的手段或者工具，其人格尊严和应得的权益受到了深深的忽略和无视。因此，毫不奇怪的是，很多犯罪嫌疑人、被告人所不满的往往不是自己最终被判处什么罪，科处多少刑罚，而是在裁判过程中所受到的对待方式。同时值得注意的是，一种在西方犯罪学界广为流行的“第二次伤害”（the second harm）理论，说的就是被害人因为在司法程序中受到忽视和慢待而产生了被伤害、不公正的感觉，这里的“加害者”可能是代表国家行使刑事追诉权的警察、检察官，也可能是代表国家行使司法权的法官。

　　过于迟缓的裁判是形成非正义的一种源泉。但是，司法裁判是不是形成得越快越好呢？答案同样也是否定的。如果说裁判过迟、久拖不决会使被裁判者产生被慢待的感觉的话，那么，过于急速的裁判则容易使被裁判者无法充分而有效地参与裁判的制作过程，其权益也同样会受到忽视。在以前强调“从重从快”地惩治犯罪的时期，很多地方经常发生在短时间内使犯罪嫌疑人受到侦查、起诉、第一审、第二审、死刑复核直至执行死刑的情况，民间甚至有案发7天后被告人被定罪并被剥夺生命的传言。这就是典型的裁判过于快速的例证。

　　裁判过快会大大限制被裁判者参与裁判制作过程的机会。毕竟，程序正义的维护是需要有一定的时间加以保证的。没有必要的时间投入，被告人、被害人及辩护人、诉讼代理人在调查证据、准备防御和有效影响裁判结论方面，就很难有所作为。没有必要的时间保证，诉讼各方在法庭上也难以展开充分的举证、质证和辩论，使得法庭审判往往因此而流于形式。

　　裁判的急速进行对裁判者的公正形象也会造成严重的损害。因为裁判者在极短的时间里无法从容不迫地审查证据、听取各方的意见和辩论，也难以冷静地对案件存在争议的问题进行细致的评议。根据人类生活的基本经验，过于快速的裁判往往是在外部压力下造成的，因此快速裁判经常与裁判不独立如影相随。这种情况一旦发生，那么法庭审理过程就将彻底失去决定裁判结论的能力，这种裁判往往与各方的参与甚至法庭审理过程毫无关系，而成为外部权威强加而来的非理性结论。到了这种地步，司法裁判的公正性也就随之丧失殆尽了。

　　归根结底，司法裁判活动不应过于迟缓，否则，“迟来的正义为非正义”；裁判也不应过于急速，否则，“急速而来的正义”会走向正义的反面。裁判制作过程无论是过于迟缓还是过于急速，所造成的都是程序上的非正义。

　　审判公开作为一项原则已经在中国宪法和法律中得到确立，中国法院也将“贯彻审判公开原则”作为司法改革的重要举措。

　　透过上述现象，我们不难看出法院尽管表面上做到了审判的公开，但实际并没有真正贯彻这一原则的要求。这是因为，旁听“群众”的范围受到有意的控制；在互联网时代，公开宣告判决无法做到；法院判决制作的过程和理由无法为社会公众周知；裁判缺乏必要的透明度。

　　事实上，与行政活动通常具有的秘密性和封闭性不同，司法裁判活动应当具有公开性和透明性。所谓公开性，是指司法裁判的全过程一般应当向社会公众开放，允许公众在场旁听，允许新闻媒介采访和报道。公开审判包括两大基本内容，即整个法庭裁判过程的公开和法院裁判结论的公开。一般认为，获得公开审判既是被告人的一项诉讼权利，也是普通社会公众的一项民主权利。为了保证被告人切实获得这一权利，法院的审理过程一般应采取口头和公开的形式，法院有义务将公开审判的时间和地点预先公布于众，并且为公众旁听法庭审判提供充分的便利。在审判过程中，法庭不得将在场旁听审判的人限制在特定的范围之内，而应允许当地人、国内其他地方的人甚至国际观察家在场旁听，并且允许新闻记者在场报道。

　　尽管采用公开的形式通常被视为司法裁判的基本特征，但考虑到司法裁判过程可能还涉及其他更加重要的价值和利益，因此必须为这种公开性设定若干必要的例外，以防止这些利益和价值可能因审判公开而受到消极的影响。但是，审判公开的例外应受到法律的明确限制。法庭在作出不公开审判的决定之前，应当慎重考虑各种因素，尤其要审查不公开是否具有正当、合法的理由。当然，即使在不公开的情况下，向社会封闭的也只是法庭审理的过程，法院的裁判结论仍必须向社会公开。

　　按照一句著名的法律格言，“正义根植于信赖”，没有公开、透明的审判，公众无法对司法裁判的过程和结果进行监督，也无从获知裁判结果的产生依据和理由，当然也就无法形成对司法裁判的尊重和信任。“阳光是最好的防腐剂”。公开、透明的司法审判可以大大减少法官滥用自由裁量权的机会，降低法官进行权钱交易的几率。在某种程度上，公开、透明的审判本身就足以构成对普通法官的一种制度保护。正因为如此，公开审判向来被视为司法公正的基本保障之一，甚至被各国宪法视为维护民主和法治的基本法律准则。

　　我们可以假定这样一种情况：某法院将法庭审理的过程都予以公开，公众能够旁听到开庭、法庭上的证据调查、法庭辩论等庭审的各个环节；审理结束后，法院也将其所作的裁判结论向公众公开加以宣告。但是，人们注意到，这一公开宣布的裁判结论并没有建立在法庭审理的基础上，很多在法庭上提出和辩论过的证据都没有被法院采纳，而法院作为裁判依据的则是未曾在法庭上提出和辩论过的证据；法院的审理过程与裁判的宣布之间，存在较长一段时间，法庭审理完毕后并没有立即进行评议和形成裁判结论；法院公开的只是裁判的结论，而并没有将裁判结论赖以形成的理由和根据进行详细的分析，因此判决书的内容极为简要，等等。

　　显然，仅仅做到法庭审理过程的公开和裁判结论的公开，是远远不足以遏止司法不公现象的。因为审理过程的公开仅仅使公众了解到控辩双方争议的展开、证据的提出、双方的辩论等具体环节；而裁判结论的公开也仅仅使公众获知法院最后解决争端的意见。在公开的审理过程与裁判结论的形成之间，还缺少一个中间环节——裁判结论赖以成立的理由和根据的公开。旁听过法庭审理过程的公众，可能更想了解这一裁判结论“究竟是怎么形成的”，或者裁判结论“赖以制作的依据是什么”。这种裁判结论在形成过程、根据和理由方面的“公开”，其实是指司法裁判的透明。

　　这种裁判的透明性之所以得到强调，是因为审判公开有一个不容回避的界限：裁判者的评议过程必须是秘密的。这一方面可以保证裁判者能够从容不迫地整理自己通过庭审所形成的思路，客观而无顾虑地发表自己的裁判意见和理由，另一方面也可以防止控辩双方以及社会公众对自己的裁判施加非理性的影响。显然，裁判者的评议秘密必须加以保证。但是，这种不得已而为之的秘密评议，也给公众了解评议过程以及裁判赖以形成的依据和理由造成了困难，同时也给裁判者滥用裁判权甚至枉法裁断制造了机会。为此，现代法治国家一般设计出了一种旨在确保公众事后了解裁判形成过程和理由的制度：裁判结论公开后的理由说明以及判决书需详细载明理由。

　　根据前一制度，法院在宣布裁判结论以后，一般不得急于休庭，而是就裁判的事实和法律根据，以及裁判时所考虑的主要因素作一简要的说明，以便使被裁判者和旁听公众了解裁判形成的依据和理由。例如，根据德国《刑事诉讼法典》（第268条）的规定：

……宣告判决时，应宣读判决主文，告知判决的理由。告知判决理由时，可以宣读或者口头告知主要的内容……

　　而根据后一制度，法院就任一案件所作的判决书都必须详细公布控辩双方的各自证据、论点和主要争议点，说明接受某一证据的理由，拒绝采纳某一证据的根据，以及作出裁判所考虑的各项因素。甚至在一些国家的最高法院，判决书还要明确载明法官就案件的裁判存在的分歧及各自的理由。例如，德国《刑事诉讼法典》（第267条）规定：

（一）　　（一）被告人被判决有罪的时候，判决理由必须写明已经查明的、具有犯罪行为法定特征的事实。证据如果是根据其他事实推断出来的时候，也要写明这些事实……

（二）　　（二）在审理中如果有诉讼参与人主张刑法特别规定的排除、减轻或者提高可罚性的情节的，对这些情节是否已经确定或者没有确定，判决理由必须予以说明。

（三）　　（三）此外，判决理由必须写明所适用的刑法和对量刑起决定作用的情节……

（四）　　（四）所有有权声明不服的人员，如果舍弃法律救济，或者在法律规定期限内没有提起法律救济活动时，判决理由必须写明已经查明的、具有犯罪行为法定特征的事实以及所适用的刑法……

（五）　　（五）被告人被判决无罪时，判决理由必须明确被告人是否没有实施被指控的罪行，或者是否以及因何原因认为已经查明的行为并不构成犯罪的事实。所有有权声明不服的人员，如果舍弃法律救济，或者在规定的期限内没有提起法律救济的时候，只需明确被告人被指控的犯罪行为是由于事实还是法律方面的原因未被认定……

　　这种就裁判形成过程和理由的事后公开，实质上是在增强司法裁判的透明度，使得社会公众对裁判结论的形成过程和理由一目了然，从而增强一种参与意识，加强对法院的信任。与此相关的是，不少法治国家还建立了判决书向社会公众开放的制度，使得普通公众可以随时查阅法院的任一判决书，了解案件的裁判结论及其形成过程和依据。

　　应当承认，司法裁判的这种透明性并不是审判公开原则的本来要求。但是，不具有透明性，审判的公开也就毫无意义。无论是透明性还是公开性，两者的目的都是一致的：使社会公众真正全面地了解司法裁判的过程、裁决形成的依据，从而真正参与到裁判过程之中，对法院的裁判施加外部的影响和制约；使被裁判者——尤其是刑事被告人的各项诉讼权利得到全面的行使；使裁判者克服自己人性中固有的弱点，抵制住诸如私欲、偏见、先入之见等因素的影响，尽可能当庭形成裁判结论。正因为如此，审判公开又被称为“形式上的公开”，而裁判的透明性则被视为“实质上的公开”。

　　从中国法律的有关规定来看，公开审判的原则得到了一定程度的贯彻，并有相应的程序和制度加以保证。例如，根据刑事诉讼法的要求，凡是属于公开审判范围内的案件，在法庭审理开始前都要向社会加以公告，使公众及时了解案情和审判的时间和地点，以便于为到场旁听作准备；法律对不公开审理的案件作出了明确的限定，包括涉及国家秘密、个人隐私、未成年被告人等方面的案件；除了法定允许不公开审理的案件以外，一般案件都允许公众到场旁听，允许新闻界予以报道；不论是公开审理还是不公开审理的案件，法院都要向社会公开宣判，等等。这些程序和制度大体上能够满足形式上的审判公开要求。

　　近年以来，人们越来越认识到，司法腐败之所以较为猖獗，是因为司法活动存在着严重的“暗箱操作”情况，行使裁判权的人经常随意地进行秘密审理，避开社会公众的视线。这一点与司法制度中的其他缺陷结合起来，往往造成普遍的司法不公。于是，从最高人民法院到地方各级人民法院，一场以确保审判公开为主要标志之一的司法改革运动勃然兴起，并一直延续下去。

　　但是，目前就审判公开原则所采取的各项改革步骤，大都具有较强的形式化意味。事实上，审判公开所要求的不仅仅是法庭审判过程的公开，而且还应是法庭裁判制作过程的公开。也许有人误以为两者是一回事。但是，那种对裁判结论的产生不具备任何决定意义的法庭审理过程，即使保持了公开的形式，也是毫无价值的。目前，困扰中国审判公开原则深入贯彻的问题主要是法院内部的“暗箱操作”问题，这具体表现在以下方面：

　　一是合议庭在法庭审理过程中极少传唤证人、鉴定人出庭作证，而是直接宣读控诉方事先制作的询问笔录或鉴定意见，在法庭审理结束之后全面阅览控诉方的案卷材料。这直接导致法庭审理流于形式，法庭裁判结论往往不是在法庭上而是在法庭之外形成，导致裁判结论形成过程的不公开。

　　二是法院判决书和裁定书内容极为简单，对判决的理由阐释得极为不够，尤其是缺少对控辩双方的证据采纳或排除，对双方意见的吸收或拒斥等方面的解释。这往往令人感到判决的结论缺少必要的推理和考量根据。既然判决的理由不能向社会公开，那么审判公开的实质性意义就具有内在的限制了。

　　第三，法院内部依然存在着较为严重的行政化运作问题。法院院长、副院长、庭长有权对合议庭审理的案件进行“审批”；审判委员会依然能够对案件进行讨论和决定，并在一定程度上贯彻法院院长的意志；法院上下级之间依然在进行着不同形式的协商、交流或内部指导活动，使得下级法院在初审判决中已经贯彻了上级法院的意见。这也使得法庭审理沦为一种形式，而开放给公众的则是形同虚设的审理手续。

　　第四，法院对于社会公众相对自由地旁听审理仍然不能提供足够的程序保证。目前，我国各级法院依然采取所谓的“旁听证”制度，旁听人士必须事先向法院申请“旁听证”，才能被获准进入法庭。这种“旁听证”不仅使旁听成为需要法院“审批”的活动，也使法院经常有意无意地控制旁听者的范围，从而不利于审判向所有社会公众公开。

　　显然，为体现司法公开性和透明性的要求，应当逐步废除目前日益盛行的书面和间接式的审理方式，减少那种靠宣读警察、检察官在庭审前制作的证人询问笔录的做法，减少法官对于控方案卷的畸形依赖，真正从法庭审理的过程之中，并根据控辩双方的举证、质证和辩论制作自己的裁判。同时，还应逐步改革现行的判决书的制作方式，要求裁判者明确、具体并有针对性地阐明裁判的理由和根据，避免当前出现的判决书过于简单、缺乏必要解释和论证的缺陷。

20世纪90年代以来，中国法官的服饰发生了重大的变化，原来的军便装式的制服被改成两种：一是法庭上使用的法袍，二为法庭外使用的西式制服。其中的法袍尤其得到人们的广泛赞誉。据说，这种服饰可以显示法官的“思想成熟”和“精神独立”。与此同时，检察官在法庭上的服饰也发生了变化，原来的军装式的检察官服已经变成现在的西式制服。有人说，这也显示出检察官从原来的“武将”向现在的“文官”的转变。在法官、检察官相继改变法庭服饰之后，司法部和全国律协也为律师确定了出庭着装的新样式，中国律师也开始有了象征“铁肩担道义”的律师袍了。于是，每当参与重大案件的辩护或代理，或者遇到有特殊人物观摩庭审活动，在法院的明示、暗示或者首肯之下，律师在法庭上就可以穿着黑袍、白巾进行诉讼活动。可以说，在法官身着法袍、检察官穿着制服、律师身着律师袍的法庭上，人们所能感受到的除了庭审的正规、庄严以外，更有控辩审三方理性对话、平等协商的氛围。

　　但是，在这场“着装改革”中，被告人似乎被忽略和遗忘了！我国刑事法庭的设置具有较为明显的“法制宣传”的功能，在审判席两侧分别设立公诉人席和辩护人席，公诉人和辩护人坐在呈“外八字”状的席位上，根本无法面向法官、陪审员发表质证和辩论意见，而是在发表诉讼观点时不得不面向旁听公众。而被告人的席位则位于法庭正中央，面向审判席，被告人或站或坐，位于一个特制的封闭栅栏之中，身后有至少两名法警监控；身着看守所统一配发的黄色囚服，后背上印有醒目的囚号；戴着手铐进入法庭，少数还戴着脚镣，在庭审过程中一般都暂时被除去镣铐。男性被告人通常都被剃光了头。与民事审判庭形成鲜明对比的是，刑事法庭上的被告人并没有跟自己的辩护人坐在一起，辩护人无法与被告人进行当庭商谈，遇有需要征求被告人意见或者想起核实证据材料的情况，律师只好在证得审判长同意后，通过法警将材料向被告人出示。这不禁让人产生疑问：法庭究竟是在审判案件，还是在处置这位面相不佳的“犯罪人”？

　　根据书本上的法律规定，被告人是“当事人”，享有“辩护权”，并有权获得“律师的辩护”。按理说，任何人没有义务行使或者放弃自己的权利，任何人也不能因为行使权利而受到惩罚。但是，中国刑事司法仍然在践行着“坦白从宽，抗拒从严”的刑事政策，刑事诉讼法至今仍然保留着“如实回答侦查人员的提问”等方面的法律义务。无论是在庭审之前还是在庭审过程中，被告人假如拒绝作出有罪供述，或者存在“翻供”的行为，都有可能被视为“认罪态度不好”或者“无理狡辩”，法院可以将此作为对被告人从重处罚的“酌定情节”。相反，对于被告人当庭“认罪态度较好”，或者有“悔罪表现”的，法院则有可能对其作出从轻处罚。这种鼓励认罪、惩罚不认罪的价值取向，使被告人在法庭审理中经常陷入尴尬的境地，也使得辩护律师在确定辩护思路时不得不进行左右为难的选择。在司法实践中，被告人往往因为坚持不认罪、当庭做无罪辩护而受到严厉的刑事处罚；被告人也经常因为当庭翻供，同时指责侦查人员存在违反法律程序的行为，甚至要求法庭排除非法证据，而因此无法获得宽大的刑事处理。结果，理论上享有辩护权的被告人，却经常因为充分行使无罪辩护权或者挑战侦查行为的合法性，而招致程度不等的严厉惩罚。既然如此，被告人在行使辩护权方面又怎么可能不顾虑重重呢？

　　令被告人在法庭上陷入困境的还远不止上面这些。被告人在庭前所作的有罪供述笔录可以随同案卷进入法庭，成为法庭调查的证据材料，而几乎不会遇到任何实质上的法律障碍。这简直成为使被告人陷入“万劫不复”境地的制度之源。稍有司法常识的人都知道，被告人在侦查阶段所作的有罪供述笔录，有可能是真实可靠的，也有可能是虚假的、靠不住的。现行的侦查讯问程序为侦查员任意获取被告人的有罪供述创造了“绝佳的条件和便利”：讯问场所无论是在看守所还是在看守所以外，几乎都由侦查员完全控制着；讯问时机由侦查员决定，既可以是晚上12点，也可以是凌晨3点；讯问的持续时间由侦查员自由掌握，既可以在2个小时内结束，也可以持续3天3夜，侦查员完全可以“三班倒”地进行连续审讯，直至击垮被告人的“心理防线”为止；讯问时只有侦查员和被告人双方在场，辩护律师至今仍然没有在场权；讯问过程由专人录音录像，但录音师和录像师却是侦查机关内部的技术人员，要听从侦查员的指挥和命令，而不具有最起码的独立性……

　　与被告人诉讼地位的“客体化”保持同步的，还有辩护律师诉讼地位的低下问题。作为辩护人和诉讼代理人，律师在法庭上充当着极为重要的诉讼角色。他们作为当事人的法律帮助者，站在一个特殊的立场上，维护当事人的合法权益；同时，律师的参与也有助于法庭上出现一种控辩双方对立抗争的局面，使得裁判者同时听取两种不同的声音，获得两方面的不同信息，从而“兼听则明”，尽量减少其裁判中的错误和不公。正因为如此，几乎所有法治国家都将检察官与辩护律师设计成两种职能对立但地位完全相同的诉讼角色；作为控辩双方，检察官和辩护律师无论是从着装、座位、法庭义务还是从举证、质证、辩论等方面，都保持完全平等和对等的格局。无论在英国、美国，还是法国、德国、意大利，检察官与辩护律师的平等地位都得到了法律的有效保证。

　　但是，中国的律师却没有得到像西方国家同行那样的尊重，其法律地位也未能得到相应的承认。在中国法律中，控辩双方——尤其是刑事诉讼中的检察官与辩护律师——在诉讼地位方面的差距不仅长期存在，而且随着一些司法改革措施的实行，还呈现出越来越大的态势。在中国的法庭上，不仅律师与检察官的着装仍然存在重大的差异，而且连他们座位的高低、方位也显示出“官贵民卑”的色彩。检察官们似乎普遍存在着一种道德上的优越感：自己在为国家利益、为社会正义服务，而不谋取个人的私利；而律师则因为在为个人“私利”而参与诉讼，因此动辄受到检察官居高临下的训斥、冷嘲热讽甚至职业报复。不仅如此，检察官与辩护律师诉讼地位的不平等还体现在以下规定和实践之中：

　　对于所有被告人，检察官都有权在宣读起诉书之后，直接进行讯问；而辩护律师则只能在审判长许可后进行发问；对于检察官提出的证人证言，法官经常准许当庭宣读，而任意免去证人出庭作证的义务；而对于辩护方的证人，法官一般都要求必须出庭作证，否则就拒绝将其证言作为定案的根据；

　　在法院审判委员会讨论决定案件时，同级检察院的检察长或者检察委员会委员有权列席会议，发表意见；而辩护律师则一般都被排除于审判委员会会议之外；在第二审程序中，凡是检察官提出抗诉的案件，二审法院必须开庭审判；而当事人提出上诉的案件，二审法院则很少举行开庭审判，而只是进行书面审查；对于裁判已经发生法律效力的案件，辩护律师代当事人提出申诉的，法院要进行审查后才能决定是否启动再审程序；而对于检察官提出抗诉的案件，法院则一律启动再审程序；……

　　以上种种规定和实践表明，在中国的刑事法庭上，检察官与辩护律师并不能进行平等的对抗。作为强者的检察官因为享有一系列的“特权”而显得更加强大；而作为弱者的被告人则因为受到一系列的程序限制而显得愈加弱小。正因为如此，刑事法官会轻易地将天平的一端向检察官一方倾斜，而经常无视辩护方的存在，并忽略辩护方的基本权益。于是，中国刑事法庭经常出现“一边倒”的现象，也就是整个法庭审判变成一种对检察官起诉主张加以确认的活动，而不存在控辩双方之间本应存在的平等、理性的对抗。

　　但是，控辩双方不能进行平等的参与和对抗，这是违背程序正义基本要求的。其实，人类历史上最早的正义观念可能就是一种程序的正义，而这种程序正义的核心要求则是控辩双方之间的平等，以及法官对双方的一视同仁。《圣经》中曾明确要求法官“既听取隆著者也听取卑微者”（《旧约全书》，16：19）。在当代西方的法治理念中，控辩双方的“平等武装”（equality of arms）被视为程序正义的基本保障之一。换言之，无论原告、被告在地位、年龄、性别、种族、肤色等方面有什么样的差异，也无论他们在诉讼中代表的是国家还是个人，法官都应当对他们一视同仁，既不偏袒也不歧视，而应保持基本的平等对待态度。

　　为什么要给控辩双方平等对抗的机会呢？这是由法庭审判的性质所决定的。一般来说，受到平等对待的要求，源于“人类希望受到尊重”并且“不愿受他人统治”的愿望，“当那些认为自己同他人平等的人在法律上得到了不平等的待遇时，他们就会产生一种卑微感，亦即产生一种他们的人格与共同的人性受到侵损的感觉”（博登海默语）。在刑事法庭上，原告尽管为代表国家行使刑事追诉权的检察官，被告人则是处于受追诉地位的个人，辩护律师则是为委托人提供法律帮助的专业人员，但他们都应受到平等的对待。在法庭这一特定的时空范围内，控辩双方不得不抛弃其原来所具有的社会角色和地位，而具有各自的诉讼角色和地位；他们必须使用与法庭审理相适应的语言、规范和逻辑推理方式，进行一种理性的交涉和平等的抗争。在这一由各方共同参与并交互作用的过程中，任何形式的不平等都会使法庭上的交涉、说服气氛受到破坏，而演变成为程度不同的压制、专横和强迫。作为弱者，被告人和辩护律师一旦不能得到与检察官平等的对待，他们内心之中会生出强烈的不公正感：其人格尊严受到贬损，其基本权益和自由受到忽视，甚至连其说话和发出自己声音的机会都被强制剥夺。这种源于人性之中的被尊重的要求，一旦得不到满足，被告人、辩护律师就会对法庭审判的公正性产生深深的怀疑，对自己受到的不公正对待形成强烈的不满。而这种就程序过程所产生的不满和怀疑，会进而影响他们对裁判结论的信服和尊重。法庭审判一旦流落到这般境地，什么司法公正，什么程序正义，都将不复存在。

　　那么，究竟如何解决控辩双方不平等的问题呢？从根本上说，检察官相对于被告人甚至辩护律师的强势地位，是与中国人固有的“官贵民轻”、“重国家，轻个人”的传统观念有着直接关联的。因此，通过司法改革以及进一步的政治改革，逐步消除滋生这种观念的制度环境，创造一种国家尊重个人、个人信赖国家的气氛，这应当是克服控辩不平等现象的治本之道。

　　当然，要使控辩双方真正能够平等对抗，必须逐步弱化甚至清除刑事诉讼中的行政治罪和军事镇压色彩，实现诉讼形态的回归。而要达到这一目标，检察机构的法律监督地位必须受到弱化并逐渐消除，警察机构的司法裁判权力也必须逐渐受到削弱并最终让位于法院，检警机构所实施的涉及剥夺、限制个人基本权益的行为也必须被逐渐纳入中立司法机构的审查和控制之中。与此同时，法院必须逐渐走向独立自主，摆脱外部对其司法裁判活动的任意干预；法院本身必须构建起以法官为中心的组织体制，使法官逐渐摆脱行政化，走向职业化。这样的改革举措无疑会使法官越来越独立、中立和超然，代表国家行使刑事追诉权的检察官越来越摆脱盛气凌人的态度，平心静气地行使国家公诉权。这最有利于造就一种控辩双方平等对抗的氛围。

　　不过，控辩双方的平等对抗要变成现实，仅仅做到上述几点还是不够的。我们还必须真正贯彻无罪推定的原则，在世俗社会之外人为地构建起一个封闭的“法律空间”。在这一空间内，被告人有罪与否不是一个事实判断问题，而成为一个法律评价问题。类似被告人“究竟是否有罪”的问题不再被提及，取而代之的是诸如“检察官能否证明被告人有罪”、“无罪推定是否已被推翻”之类的问题。换言之，在法庭最终作出被告人有罪的结论之前，被告人在法律上应被假定为无罪的人。检察官要想使被告人被治罪，就必须成功地履行自己证明被告人有罪的使命，并将这一证明达到排除合理怀疑甚至使裁判者产生内心确信这一最高程度。只有这样，检察官才能最终推翻无罪推定，被告人也才能由法律上的假定无罪变成法律上的判定有罪。

　　作为一种带有保护性的法律假定或者法律拟制，无罪推定实际上为控辩双方的对抗提供了一种抑强护弱的制度保障。作为国家刑事追诉者的检察官，尽管在社会生活中享有一系列的特殊的权利和保障，但在刑事诉讼中却必须承担一系列的特殊的义务，如始终承担证明被告人有罪的责任，并要达到最高的证明标准，等等。同时，本来处于弱势地位的被告人，在诉讼中却要享有一系列的特殊保障，如不承担证明自己有罪或者无罪的责任；对自己诉讼主张的证明，只需达到较低的证明标准；对于可能使自己陷入刑事控罪之中的事项，被告人拥有拒绝陈述的权利，等等。这样，作为强者的检察官与作为弱者的被告人，经过法律程序的“有意”矫正，就大体上在对抗手段、对抗能力和对抗机会方面拥有了平等的地位。有鉴于此，我们可以将这种经过矫正才能实现的平等，称为控辩双方“实质上的对等”。

　　为被告人、辩护律师提供一系列特殊的诉讼权利和程序保障，其实意味着司法机关不仅要抛弃那种“强强联合，对付弱者”的霸权心态，还要树立一种“天平倒向弱者”的理念，为嫌疑人与侦查员、被告人与公诉人进行平等理性的诉讼抗争，确立一个最基本的诉讼空间。例如，在嫌疑人、被告人无力委托辩护律师的情况下，公检法机关要尽力为其指定合适的辩护律师，并督促律师为其提供有效的辩护；在被告人没有获得律师帮助的案件中，法院应当尽到善意“提醒”和“告诫”的责任，充分行使“释明权”，以防止被告人因为作出错误的诉讼选择而陷入不利的境地；为保证控辩双方有效地行使法庭质证权，法院固然应主要根据控辩双方当庭提交的证据来认定案件事实，但是，在被告人没有获得辩护律师帮助的案件中，法庭对于那些有助于证明被告人无罪的证据材料，仍然可以进行庭外调查核实活动，以避免被告人受到错误的、无根据的定罪……

　　在中国目前的制度下，这种“实质上的对等”要得到实现，确实面临一系列的困难。但无论如何，没有控辩双方的平等对抗，法庭审判就不可能具有真正的诉讼形态，司法公正的实现也就是一句空话。

　　美国第五条修正案：

　　无论何人，除非根据大陪审团的报告或起诉，不得受判处死罪或其他不名誉罪行之审判，惟发生在陆、海军中或发生在战时或出现公共危险时服现役的民兵中的案件，不在此限。任何人不得因同一罪行为而两次遭受生命或身体的危害；不得在任何刑事案件中被迫自证其罪；不经正当法律程序，不得被剥夺生命、自由或财产。不给予公平赔偿，私有财产不得充作公用。

　　但是，这种由法院通过自行启动再审来加以改判的做法，却是十分危险的。一方面，法院在这类案件中普遍屈从于民众的压力，听从了权威部门或上级法院的内部指令，司法的独立性受到了消极的影响。另一方面，在当事人没有提出申诉、检察机关没有提出抗诉的情况下，法院自行撤销原来业已生效的判决，而通过重新审判，对被告人处以更为严厉的刑事处罚，法院事实上充当了刑事追诉者的角色，代行了检察机关的职能。不仅如此，被告人因为同一行为在已经生效判决作出定罪判刑的情况下，又再次受到新的刑事追诉，这显然意味着国家对被告人的刑事追诉可以无休无止地进行，被告人因为一个行为可能遭受多次追诉和审判。这显然违背了司法裁判的终结性原则。

　　所谓“终结性”，是指在法院作出生效裁判之后，非依法律明确规定，不得启动对该案件的再审程序；控辩双方之间的利益争端一旦由裁判者以生效裁判的形式加以解决，一般就不得再将这一争端纳入司法裁判的范围。“终结性”是对司法裁判活动在终结环节上的要求，也就是要求针对某一案件的诉讼程序在裁判结论产生之后即告终止，生效裁判应具有“定分止争”的效力。

　　在刑事诉讼中，司法裁判的终结性一般又被称为“一事不再理”（拉丁Non bis in idem），或者“对同一罪行不得两次惩罚”（拉丁Non bis in idem crimen）。根据这一理念，法院的判决一经生效，就具有了“既判力”。考虑到“既决事项被接受为真实的”（拉丁Res iudicata pro veritate accipitur），因此，法院不得对那些已经具有既判力的案件重新审判，也不能对被告人所实施的同一犯罪行为进行两次以上的刑事处罚。

　　在当代大陆法国家的刑事诉讼制度中，“一事不再理”属于一项极为重要的诉讼原则。根据这一原则，刑事追诉机构和司法裁判机构，对于任一业已经过生效裁判的案件，一般不再重新启动追诉或裁判程序。为此，对生效裁判的再审一般被视为一种例外，要在申请主体、申请理由、申请时效等方面受到极为严格的限制。在大陆法国家的学者看来，一事不再理原则的贯彻可以维护法的安定性，防止因为再审的随意开启而破坏法律实施的稳定性和安全性。

　　英美法一般不存在抽象意义上的“一事不再理原则”，而是极为严格地限制对同一被告人的同一行为的双重性追诉。英美法确立了“禁止双重追诉”或“免受双重危险”的原则，并将“任何人不因同一行为而受到两次以上的追诉危险”视为一项宪法权利。这一原则既对国家刑事追诉权构成一种限制，又使那些处于被追诉地位的个人受到一种特殊的保护。具体而言，国家的刑罚权必须被限制在一定范围之内，而不能无限扩张和不受节制；对个人的刑事追诉一旦进行完毕，不论裁决结论如何，都不能使其重新陷入被追诉的境地，否则个人就会因同一行为反复承受国家的追诉或审查，其权益反复处于不确定、待审查、被判定的状态。而这恰恰是对个人权益甚至人格尊严的不尊重，是非正义和不公正的。

　　大陆法国家的一事不再理原则与英美的禁止双重追诉原则，尽管在宗旨方面各异其趣，但都强调司法裁判活动一经结束，就不能再逆向运行——重新使业已裁判的案件处于待判定状态。再审的启动必须受到严格限制：司法机构本身绝对不得重新启动再审程序；再审的案件更多地被限制在有利于被告人的事项上，不利于被告人的再审要么遭到禁止，要么受到极为严格的控制，等等。

　　司法权的终结性是与司法裁判的目的直接相关联的。一般说来，法院作为解决利益争端、为个人提供权利救济的权威司法机构，在裁判任何案件时，都必须给出一个最终的裁决方案，并使该方案具有稳定的法律效力。只有这样，司法机构才能在社会公众中树立基本的威信，其裁判活动和结论也才能得到社会的普遍尊重。相反，如果“朝令夕改”，法院随意可以撤销已经生效的裁决，那么司法裁判程序将永远没有一个最终结束之时，利益争端将长期得不到终局性解决，国家建立司法裁判制度的意义也就丧失殆尽。另一方面，随意逆向运行的司法裁判程序还可能使当事人反复陷入诉讼的拖累之中，其利益和命运长期处于不确定和待裁断的状态。尤其是刑事被告人，还可能因再审的反复启动而受到多次重复的刑事追诉，从而面临多次遭受刑事处罚的危险。而这对于处于弱者地位的当事人而言，将是不具备起码的公正性的。

　　当然，司法权的终结性必须建立在合理的司法制度设计的基础上。这需要司法裁判程序具备最低限度的公正标准，作为裁判者的法官必须具有良好的品行并遵守职业道德，法院的审级制度也必须尽可能合理，以确保争议各方有充足的获得普通司法救济的机会。

　　不难看出，检察机关通过提起抗诉所引发的再审一般都是不利于被告人的再审程序。相反，被告人及其法定代理人、辩护人通过申诉所引发的再审，几乎都会是为追求无罪或者罪轻判决而提起的再审，也就是有利于被告人的再审。相比之下，有利于被告人的再审实际要比不利于被告人的再审更加难以启动。这充分显示出，一名公民一旦处于“犯罪嫌疑人”、“被告人”的境地，法院一旦对其作出了生效的有罪判决，那么，他所面临的将不仅是“双重危险”，而经常是多重危险。

　　按照通常的理解，法院是维护“社会正义的最后一道堡垒”，其天职是以符合正义的方式解决各种社会争端和纠纷，使每一个为维护个人权益而诉诸司法的人都能获得公正对待。要完成这一使命，法院必须在发生争端的双方之间严守中立，既不偏袒一方，也不歧视另一方，更不直接介入控辩双方之间发生的争端，帮助一方对另一方实施攻击或者防御。法院只有保持这种中立无偏的地位，才能不仅在实质上而且在外观上具有公正的形象，取得控辩双方的共同信任，从而以人们能够“看得见”的方式实现社会正义。根据司法裁判活动的规律，裁判者的中立地位与司法裁判的被动性有着密切的关系。什么是裁判者的被动性呢？用诉讼法学的专门术语来解释，就是所谓的“不告不理”。德国学者将司法裁判的这一特征直接称为“控告原则”（注：关于德国诉讼制度中的“控告原则”，读者可详见陈瑞华：《刑事审判原理论》，北京大学出版社1997年版，第四章第一节。）。而在美国学者格雷看来，

　　法官是一种由某一有组织的机构任命，并应那些向其主张权利的人申请而确定权利和义务的人。正是由于必须有一项向他提出的申请他才采取行动这一事实，才将法官与行政官员区别开来。（注：转引自Donald

　　一百多年以前，托克维尔通过考察美国司法制度的运作情况，就对司法权的被动性作出过形象的描述：从性质上来说，司法权自身不是主动的。要想使它行动，就得推动它。向它告发一个犯罪案件，它就惩罚犯罪的人；请它纠正一个非法行为，它就加以纠正；让它审查一项法案，它就予以解释。但是，它不能自己去追捕罪犯、调查非法行为和纠察事实。（注：〔法〕托克维尔：《论美国的民主》（上卷），董果良译，商务印书馆1988年版，第110页。）

　　可以说，被动性是司法活动区别于经常带有主动性的行政活动的重要特征之一。在罗马法中，这种司法的被动性经常在一些法律格言中体现出来。诸如“没有原告，就没有法官”（拉丁Nemo iudex sine actore）；“法官只应裁断向其提出和证明的事实”（拉丁Iudex iuxta et probata iudicare debet）；“法官不能自动审判”（拉丁Ne procedat iudex ex officio），就都显示出法官不告不理、被动裁判的意思。正因为如此，我们才经常强调：“法官的使命是裁断，而不是发现”。

　　裁判者的被动性首先体现在司法程序的启动方面。其基本要求是，法院的所有司法活动只能在有人提出申请以后才能进行。没有当事者的起诉、上诉或者申诉，法院不会主动受理任何一起案件。换言之，法院不能主动对任何一项争端进行裁判活动，它也不能主动干预社会生活，而只能在有人向其提出诉讼请求以后，才能实施司法裁判行为。同时，法院一旦受理当事者的控告或者起诉，其裁判范围就必须局限于起诉书所明确载明的被告人和被控告的事实，而绝不能超出起诉的范围而去主动审理未经指控的人或者事实。换句话说，法院或法庭的裁判所要解决的问题只能是控诉方起诉的事实和法律评价，即被告人被指控的罪名是否成立；如果认为成立，就按照控方主张的罪名作出有罪裁判；如果不成立，则应作出无罪判决。法院如果超出这一限制，而主动按照控方未曾指控的罪名给被告人定罪，就与司法程序的被动特征和“不告不理原则”直接发生冲突。

　　显然，保持被动性的司法权具有明显的对控告请求进行应答的特征。正是基于这一点，人们通常又将这种被动性直接称为“应答性”。这种司法裁判权尽管有时显得较为强大，但其裁判范围却不能由其自行加以确定，而掌握在控告者或其他诉讼请求者手中。

　　司法权的这种被动性也不仅体现在实体性裁判之中，而且体现在程序性裁判活动中。法院无论是就警察的逮捕、搜查、扣押、羁押等进行司法授权、初次听审，还是就被羁押者的申请进行司法审查，都只能在有人提出诉讼请求的前提下进行。换言之，为那些权利受到侵害的人提供救济的司法审查，本身就是一种被动性的制度设计：没有有关的诉讼请求，法院不会进行这种司法裁判活动；法院对那些程序性事项的合法性审查，也主要局限在申请者提出的诉讼请求范围之内。

　　那么，法院在启动司法裁判程序方面为什么要保持被动性呢？这可以从以下几点得到解释：首先，只有被动地运用司法权，法院才能真正在争议各方之间保持中立和不偏不倚。而主动地发动裁判程序，或者主动将某一事项纳入司法裁判的范围，只能使法院丧失中立裁判者的立场，实际帮助案件的原告或者被告与对方进行诉讼抗争。

　　其次，法院不主动干预控辩双方之间的讼争，可以为双方平等地参与司法裁判过程，平等地对法院的裁判结论施加积极的影响，创造基本的条件。

　　再次，法院不主动发动新的诉讼程序，有助于裁判的冷静、克制和自律，防止出现裁判者在存有偏见、预断的心理预期的前提下，进行实质上的自我裁判活动。按照拉德布鲁赫的说法，如果原告就是法官，那只有上帝才能充当辩护人。（注：参见〔德〕拉德布鲁赫：《法学导论》，米健等译，中国大百科全书出版社2003年版，第121页。）

　　最后，司法权的被动性是确保裁判过程和结论获得争议各方普遍认同，使得裁判者的公正形象得到社会公众信赖的基本保证之一。

　　在中国司法实践中，法院不仅可以直接变更检察机关起诉的罪名，甚至还可以直接追加起诉的罪名，或者追加新的被告人。换言之，对于检察机关未曾起诉的新的罪名或者新的被告人，法院都有权根据“以事实为根据”的原则，自行提起刑事追诉。这与变更起诉罪名一样，也违背了司法裁判的被动性原理。

　　或许，有人会为法院进行辩解：如果起诉的罪名真的不能成立，被告人也真的犯有其他罪名，而检察机关却不愿改变起诉的罪名，这时仍然要求法院仅仅围绕着起诉的罪名是否成立进行裁判，这岂不就造成有罪的人逃脱法网吗？对于这一问题，其实读者略微转变一下思路就不难给出答案。本来，国家建立刑事诉讼制度的目的就在于约束和限制国家有关官员的权力，建立一种确保公民个人与国家进行理性争辩的程序机制。无论被告人最终被定罪还是获得无罪释放，这种诉讼结局都只能从国家与个人的平等对抗过程中形成。相对于有效地追诉犯罪这一目标而言，刑事诉讼法似乎更加重视对公民个人诉讼能力和对抗水平的“武装”，因为诸如辩护制、两审终审制、合议制、审判公开原则、回避制等程序设计，无一不是用来保障公民有效地与国家追诉机构进行对抗。而如果不对公民进行这方面的武装或者特殊保护，那么面对强大无比的国家追诉机构，公民个人根本不足以进行任何富有意义的防御，刑事诉讼将可能沦为国家对个人的赤裸裸的报复和镇压。在这种情况下，刑事诉讼活动将失去最基本的公正性。

　　长期以来，中国律师在刑事辩护中一直遭遇着“会见难”、“阅卷难”、“调查难”等诸多问题的困扰，并在一定程度上面临着遭受刑事追诉的风险。针对这些问题和困境，我国2012年修订的《刑事诉讼法》对辩护制度作出了改革，确立了一系列带有突破性的程序机制。例如，律师在侦查阶段无论是受委托从事辩护活动，还是被指定提供法律援助，都拥有了“辩护人”的身份和地位；除法定特殊案件以外，律师只要携带三种证件到看守所，看守所就应无条件安排会见，而无需取得办案机关或办案人员的同意；律师会见在押嫌疑人，不被监听，法律也禁止侦查人员在场；在审查起诉和开庭前阶段，律师都可以到检察机关和法院查阅、摘抄、复制有关案卷材料，并可以使用诸如“拍照”、“扫描”等较为便捷的阅卷手段；在庭前会议阶段，律师可以申请法院调取新的证据，通知证人、鉴定人、侦查人员、有专门知识的人出庭作证……不仅如此，在审判前阶段，律师还可以向侦查人员、审查批捕的检察官以及审查公诉的检察官当面发表辩护意见，其书面辩护意见还要被载入案卷笔录。律师还可以参加甚至启动庭前会议，就回避、证人出庭、非法证据排除等程序争议事项发表辩护意见。

　　但是，在辩护律师权利得到扩大的同时，人们不禁也会提出一个疑问：新增加的诉讼权利和程序保障真的可以得到有效的实施吗？假如侦查人员、公诉人或者法官拒绝辩护律师的诉讼请求，或者故意侵犯律师的诉讼权利，律师究竟应向哪里申诉呢？受理这种申诉的司法机关又如何处置来自“公检法机关”的侵权行为呢？

　　这不禁令我们想起一句著名的英国法谚：“无救济则无权利”。这句法谚有时还被表述为：“一项没有救济的权利根本不成其为权利”。

　　这句法律谚语告诉我们：法律对公民权利规定得再完备、列举得再全面，如果在侵权行为发生之后，公民无法获得有效的法律救济的话，那么，这些法律上的权利都将成为一纸空文。面对自己的权利被侵犯的局面，公民经常会有“有冤无处申”、“有苦无处诉”的感觉，甚至会濒临“状告无门”、“申请无路”的困境。因此，国家的宪法和法律不能仅仅满足于进行权利条款的列举，还必须建立若干种权利救济的途径，使得那些权利被侵犯、自由被剥夺的公民，能够诉诸法律，获得司法审查和司法救济的机会。正因为司法救济对公民权利保障具有如此重要的作用，人们才将获得听审的权利视为第一人权，也就是其他所有实体性权利、自由得以实现的中介和桥梁。

　　普通公民的权利需要救济机制的保障，辩护权利的权利也不例外。法律在不建立基本救济机制的情况下，继续扩大律师辩护权利的外延和范围，最多只能达到在书本法律中列举更多“权利条款”的效果，而并不会带来律师辩护效果的实质性改善。而这些书本中的辩护权利一旦因为无法得到有效救济而变得形同虚设，那么，刑事诉讼法的实施就将成为一句空话，立法机关建立法律规范的预期目的也将化为泡影。因此，在刑事司法改革过程中，应当认真地对待辩护权利的救济问题，并将其作为检验刑事诉讼法是否得到有效实施的原则问题。

　　中国刑事诉讼法尽管对律师在审判前程序中的各项“诉讼权利”作出了列举式规定，却没有确立任何“结果性救济”条款，也没有为律师设定获得“过程性救济”的出路。这就使得几乎每一项权利条款在其被转化成为“法律规则”之时，就属于一系列“不可救济”的权利。除非侦查机关、检察机关主动执行这些规则，自愿为律师的辩护活动提供便利，否则，这些权利条款几乎是无法得到实施的。

　　其实，律师在辩护活动中所遇到的困难，可以被归结为法律对侵权行为不设定任何制裁性后果的问题。作为一种强调“程序中心主义”的制裁方式，程序性制裁并不一定导致侵权者个人承担法律责任，却可以产生“剥夺违法者违法所得之利益”的功效，最大限度地消除违法者侵犯诉讼权利的动力，从而迫使其不得不遵守法律所规定的诉讼程序。只有这样，违法者的侵权行为才能够得到遏制，法律程序规则也才有得到实施的可能性，那些为法律所设定的权利也才能得到救济。

　　而从“过程性救济”的层面来看，由于法律没有对那些限制律师辩护权利的行为确立明确的程序性制裁条款，律师向法院寻求司法救济也就没有任何法律基础了。无论是会见在押嫌疑人、查阅案卷材料、申请变更强制措施还是申请法院调查取证，律师在这些辩护活动中一旦遇到困难，都无法将问题诉诸司法裁判程序，法院也不会对侦查机关、检察机关甚至下级法院拒绝为律师提供法律保障的行为，进行任何形式的合法性审查。在某种程度上，律师在获得司法救济方面所面临的困境，与任何一个普遍的申诉信访者的境遇，几乎没有任何实质性的差别。

　　在权利救济方面存在缺陷和漏洞的还远不止行政法。我国宪法至今都没有建立旨在为公民权利提供最终法律救济的宪法裁判制度。宪法对公民的基本权利作出了较为详细的列举式规定，确立了公民的受教育权、劳动权、工作权、休息权、生命权以及其他经济、社会、文化方面的权利。同时，宪法还确立了公民的游行、结社、集会、出版、言论、选举、被选举等政治性权利，规定公民的人身自由不受任意侵犯，公民在面临刑事追诉时有辩护权……但在上述权利得不到保障，尤其是遭受来自政府机构甚至司法机构的侵犯之时，公民通过什么途径获得有效的司法救济呢？对于这一点，宪法并没有给出明确的答案。而中国的宪政实践也表明，那些权利、自由受到国家机构侵犯的公民，在用尽法律提供的普通救济机制之后，比如说，在自己的案件被两级法院审理终结之后，如果仍然不能获得有效的救济的话，一般也就没有其他的司法救济机会了。更进一步地说，地方各级司法机构如果拒不为其提供权利的救济，甚至对其案件根本就不予受理的话，那么，处于弱者地位的公民将无法诉诸国家的宪法裁判机制。

　　显然，宪法裁判作为公民权利的最后一道司法救济机制，并没有在中国建立起来。结果，一旦用尽了极为有限的两审终审的司法救济途径，一旦自己的起诉、申请不能为普通法院所受理，一旦国家公权力机构严重践踏人权而又不能受到法律的明确约束，公民都将无法以宪法条款为依据，将案件诉诸专门的宪法裁判机构。在目前的制度框架内，宪法本身不具有可诉性和可救济性，宪法很难成为法院裁决的直接法律依据；宪法也没有对公民基本权利和自由的官方限制，没有确立明确的控制性原则；国家没有建立专门的宪法裁判机构，使得违宪审查一直是中国法治中遥不可及的理想。在这种情况下，对公民权利和自由的法律保障将很难具备宪法上的依据，也因此丧失了最为坚实的宪法基础。

　　由此看来，在今后的法制建设中，公民权利的救济问题应当与公民的权利保障一起，受到同样的认真对待。罗马法时代还曾有另一句著名的谚语：“有权利则必有救济”（拉丁Ubi jus ibi remedium）。无论是立法者还是司法改革的决策者，在扩大公民权利的保障范围，增加公民权利的种类的同时，还需要扪心自问：这些权利一旦遭受侵犯，法律应对侵权者设定怎样的惩罚性后果呢？被侵权者应当向哪个机构去“讨说法”呢？只有认真地回答这些问题，公民的法律权利才能从“书本”走到“现实”，那种“有冤无处申”、“有理无处诉”的悲剧也才能发生得少一些。

“原告就是法官”，是说追诉犯罪的职能与司法裁判职能混为一谈，由一个机构同时充当控告者和裁判者，也就是通常所说的“控审合一”。而“上帝才能充当辩护人”，则是指被告人陷入有冤无处申、有状无处告的境地，根本无法行使辩护权。两者结合起来，只要控诉职能与裁判职能不分离，而同时集中在同一机构身上，那么，被告人将无法进行有效的辩护，甚至就连辩护的法律空间都没有。

　　在刑事诉讼中，辩护权属于嫌疑人、被告人所享有的一项基本诉讼权利。甚至就连宪法都保障每个公民在面对刑事指控时，享有获得律师辩护的权利。被告人要有效地行使辩护权，除了自身可以行使法律所赋予的辩护权以外，还要通过有效地获得律师帮助权来实现。在很大程度上，“辩护权”其实就是“获得律师帮助权”的代名词。正因为如此，在几乎所有国家的刑事司法改革中，嫌疑人、被告人获得律师辩护的机会都被视为维护辩护权的重要标志。而建立和完善法律援助制度，确保尽可能多的贫穷被告人获得无偿的律师帮助，则被视为保障被告人获得辩护的重要制度安排。当然，从“有权获得辩护”到“有权获得律师辩护”，只不过是律师辩护制度发展的第一步而已。辩护律师作用的真正发挥，还有赖于“有效辩护”的实现。也就是说，被告人不仅有权获得“律师辩护”，而且还应获得律师的“有效辩护”，也就是律师通过辩护活动，切实有效地达到了辩护的效果。而假若律师作出了“无效辩护”的话，那么，被告人的辩护权就遭受了侵害，公正审判无从谈起。在此情况下，经历无效辩护的审判程序就应不再具有法律效力，甚至那些不尽职、不尽责的律师，都有可能受到职业纪律方面的惩戒。

　　以上这些无疑是刑事辩护制度发展的基本经验。但是，仅仅关注被告人获得“律师帮助”，或者仅仅督促律师从事“尽职尽责”的辩护，被告人就可以获得“有效辩护”了吗？答案显然是否定的。至少，在“原告就是法官”的情况下，被告人即便得到了最好律师的法律帮助，即便律师在刑事诉讼中提出了最好的辩护意见，辩护效果也是难以尽如人意的。

　　为什么在“原告就是法官”的程序中，被告人无法获得有效辩护呢？这是因为，在追诉犯罪的职能与司法裁判的职能合二为一的制度中，司法官员同时充当着控告者和裁判者角色，整个案件处理过程不具备最起码的诉讼形态。由于“原告本身就是法官”，这一活动缺乏中立的第三方，也就是不存在一个超然的、客观的、利益无涉的裁判者。而那种形式上的“裁判者”，无论是由法官充当，还是由其他司法官员担任，都会同时肩负着追究犯罪的使命，并因而倾向于追求追诉犯罪的目标。换句话说，法官既然同时也是原告，那么，所谓的“法庭”也就等于“私设公堂”，所谓的“审判”也就相当于“谋求一己之私”。这样的“法庭”，这样的“审判”，都无法实现正义的目标，而最多以“司法裁判”之名，掩盖其滥用国家刑事追诉权之实。

　　面对着这种享有司法裁判权的原告方，被告人纵然委托到了最优秀的律师进行辩护，受委托的律师纵然使出浑身解数，充分发挥其诉讼攻防、当庭论辩的能力，也无法说服裁判者接受本方的诉讼观点。君不见，在“法官就是原告”的制度中，被告人愈是进行激烈的抗辩，法庭就愈会将其视为“认罪态度不好”、“无理狡辩”甚至“抗拒”，并动辄对其训斥、警告，甚至从重处罚。而在裁判者倾向于追诉犯罪的程序中，辩护律师愈是尽职尽责，充分行使辩护权，就越可能与“裁判者”直接发生冲突乃至对抗。相反，那些采取实用主义策略、善于察言观色的律师，与裁判者极尽奉承、配合之能事，反而会在这种程序中“如鱼得水”，可能在量刑上为被告人谋取一定的利益。但是，律师一旦选择无罪辩护的策略，试图完全推翻公诉方的公诉事实，或者选择程序性辩护的方案，直接将侦查人员或公诉方诉讼程序的合法性作为挑战的对象，就有可能激怒那些倾向于追诉的裁判者。这样的辩护要么受到阻挠，要么干脆不起任何作用。

　　面对控诉职能与裁判职能的集中所带来的问题，我们不得不重新反思“辩护”的真正含义。从字面意义上看，“辩护”就是被控告的一方针对指控所作的申辩。在社会生活中，面对任何形式的起诉或者指控，被控方都有着进行辩解的愿望，目的在于推翻或者削弱指控，以达到正本清源、维护自己利益的目的。这是人之常情，也是一个人的本能反应。但是，在法律科学中，“辩护”却具有特定的含义，也就是为推翻或者削弱犯罪指控，被告人及其辩护人从事实上和法律上说服裁判者接受本方辩护意见的活动。可以看出，“法律意义上的辩护”并不是那种简单的申辩或者辩解，而是在第三方面前，将自己有关被告人不构成犯罪或者应当从轻、减轻或免除刑罚的辩护意见加以陈述和论证的活动。陈述和论证本方观点，其根本目的在于说服裁判者接受自己的观点。正因为如此，“法律意义上的辩护”其实是一种“说服法官的诉讼活动”。在一定程度上，刑事辩护的艺术也就是说服法官的艺术。

　　在“原告就是法官”的制度中，无论是被告人还是辩护律师，所能做的最多只是一种自然意义上的申辩，而无法从事法律意义上的辩护。这一制度造就出一种程序困境：名义上的“裁判者”要么本身就是原告，要么倾向于追诉犯罪，而根本无法维持“控辩双方平等对抗”的环境；被告人及其辩护人不得不陷入“求情”或者“哀告”的窘境，而无法对裁判者进行有效的交涉和说服；裁判者面对被告人、辩护人的积极抗辩，本能地心存抵触和反感，就根本无法耐心听取其辩护意见了。

“如果原告就是法官，那只有上帝才能充当辩护人”，这句格言足以告诫我们：在进行刑事司法改革、发展辩护制度过程中，我们不仅要关注嫌疑人、被告人获得律师帮助的权利，而且还要努力将国家追诉犯罪的活动纳入诉讼的轨道。为此，我们需要建立最低限度的诉讼形态，确立控诉、辩护与裁判三元共存的诉讼构造，促使追诉犯罪的职能与司法裁判的职能彻底分离。唯有如此，才能造就出一种真正中立的第三方，为“法律意义上的辩护”创造基本的制度空间，使得刑事辩护不再仅仅流于被动的求情或者无奈的哀告，而真正成为“说服法官的艺术”。

“在刑事诉讼中，法官、原告和辩护人都集中到一个人身上，这种集中是和心理学的全部规律相矛盾的。”（注：参见《马克思恩格斯全集》第一卷，人民出版社1995年版，第30页。）马克思的这句名言也揭示了刑事诉讼中追诉犯罪与司法裁判发生职能分离的重要性，并与拉德布鲁赫的格言相辅相成，互为印证。在中国未来的刑事司法改革中，重温拉德布鲁赫和马克思的上述名言，深入思考追究犯罪与司法裁判的职能分离问题，构建最低限度的诉讼形态，维护司法裁判者的中立性，这对于维护辩护制度的健康发展，确保辩护的有效性，无疑具有很大的启发意义。

“留有余地”的裁判方式引起了极大的争议。在被害方看来，既然法院已经宣告被告人构成犯罪，而这种犯罪行为又是极其残忍并造成严重社会后果的，那么，不判处死刑立即执行就显然属于“重罪轻判”；在被告方看来，既然法院明确指出案件事实不清、证据不足，在认定被告人构成犯罪问题上存在明显的疑点，根据“疑罪从无”的原则，就应作出无罪判决，但法院这种“疑罪从有”的判决显然违反了无罪推定原则。甚至在一些极端案件中，法院选择这种“留有余地”的裁判方式，竟然“两头不讨好”，引发了被害方与被告方同时的申诉、上访行为。（注：参见王健：《“疑罪从无”还是“留有余地”？》，载《民主与法制》2006年第3期。）

　　应当说，在今天的中国刑事司法中，面对“事实不清，证据不足”的刑事案件，法院不计后果地宣告有罪并判处极刑的情况已经极为罕见了。刑事法官们似乎普遍掌握了证据运用的规律，一般都能判断何谓“证据不足”、是否存在“合理的怀疑”以及“案件是否形成了完整的证据锁链”。有些法官无论是在判决书中，还是在内部“审理报告”中，都能对公诉方指控证据的漏洞、不足和缺陷给出恰如其分的分析。但是，法官证据意识的提高并没有带来司法裁判方式的实质性进步。明明案件并没有达到“事实清楚，证据确实充分”的程度，明明刑事诉讼法明文授权法院可以作出“证据不足，指控犯罪不能成立的无罪判决”，但法院就是不作无罪判决，而是选择宣告有罪但在量刑上“留有余地”的裁判方式。这甚至还被各级法院相互传授为一条较为稳妥的司法经验，是法院在当下司法环境下谋求生存的智慧之路。

　　面对中国法院所创造的这种“留有余地”的裁判方式，笔者不禁想起罗马法时代的著名格言：“疑义时，做有利于被告人的解释”（拉丁In dubio，pro reo）。对于这一格言，罗马法时代还有另外的表述方式：一是“对有疑问的事，加以拒绝或否定总比加以肯定要好”（拉丁In re dubia，magis inficiatio quam affirmatio intelligenda），二是“相对于惩罚无辜者而言，放纵罪犯要更好一些”（拉丁Satius est impunitum relinqui facinus nocentia quam innocentem damanari）。

“疑问时，做有利于被告人的解释”，在刑事诉讼中还可以被表达为“疑罪从无”。用现代刑事诉讼法学的语言解释，就是被告人受到无罪推定的程序保护，享有“被推定为无罪”的事实假定。检察官要推翻无罪推定，就要承担证明责任，向法院提出证据，证明被告人的“犯罪事实”。假如检察官没有提出任何证据，或者所提出的证据无法证明被告人构成犯罪，或者所进行的证明无法达到“排除合理怀疑”的程度，那么，法官就可以无罪推定没有被推翻为由，认定检察官指控的犯罪事实不能成立。很显然，“疑罪从无”应当是无罪推定的内在应有之义。

　　为什么对于这一在理论上没有异议的“疑罪从无”原则，中国刑事诉讼法始终没有完全确立呢？为什么对于“疑罪从无”原则，中国法院一直不能接受，甚至以“留有余地”的裁判方式取而代之呢？其实，在法院的独立审判面临重重困难的环境中，公检法机关都与刑事诉讼的结果存在着程度不同的利害关系，因此，法院基于一种成本、收益和风险的综合权衡，会优先选择这种“疑罪从有”的裁判方式。

　　按照我国现行刑事诉讼法的要求，无论是侦查机关、公诉机关还是审判机关，都不应与案件的当事人及案件结局存在利害关系，否则，即有可能影响案件的公正处理。无论是侦查人员、公诉人还是审判人员，也不应与案件存在特定的利益关系，不能对案件存有先入为主的偏见或预断，否则即应通过回避程序退出案件的诉讼过程。但是，中国刑事司法中普遍存在的潜规则，却使得公检法机关与刑事案件的处理结果存在各种各样的利害关系，使得那些从事侦查、公诉和审判工作的司法人员程度不同地陷入与案件的利益关联之中。对于那些事实不清、证据不足，在定罪方面存有疑点的案件，法院如果作出无罪判决，将会使公诉机关受到极为负面的评价，使公诉人受到严重的负面考核结果；检察机关一旦作出不起诉、不批捕的决定，也会使侦查人员甚至负责侦查监督的检察官受到负面的考核结果。于是，遇有法院打算宣告无罪、检察机关准备不起诉的场合，侦查机关、公诉机关甚至下级法院都会异口同声地提出反对意见，通过各种手段阻挠这种“疑罪从无”结果的发生。

　　从近期发生的几起冤假错案来看，导致公检法机关与案件结果发生利益关系的因素大致有以下几种：一是公安机关在案件尚未经法院作出有罪宣告之前，即对侦破案件的有功人员进行所谓的“立功嘉奖”，并对此进行公开的媒体报道和舆论宣传。一些地方公安机关举行所谓的“公开逮捕大会”，将犯罪嫌疑人公开予以“妖魔化”，造成既定的“定罪事实”。结果，检察机关、法院即便发现案件存在事实不清、证据不足的情况，也很难再改变公安机关确定的结论。二是公检法机关在案件尚未产生生效有罪裁判的情况下，即对所追缴的赃款赃物进行实质性的处理，要么上交财政部门，然后通过按比例返还的方式，将赃款赃物转化为本单位的办公经费，要么直接将赃款赃物据为己有或者据为己用。例如，在对那些涉及黑社会性质组织的刑事案件的侦查过程中，公安机关通常都会将嫌疑人的“赃款赃物”予以查封、扣押甚至直接进行处分；在那些涉及国家工作人员贪污受贿的案件中，负责侦查的检察机关也会通过追缴赃款赃物，将嫌疑人的涉案财产予以处置……结果，在刑事案件尚未产生裁判结论之前，公检法机关就已经成为对被告人加以定罪的“实际受益者”。三是每年年终举行的绩效考核，以后一机关处理案件的结果来评价前一机关办案人员的成绩。例如，对侦查人员的考核，要以检察机关侦查监督部门的批捕率和批捕数为标准；对侦查人员和批捕人员的考核，要以公诉部门的不起诉率为标准；对侦查人员、批捕人员和公诉人的考核，要以法院的有罪判决率为标准；对下级法院法官的考核，要以上级法院发回改判和改判率为重要标准，等等。四是现行国家赔偿制度确定了所谓的“赔偿义务机关”，使得法院的生效判决成为确定公安机关是否存在“错误拘留”、检察机关是否存在“错误逮捕”甚至下级法院是否“错误定罪”的主要依据。“赔偿义务机关”制度的存在，造成国家赔偿变成事实上的“部门赔偿”，法院一旦作出无罪判决，将会直接带来公安机关、检察机关承担一定的国家赔偿责任，甚至就连负责办案的警察、检察官也会受到“责任倒查”和“错案责任追究”。杜培武、佘祥林和赵作海案件一经被确定为“冤假错案”，那些负责办案的侦查人员、公诉人乃至审判人员所受到的责任追究，就充分证明了宣告无罪对地方公检法机关乃至办案人员如同一场可怕的梦魇。

　　从理论上说，法院面对一个“证据不足”、应当依法宣告无罪的疑难案件，可以有三种可能的结果选择：一是作出无罪判决；二是作出有罪判决，并且作出罪刑相适应的量刑裁决；三是作出有罪裁决，但在量刑上选择宽大处理。尤其是那些可能判处死刑的重大刑事案件，法院所面临的困境是究竟选择无罪判决还是有罪判决，而如果选择有罪判决，那么，究竟是选择死刑裁判，还是非死刑裁决。

　　作为一个倾向于趋利避害的理性人，刑事法官本能地会放弃无罪判决，而选择有罪判决。这是因为，在整个刑事司法体制都抵触无罪裁判的环境中，对那些疑难案件作出有罪的裁判，无疑会大大降低刑事法官的诉讼成本。法官不必动辄向庭长、主管院长作出汇报，不必启动审判委员会讨论案件的程序，更不会经历诸如“向政法委员会汇报”或者“与公检机关协调”等内部的繁琐程序。相对于无罪判决所要经历的复杂报批过程而言，有罪判决的宣告无疑会大大节省法院的办案时间，减少大量的中间环节。

　　对疑难案件作出无罪判决之宣告，法院固然会借此体现坚持正义的勇气，但也会将自己置于非常尴尬和危险的境地。无罪判决的宣告，会使法院与侦查机关、公诉机关处于直接对立的境地，观念的冲突、利益的矛盾以及责任的划定，会使法院成为众矢之的，也就是一切矛盾的焦点。无论是前面所说的错案追究、国家赔偿，还是赃款赃物的追缴、公检法内部的业绩考核，各种迫使公检法机关与刑事案件发生利害关系的机制，都使得法院以“冒天下之大不韪”的代价来维护法律和正义。因此，除非法院院长要么特别强势，要么取得了政法委员会负责人的首肯，要么得到了公检机关负责人的谅解，否则，他作为一个理性人，是不会轻易同意作出无罪判决的。

　　一旦选择了无罪判决，法院还可能面临一系列的政治风险。在现行的政法体制下，法院并不具有较大的权威性和独立性。越是影响较大的案件，法院越被要求“树立政治大局意识”，甚至不惜为此放弃法律要求而迁就于一时一地的政治需要。这类案件即便没有达到法定的“定罪条件”，法院也不会选择无罪判决，否则，就会受到“打击不力”、“不讲政治”等诸如此类的指责，法院院长轻则受到非议和批评，重则连自己的政治前途都会受到消极的影响。在这种由各级党委政法委员会领导的政法体制下，面对公安机关、检察机关重视惩治犯罪的“高调”，法院并不占据绝对的优势地位，其观点也经常处于“少数派”的境地。因此即便法院院长在政法委员会会议上敢于坚持自己的见解，也经常由于“曲高和寡”，而难以影响最后的决定。这也就是为什么越是重大复杂的案件，无罪判决越是极度稀缺的重要原因。

　　其实，按照成本收益的视角来分析的话，法院作出“疑罪从有”的选择，是将司法风险降到最低限度的体现，也是追求其司法利益最大化的标志。这是因为，通过选择有罪判决，法院已经规避了绝大多数政治风险，为自己创造了足够多的生存空间。但是，假如法院遽然选择最高的刑事处罚，尤其是像死刑这样的最严厉处罚，却会面临另一方面的风险。对于中国公安机关的侦查水平之低，检察机关审查批捕、审查公诉标准之宽，刑事法官其实是心知肚明的。法官假如完全迁就于侦查机关、公诉机关的要求，对被告人选择最严厉的刑事处罚，将会面临纵容“冤杀”、“错杀”的极大风险。对中国法院来说，同样是“冤假错案”，“错误地认定被告人有罪”与“错误地作出死刑判决”还是有着实质区别的。毕竟，死刑是一种不可逆转的极端刑罚，一旦宣告并加以执行，即意味着这将成为无法补救的刑事制裁措施。将来一旦发现案件属于错判，法院将会面临最严重的消极政治后果。相反，对于这类疑难案件，法院在不得不选择有罪判决的同时，放弃最严厉的刑事处罚，尤其是放弃死刑判决之宣告，而作出一种较为轻缓的刑事处罚，这一方面达致了一种“定罪标准从宽”与“量刑标准从严”的平衡，另一方面也为未来留下了“退路”和“余地”——案件即便最终被证明属于“冤假错案”，也不至于带来最严重的负面后果。毕竟，“留得青山在，不怕没柴烧”。只要不对被告人判决极刑，法院就有为其“平反昭雪”的机会，被告人的“冤假错案”也就有得到纠正的那一天。刑事法官们甚至会认为，他们当初没有依照“某些机关”的意思作出死刑判决，而选择了一种宽大的刑事处罚，这本身就是他们坚持司法独立的体现，也体现了在现行体制下“夹缝里面求生存”的政治智慧。这也就是为什么在佘祥林案件发生之后，湖北省高级人民法院的新闻发言人发出类似评论的主要原因。

　　由此看来，要真正贯彻无罪推定和疑罪从无原则，仅仅依靠成文法的修改还是远远不够的。一个难以独立审判的法院，无论如何是肩负不起维护司法正义之使命的。尤其是在不放纵犯罪与不冤枉无辜之间面临艰难选择的时候，在有可能面对公安机关、检察机关乃至当地政法决策当局齐声反对的时候，要指望法院敢于“冒天下之大不韪”地选择无罪判决，这的确是有点强人所难了。

　　其实，在法律科学中，非法证据排除规则属于一种特殊的制裁方式。如果说传统的法律制裁属于实体性制裁的话，排除非法证据则带有“程序性制裁”的性质。现代社会的绝大多数法律，包括民法、行政法和刑法等在内的“实体法”，所确立的都是实体性制裁制度。实体性制裁的基本方式是追究违法者个人的民事责任、行政责任或者刑事责任，使得那些民事侵权者、违约者承担民事赔偿责任，行政违法者受到行政处罚，构成犯罪者被定罪科刑。与此不同的是，程序性制裁所追求的则是宣告无效的后果，也就是那些受到程序性违法行为之直接影响的证据、起诉、判决、行为以及羁押命令，不再具有法律效力，也不能产生其预期的法律后果。可以说，“宣告无效”就是程序性制裁的独特追究责任方式。

　　例如，非法证据排除规则的实质在于非法证据被宣告无效，也就是不再具有可采性或证据能力；终止诉讼制度的适用所带来的则是有关起诉无效，有关该项起诉的刑事诉讼程序不再继续进行；撤销原判的实质则是原审判决无效。甚至按照大陆法中的诉讼行为无效理论，被宣告无效的诉讼行为将被视为“从未发生过”，任何一方都不得在诉讼中引用该项诉讼行为作为支持本方诉讼主张的依据。

　　法院将侦查人员非法所得的证据予以排除，就属于这种宣告无效的制裁方式。对于这种程序性制裁方式，几乎所有国家都经历了一个从排斥到逐步接受的过程。而在理论上，对这种制裁方式加以批评的声音则从来没有中断过。

　　反对排除规则的首要理由，是警察以侵犯公民宪法权利的手段所获得的证据，尤其是通过非法搜查而取得的实物证据，其可靠性和关联性往往是没有问题的；法官将这种证据排除于法庭之外，在很多案件中都削弱了检控方指控的基础，甚至直接导致起诉的撤销或者无罪裁决的产生。这必然使相当多的有罪被告人逃脱法网。当年，美国联邦最高法院卡多佐大法官曾对非法证据排除规则提出过著名的质疑：“因为警察违法，就放纵犯罪？”而刑事司法的经验表明，在那些警察过于热心地从事调查的案件中，排除规则更明显地会带来放纵犯罪的效果。1990年5月7日的《华尔街日报》曾有报道称，自1961年联邦最高法院作出Mapp案的判决以来，美国全国的暴力犯罪出现了惊人的增加，其中，“谋杀案件增长了一倍，强奸案件增加了三倍，而抢劫案件则有四倍的飙升”。（注：Wall

　　一些法学界人士则认为排除规则直接带来大量犯罪者逃脱法网的恶果：排除规则的首要“代价”，是那些逃避有罪裁决的犯罪人的数量增加，而原因仅仅在于不利于他们的证据被排除。按照保守的估计，仅仅因为（法官）以第四修正案为根据批准有关排除证据的动议这一点，就导致每年有1万名犯有重罪和5.5万名犯有轻罪的人逃避了法律的制裁。（注：Slobogin，“Why Liberal

　　美国宪法第四条修正案：人民的人身、住宅、文件和财产不受无理搜查和扣押的权利，不得侵犯。除依照合理根据，以宣誓或代誓宣言保证，并具体说明搜查地点和扣押的人或物，不得发出搜查和扣押状。

　　排除规则既然有如此大的负面作用，那么它在抑制警察违法方面究竟是否发挥了积极效果？相当多的法官对此也持否定态度。美国联邦最高法院前任首席大法官伯格曾在1971年的一份判决中发表过反对意见：“指望在刑事审判中排除可靠证据的方法”，来确保宪法第四修正案得到实施，“这不过是一个可望而不可即的梦想”；迄今为止，“还没有任何经验性的证据证明该规则对于执法官员的违法行为实际起到了抑制作用”。（注：Wayne R.LaFave and Jerold H.Israel，Criminal

　　另外，批评排除规则的人士还提出了其他一些反对理由：排除规则的适用迫使大量调查的警察不得不在法庭上作伪证，以反驳被告人提出的有关动议；排除规则导致大量有罪者逃脱法网，容易削弱公众对司法制度的信任和尊重；排除规则事实上不仅没有使那些违反宪法的官员受到惩罚，反而通过放纵犯罪而惩罚了被害人乃至整个社会；排除规则的适用使犯罪人从警察违法中获得巨大的利益。（注：Stephen A.Saltzburg and Daniel J.Capra，American Criminal Procedure:Cases and Commentary，Sixth

　　在美国，有不少人士提出过废除非法证据排除规则，而代之以新的制裁方式的改革方案。一些法官和学者主张以民事侵权诉讼和行政纪律惩戒制度来取代排除规则。例如，美国联邦最高法院前任首席大法官伯格就认为，应当通过立法来建立一种特别的法庭，使得那些受到无理搜查和扣押的受害者，可以有更大的机会从政府部门那里获得经济赔偿。这是取代排除规则的最好救济方式。

　　又如，有的学者指出，如果将抑制非法侦查行为作为主要目标的话，那么，排除规则显然不是一个有效的方法。事实上，“改变或者抑制某一行为是一件非常复杂和困难的工作”。尤其是在这种行为得到同事、上级甚至社会公众或明确支持或默许的情况下，纠正这一行为就显得格外困难。“如果不建立一种消除这种行为动机的强大机制，这种行为还将会继续”。因此，一种能够使违法官员及其所属的机构都能受到直接制裁的制度，显然要比排除规则在抑制违法行为方面更加有效。他所设想的这种有效救济制度有以下几个核心要素：一是为所有违宪行为所支付的损害赔偿金，根据普通官员的工资而确定；二是在损害赔偿金总额中确定违法官员的个人责任；三是在损害赔偿金总额中确定违法官员所属部门的责任；四是各州为违宪行为的受害者支付法律援助费用；五是建立一种专门受理这类案件的法庭。（注：Slobogin，“Why

　　再如，美国耶鲁大学法学院的一位学者进一步指出，只要对侵权救济制度作出一系列的改革，这一制度就可以提供有效抑制警察违法行为的能力，排除规则也可以借此得到废除。他提出了五个方面的改革建议：一是建立政府部门为警察非法行为承担民事责任的制度，使得侵权诉讼的被告真正有经济支付能力，并且在政府政策制定层面上发挥抑制违法的作用。二是建立高额经济赔偿制度，扩大惩罚性赔偿的适用标准，在赔偿侵权行为受害者的同时，使一部分额外的赔偿金逐渐集中起来，从而建立“第四修正案基金”（Fourth Amendment Fond）。该基金可用来教育美国人民了解第四修正案的意义，并对犯罪的受害者和警察侵权的受害者予以必要的抚慰。三是被侵权者即使提出的是小额赔偿诉讼，其律师费也应被列入政府法律援助的范围，同时就此建立专门的集团诉讼制度。四是适当放宽受害者在申请法院强制令方面的现有限制。五是一些必要的行政救济管道应当建立起来，使得一部分侵权案件可以得到迅速快捷的解决，而不必非得经过民事诉讼这一正式途径。（注：Akhil

　　那么，诸如此类的改革建议究竟命运如何呢？从美国最近三十多年来的法律改革情况来看，这种通过建立特殊的民事侵权之诉或行政制裁制度来替代排除规则的改革努力，并没有取得成功。美国联邦最高法院尽管不断地增加了排除规则的例外，但还没有任何迹象显示，该法院会将非法证据排除规则彻底废止。

　　以刑讯逼供的情况为例。根据刑法的规定，侦查人员在侦查讯问中对嫌疑人采取刑讯逼供行为，造成严重法律后果的，才会构成刑讯逼供罪。所谓“严重后果”，通常是指造成了嫌疑人人身伤亡，或者酿成了冤假错案的后果。相反，如果警察的刑讯逼供行为既没有造成人身伤害或死亡，也没有造成冤假错案的发生，那么，这样的刑讯逼供行为就几乎不可能受到任何形式的刑事追究。但在刑事诉讼中，那些造成严重后果的刑讯逼供只占据了极小的比例，绝大多数情况下的刑讯逼供都是无法受到刑事追究的。

　　那么，对这些无法受到刑事追究的大多数刑讯逼供行为，采取国家赔偿的方式又当如何呢？事实上，根据中国现行国家赔偿法的规定，刑讯逼供也只有在“造成公民身体伤害或者死亡的”情况下，才属于国家赔偿的适用范围。这就使国家赔偿与追究侦查人员的刑事责任几乎都仅仅适用于“造成严重后果的刑讯逼供行为”，而对绝大多数普通的刑讯逼供行为根本无法起到制裁作用。

　　在中国刑事司法制度下，侦查人员在上述第一种情况下是不会因刑讯逼供而被追究行政责任的。毕竟，以侦查破案为天职的公安机关、检察机关，对于侦查人员成功地破案并促使法院最终定罪的案件，是不会计较他们是否实施过刑讯逼供行为的。只要侦查人员的刑讯逼供没有造成被告人人身伤亡的严重后果，那么，刑事追诉的成功足以遮蔽一切程序性违法行为。这种“重实体，轻程序”的现象根本不是什么侦查人员法律观念的问题，而是赤裸裸的职业利益使然。很难设想，公安机关会仅仅因为普通的刑讯逼供行为，而对一个成功地将犯罪人“绳之以法”的警察，作出撤销职务、开除公职之类的行政处分。

　　由此可见，即使对刑讯逼供这一经常发生的程序性违法行为，追究刑事责任、国家赔偿和行政纪律处分等实体性制裁措施所能发挥的作用也是十分有限的。这些实体性制裁措施只能适用于那些造成人身伤亡、冤假错案等严重后果的程序性违法行为，并取决于公安机关、检察机关所承受的职业压力、主观认识、人事关系等一系列复杂的因素，从而具有明显的偶然性和不确定性。经验表明，对于绝大多数一般的刑讯逼供行为而言，这些实体性制裁措施不可能有效地遏止刑事诉讼中的程序性违法行为。它们无论是在制裁程序性违法还是在提供权利救济方面，都具有极为明显的局限性和不可靠性。

　　既然对于侦查人员违反法律程序的行为，要通过实体性制裁措施加以惩罚和抑制，确实是不切实际的想法，那么，通过宣告无效的制裁方式，岂不就成为无法回避的责任追究方式了吗？就非法证据排除规则而言，我们还需要回答这样一个问题：排除侦查人员非法获取的证据，究竟有什么样的正当性？

　　对于这一问题，刑事诉讼理论一般是从以下几个角度加以论证：一是通过排除非法证据，法院可以为那些受到侦查人员侵害的被告人提供有效的司法救济；二是通过宣告侦查人员的行为属于非法行为，并拒绝采纳由此获取的非法证据，法院不仅可以避免成为侦查人员违法行为的“帮凶”或“共犯”，而且还可以促使侦查人员遵守法律程序，成为执法守法的楷模；三是通过将非法证据排除于法庭之外，法院可以有效地抑制侦查人员违反法律程序的动机。

　　在非法证据排除规则的正当性问题上，该规则的适用究竟能够达到怎样的实际效果，经常引起人们的广泛争论。赞同者认为，排除非法证据可以有效地遏制警察违反法律程序的冲动。但反对者则坚持认为，即便将非法证据予以排除，法院也只不过惩罚了那些并无过错的检察官、被害人，而对实际存在违法行为的侦查员并不会产生实际的惩戒作用。

　　其实，我们在讨论非法证据排除规则的实际效用时，应当区分两个方面的问题：一是这一程序性制裁方式能否彻底遏制刑讯逼供等非法取证行为；二是这种宣告无效的制裁对于侦查员的行为究竟会产生哪些遏制作用。从现实主义的角度出发，有效地适用非法证据排除规则，对于侦查人员的侦查行为还是会产生程度不同的遏制作用的。

　　罗马法时代曾有一句著名的格言：“任何人不得从其不法行为中获得利益”（拉丁Nemo potest ex suo delicto consequi emolumentum）。假如那些实施违法行为的人，能够从中获得利益，而法律又不能有效地将这些利益加以剥夺，那么，要对这些违法行为加以遏制，几乎是不切实际的。换句话说，要促使人们遵守法律，不去实施违法行为，就不能不“剥夺违法者违法所得的利益”。这是彻底消除违法者违法动机的必由之路。

　　法院假如有效地将某一侦查行为宣告为“非法侦查行为”，并将由此获取的非法证据排除于法庭之外，使其无法转化为定罪的根据，至少可以对侦查人员产生以下几个方面的遏制作用：一是通过宣告侦查行为的违法性，对其违反法律程序的行为足以产生谴责作用；二是通过一种“民告官”的程序安排，使侦查人员成为程序上的被告，并为其侦查行为的合法性作出辩解，接受法庭的司法审查；三是通过宣告非法所得的证据不具有法庭准入资格，使其违反法律程序的行为不能产生任何实际的效果；四是通过宣告非法证据不能转化为定罪的根据，使其本来有可能完成的刑事追诉活动最终归于失败。

　　尽管侦查人员本人与刑事诉讼的结局并不具有利害关系，但是，法院通过排除非法证据所带来的连带效果，使侦查人员无法完成刑事追诉的使命，从而令其产生程度不同的职业挫败感。尤其是在中国刑事诉讼制度中，检察官一旦因为法院排除非法证据而无法实现定罪的结果，侦查机关的刑事拘留就有可能被认定为“错误拘留”，检察机关的逮捕就可能被视为“错误逮捕”，侦查机关会因此承担国家赔偿责任，侦查人员也有可能受到负面的“绩效考核”结果。这多多少少就与侦查人员的利益发生了牵连。法院将非法证据排除于法庭之外，最终还是剥夺了侦查人员违法取得的利益——通过侦查破案获得职业成功的结局。这对于消除侦查人员程序违法的动机显然还是具有积极效果的。

　　这份判决书的逻辑究竟存在什么问题？按照通常的说法，这种责令被告人承担证明责任的观点，违背了无罪推定原则。具体说来，按照无罪推定原则，任何人在被证明为有罪之前，都应被推定为无罪的人。与其他推定一样，这种无罪的推定替代了无罪的证明，免除了被告人证明自己无罪的责任。而检察官要推翻无罪推定，则需要承担证明被告人有罪的责任，并要将这一点证明到“事实清楚、证据充分”的最高程度。根据这一原理，在法院作出判决之前，杜培武应被推定为无罪的人，他无须承担证明自己无罪的责任，也不能因为不能证明自己无罪而被裁判有罪。正因为如此，昆明市中级人民法院以被告方没有提出证据证明其观点，也没有提出证明自己无罪的证据为由，驳回被告方的辩护意见，这显然就将证明责任任意转移给被告方，违背了无罪推定原则。

　　罗马法时代有一句著名的法律格言：“谁主张，谁举证”（拉丁Probatio incumbit ei qui dicit）。更进一步地说，“承担举证责任的是主张者，而不是否认者”（拉丁Ei incumbit probatio qui dicit，non qui negat）。这些格言所要表达的意思是，在诉讼过程中，哪一方提出了积极的诉讼主张，就需要对该主张所依据的案件事实承担证明责任；假如该方提不出任何证据，或者无法证明本方所提出的案件事实，则该方所提出的主张是不能成立的；而在举证和证明的过程中，否认该诉讼主张的一方则不承担证明责任。与证明责任永恒相伴的则是败诉风险，也就是所主张的利益不能成立的法律后果。罗马法时代的另一句格言：“举证之所系，败诉之所系”，说的就是这个意思。

“谁主张，谁举证”是一种适用于所有诉讼活动的诉讼理念。而相比之下，无罪推定原则则属于为刑事诉讼所特有的诉讼原则。打个形象的比喻：假如我们将刑事诉讼中的司法证明看成一幅油画的话，那么，无罪推定就属于油画中的人物、风景或者花草鱼虫，而“谁主张，谁举证”则属于油画中的永恒底色。在无罪推定适用的领域，“谁主张，谁举证”固然要退居次要地位，但在无罪推定不适用的领域，“谁主张，谁举证”在适用上则具有优先性。

　　在刑事诉讼中，被告人对于自己不构成犯罪的事实，是不承担证明责任的。这既是无罪推定原则的要求，也是“谁主张，谁举证”原则的内在应有之义。根据“谁主张，谁举证”的原则，公诉方作为提出积极主张的一方，理应对其所主张的“犯罪事实”承担证明责任，而被告人作为“否认犯罪事实”的一方，自然无须承担证明责任。

　　但是，“被告人对于不构成犯罪的事实不承担证明责任”，这也是有例外的。假如被告人认为自己不构成犯罪的原因不是公诉方的诉讼主张不成立，而是一种积极的抗辩事由，那么，他仍然有可能承担证明责任。刑事诉讼中的积极抗辩事由，通常包括以下几类：一是“不在犯罪现场的事由”；二是“犯罪时没有达到法定刑事责任年龄的事由”；三是“犯罪时不具有刑事责任能力的事由”；四是正当防卫、紧急避险的事由；五是刑法所确立的“但书”和“豁免”事由等。被告方一旦提出这些抗辩事由，就意味着提出了一种积极的诉讼主张。所谓“积极的诉讼主张”，通常是那种要改变事物现状、否定事物一般形态的主张。对此类诉讼主张，由主张者提出证据加以证实，要比否认者加以证伪，更为便利和富有效率。

　　在量刑裁判领域中，检察官也要对其所主张的一切量刑情节，包括不利于被告人的量刑情节和有利于被告人的量刑情节，承担证明责任。尤其是对那些不利于被告人的法定情节、酌定情节，检察官不仅要承担证明责任，还要将这些情节的成立证明到最高的证明标准。但是，被告方对于本方所提出的新的量刑情节，包括法定情节和酌定情节，也包括可作出从轻、减轻或免除刑罚的情节，都需要承担证明责任。因为被告方提出这些量刑情节的目的，在于说服法院作出从轻、减轻或免除刑罚的裁决，而这显然属于一种“积极的诉讼主张”。

　　分析到这里，我们就可以对昆明市中级人民法院对杜培武案件的判决逻辑作出新的评价了。这一裁判在违背无罪推定原则的同时，也背离了“谁主张，谁举证”的原则。因为被告方所提出的案件“事实不清、证据不足”的无罪辩护意见，并不是一种积极的无罪抗辩事由，而属于一种否认公诉方指控主张的“消极主张”。对于这类消极主张，被告方无须承担证明责任，而只需要提出本方的辩护理由即可。被告方即便提不出支持其观点的辩护理由，法院也要对案件是否达到“事实清楚、证据确实充分”的程度，进行全面审查。法院不能因为被告方没有提出证据，或者没有证明自己无罪，而认定被告人构成犯罪。否则，就属于典型的“公诉方主张，被告方举证”了。这种裁判逻辑显然是不能成立的。

　　证据裁判原则的确立，并没有取代原有的“以事实为根据，以法律为准绳”的原则，而是对后一原则作出了进一步发展。这是因为，根据“以事实为根据，以法律为准绳”的原则，法院应当在准确认定案件事实的基础上，正确地适用法律，并以此为根据形成裁判结论。但是，这一政治性较强的原则并没有回答“事实从何而来”、“没有证据如何认定事实”、“证据应具备怎样的法律资格”等方面的问题。而证据裁判原则恰恰弥补了这些缺憾。根据这一原则，法院只能根据证据来认定案件事实；没有证据支持的事实，根本不能成立。

　　在证据制度的发展历史上，伴随着弹劾式诉讼制度，曾经出现过神明裁判的证据制度。各国历史上曾实行过的“水审”、“火审”、“宣誓裁判”、“司法决斗”等证明方式，就属于这种神明裁判制度的表现形式。根据这一证据制度，司法官员在对案件事实的认定存有疑问的情况下，可以依赖上天的启示或者神明的感应来认定案件事实，裁断孰是孰非。因为那时人们普遍相信：上帝和神明会帮助有理的一方获得正义。当然，随着科学的发展和人类理性能力的提高，这种证据制度最终被视为非理性的和不科学的，后来逐渐被法定证据制度所取代。

　　法定证据制度的出现，及其对神明裁判制度的取代，标志着证据裁判原则逐渐浮出水面，成为引领证据规则发展的基本理念。根据这一原则，法官认定案件事实，只能以证据为根据，而不能依赖于各种非理性的神明启示或无根据的猜测。从积极的层面来说，在诉讼活动中，只有那些得到证据证明的事实，才应被视为真实存在的事实。因此，只有证据及其所包含的事实信息，才属于认定案件事实的直接根据。而从消极的角度来看，凡是没有证据加以证明的事实，则一律应被视为不存在或者不曾发生过的事实。法官无论是凭借经验和常识，还是根据理性推断，在没有任何证据的情况下，都不能认定任何事实的成立。（注：参见林钰雄：《刑事诉讼法》（上册），台湾元照出版有限公司2004年版，第410页以下。）对于法官来说，不存在什么离开证据存在的“客观事实”。所谓“事实”，只能是根据证据所包含的信息所重新形成的对案件事实的认识，也就是法官从证据事实中所形成的事实印象。

probari）。这句格言区分了两个层面的“事实”：一是客观存在的事实，二是通过证据加以证实的事实。前者是一种脱离人们主观认识而存在的“先验事实”。承认这一事实的存在，是哲学上的“可知论”的内在应有之义，也是我们构建司法证明制度的逻辑前提。后者则是一种建立在证据基础上的事实，这一事实是人们可感知的事实，是经历过司法证明过程而得到验证的事实。在任何一项刑事诉讼活动中，以上两个层面的事实可能都是同时存在的。但是，司法机关不能根据前一层面的事实来作出裁判结论。因为这一事实具有程度不同的不确定性，它有可能是真实存在的，也有可能是虚假的，还有可能只是一种被假设存在的事实。因此，为避免出现事实认定上的错误，司法机关不能将这一层面的事实作为裁判的依据。而后一层面的事实，则可以成为司法机关认定案件事实存在的根据。这是因为，这些事实都有查证属实的证据加以支持，并且经过了逻辑上和经验上的司法验证。因此，那些没有证据证明、未经司法验证的“事实”，即便有可能是真实的事实，也不应成为裁判案件的基础，而应被视为不存在的事实。这里所说的“视为不存在的”，并不一定等于是“确实不存在的”，而相当于“被推定为不存在的”。

　　中国的刑事司法哲学，一直将“客观事实”与“案件事实”等同起来，以为每个案件都存在着一种可以认识的“客观事实”，要求办案人员发挥主观能动性，积极调查收集证据，发现事实真相。即便在部分犯罪构成要件没有证据证明的情况下，办案人员也倾向于认定被告人有罪。这种先假定“客观事实（通常是犯罪事实）”的存在，然后再通过运用证据加以证实或揭露的思维方式，是违背证据裁判原则的，也是造成一些案件形成冤假错案的主要原因。

　　而根据证据裁判原则，先有证据的存在，然后才能认定从证据中推论出来的案件事实。对于任何一个犯罪构成要件事实，办案人员只要没有掌握证据，就都应作出该事实不成立的判定。这种思维方式的转变，对于避免冤假错案的发生，具有很强的现实意义。

　　法定证据制度的出现，尽管催生出证据裁判主义的司法理念，但这也是一种有着严重缺陷的司法证明制度。根据这一制度，对于各类证据的证明力大小强弱，法律都要作出明确的限定。尤其是对于被告人的供述和自白，法律给予高度评价，将其视为“证据之王”，也就是最具有证明力的证据。这种对被告人供述高度强调的证据制度，促成了纠问式诉讼中酷刑取证的合法化，使得一种片面重视证明力、忽略证据法律资格的证明方式大行其道。近代以来，随着宪政运动的兴起，司法改革的浪潮最终结束了纠问式诉讼制度，法定证据制度也逐渐被自由心证制度所取代。

　　法定证据制度的消失，标志着证据的法律资格开始成为法律所规范的对象。证据固然是认定案件事实的唯一根据，但是，法院也不能将任何证据都作为定案的根据，而必须对证据的法律资格作出严格的限制。否则，那些通过不人道、不规范的手段所获取的证据，如侦查人员通过酷刑手段所获取的被告人供述等，就可以成为法院认定事实的根据了。这显然是不可接受的。正是基于对证据法律资格加以限制的要求，才诞生了现代意义上的证据法。换言之，现代证据法的主要功能就在于对各类证据的法律资格作出明确的限制，并据此将那些不具备法律资格的证据排除于法庭之外。

　　于是，证据裁判原则又具有了另一方面的含义：认定案件事实，只能以那些具有法律资格的证据为根据。所谓证据的法律资格，又称为证据的合法性或者证据能力，是指法律对证据转化为定案根据所提出的法律要求。一般来说，证据法是从三个方面来规范证据的法律资格的：一是取证主体的合法性；二是取证手段的合法性；三是所作证据笔录的规范性。例如，对于被告人供述和辩解这一证据而言，负责讯问的侦查人员应符合法定的资格和人数，侦查人员所属的侦查机关应拥有对案件的立案管辖权；侦查人员在预审讯问时应遵循法定的诉讼程序；侦查人员的讯问笔录制作得较为规范，并记录了完整的内容，等等。

　　从积极的角度来说，证据裁判原则要求法院认定案件事实，只能以具备法律资格的证据为根据。也就是说，证据只有同时具备证明力和证据能力，才能转化为定案的根据。但从消极的方面来看，证据裁判原则强调那些不具备法律资格的证据，包括在取证主体、取证手段或者法庭调查方式方面出现问题的证据，法院都不能将其作为定案的根据，而只能排除于法庭之外。

　　在中国，无论是刑事证据立法还是刑事司法实践，都比较重视证据的证明力，关注证据的真实性和相关性问题，而程度不同地忽略了证据的法律资格问题。两个证据规定（注：即《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》和《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》。）的颁布实施，确立了不少旨在限制证据法律资格的规则。但在司法实践中，这些证据能力方面的规则很难得到有效的实施。无论是对实物证据还是对言词证据，法庭几乎很少进行资格准入的审查。即便是被告方提出了排除非法证据的申请，法庭也很少就侦查行为的合法性进行专门调查，更不用说作出排除非法证据的决定了。在绝大多数情况下，法庭仅凭公诉方出具的书面说明材料和经过剪辑的录像资料，就可以轻而易举地否定被告方的诉讼请求，证明“侦查行为不存在违法情形”。这种重证明力、轻证据能力的传统做法，导致证据法很少为控方证据设定法律上的障碍，也导致法庭审判很难对侦查人员的取证活动产生规范作用。

　　但是，证据的法律资格属于证据法对证据所提出的静态要求。从动态上看，任何证据都必须经过法庭调查程序，经受法庭上的举证、质证，并得到最终的查证属实，才能转化为定案的根据。可以说，对证据在法庭上接受调查并被查证属实的要求，也属于证据裁判原则的一项基本要素。

　　证据裁判原则的这一要素特别注重法庭调查的程序。从消极的角度来说，未经法庭调查程序，任何证据都无法在法庭上经受出示、辨认、宣读等举证程序，更无法经受控辩双方的询问、盘问、辩驳等质证程序。这类证据一旦被采纳为定案的根据，往往会剥夺被告人的辩护权，也无法给予控辩双方当庭质疑其证明力的机会，其真实性和可靠性也容易引起人们的合理怀疑。对这类没有经过法庭调查程序的证据，无论它们是否具备证明力和证据的法定资格，法院都不能将其作为定案的根据。

　　我国刑事诉讼法早就确立了这一要求。但在司法实践中，对于公诉方移交的那种未经法庭质证的证据，法庭有时会直接采纳为定罪的根据；有些法官遇有法庭上来不及调查的证据的，有时会进行庭外调查核实，并单方面地制作证据笔录，直接将其作为定案的根据。这些做法都规避了法庭调查程序，使得一些证据未经当庭举证和质证程序就被转化为定案的根据。这显然都是违背证据裁判原则的。

　　在王怀忠案件中，一审法院和二审法院以王怀忠“认罪态度不好”为由，从重判处其死刑，最高人民法院对这一裁判理由给予了确认。这显示出中国法院系统的一种内在裁判逻辑：被告人当庭拒不认罪、作出无罪辩护的行为，其实是一种“抗拒”国家刑事追究的表现；对于这种“抗拒”行为，法院通过采取从重处罚措施，来对其作出否定性的评价，并警告那些潜在的“犯罪人”，不要试图通过这种方式来对抗国家的刑事追究。为了使这种裁判逻辑更具有合理性，法院还明确指出，被告人竟然在“确凿的证据面前”无理狡辩，态度极为恶劣，这似乎在表达着法官的一种道义愤慨。按照这一逻辑，在公诉方没有掌握足够证据的情况下，被告人拒不认罪、作出无罪辩护似乎是可以容忍的；而在犯罪证据确实、充分的情况下，被告人的任何辩解举动就都属于“负隅顽抗”了。

　　被告人在法庭上从事无罪辩护的行为，竟然被视为“认罪态度不好”，法院并据此对被告人作出从重处罚。这多多少少令人产生了困惑：中国宪法不是明文规定“被告人有权获得辩护”吗？刑事诉讼法不是对被告人的辩护权作出了越来越充分的程序保障吗？既然辩护是被告人的一种权利，既然从事无罪辩护属于被告人行使辩护权的一种方式，那么，为什么被告人竟然会因为行使辩护权而遭受惩罚呢？法院对被告人行使辩护权的行为加以惩罚这一事实，岂不是在警示天下的被告人：不要把宪法和刑事诉讼法关于辩护权的规定真的当一回事，否则，“一个人仅仅因为行使权利就会遭受制裁”。与此同时，法院惩罚行使无罪辩护权的被告人，还会使人产生这样的印象：放弃辩护权的被告人，有可能受到从轻处罚的“奖励”。在刑事政策上，这就是“坦白从宽，抗拒从严”的典型表现。

　　在“坦白从宽，抗拒从严”政策的影响下，中国刑事诉讼法至今仍然保留着嫌疑人“如实回答”的义务。也就是说，嫌疑人面对侦查人员的提问，负有两个方面的义务：一是“回答问题”的义务，二是“如实”回答的义务。前者否定了嫌疑人保持沉默的权利，后者则否定了嫌疑人“向侦查员说谎”的权利。违背上述两个义务，嫌疑人就有可能构成“认罪态度不好”或者“无理狡辩”，并因此受到严厉的惩罚。我国《刑事诉讼法》并没有明文规定被告人面对法庭上的提问，是否也要承担上述两个法律义务。但从王怀忠案件的裁判情况来看，答案是不言而喻的。被告人无论是保持沉默还是作出无罪辩护，都可能被法院视为“认罪态度不好”，并被作为从重量刑的依据。

　　被告人因为“没有如实供述犯罪事实”而遭受惩罚，这容易使其陷入一种左右为难的境地。在罗马法中，有两个法律格言表达了与此完全相反的意思：一是“任何人均无义务指控自己”（拉丁Nemo tenetur accusare ipsum）；二是“不得强迫任何人作出对其不利的证词”（拉丁Accusare nemo se debet）。根据这些格言，被告人都没有供述犯罪事实的义务。当然，被告人只要出于自由意志和自愿选择，完全可以自行充当自己犯罪事实的证人。但是，被告人没有这样的义务，任何国家机关也没有权力强迫被告人作此选择；被告人也不能因为拒绝供述自己的犯罪事实而遭受惩罚。

　　很显然，在近年来的刑事司法改革中，存在着一种来自西方的法律文化与中国本土法律文化的冲突。很多被引进和移植而来的制度安排，一经变成成文法上的条文，就有可能面临被规避和被架空的局面。究其原因，中国本土固有的法律文化对于很多“法律舶来品”都产生了抵触作用，以致使许多法律移植运动的成果最终受到了消解。在很多法律改革完成之后，研究者都会惊讶地发现，很多新的制度设计都无法发挥作用，公检法机关真正遵守的却是无法出现在“台面”上的“潜规则”。这种“潜规则”大行其道、立法者所推行的改革普遍失灵的现象，确实值得那些尊崇“拿来主义”、“洋为中用”理念的法律学者们进行深刻的反思。（注：参见陈瑞华：《刑事程序失灵问题的初步研究》，载《中国法学》2007年第6期。）

　　在嫌疑人、被告人是否作出有罪供述问题上，这种法律文化冲突无疑达到了前所未有的激烈程度。一方面，现行法律确立了刑事被告人的诉讼主体资格，强调被告人作为诉讼当事人，可以与国家刑事追诉机构进行平等的抗辩，并对司法裁判机构施加积极的影响。近年来立法机构和法学界所作的各种立法努力，无非是朝着加强被告人诉讼主体地位和扩大被告人辩护权的方向，提出了一系列改革方案而已。尤其是在中国政府签署联合国《公民权利与政治权利国际公约》以后，有关“禁止强迫自证其罪”的原则开始受到中国学者的关注。越来越多的学者、律师和司法官员主张确立“沉默权制度”，使得嫌疑人、被告人面对侦查人员、检察人员和审判人员的提问，享有拒绝回答的自由，并不得因为保持沉默而受到任何不利的对待。与此同时，几乎所有研究者都主张确立“口供自愿法则”，并将其与“传闻证据规则”一起，视为未来刑事证据法的两大基石。按照这一主张，嫌疑人、被告人无论是作出有罪供述，还是提供无罪的辩解，都必须出自其真实的意愿，属于自己内心自由意志的表达。作为口供自愿法则的内在应有之义，从事侦查、公诉和审判工作的国家官员，都不得采取包括酷刑在内的各种强迫、威胁、利诱、欺骗行为。为禁止国家官员采用上述旨在强迫被告人自证其罪的行为发生，法律还应当建立较为完善的司法救济机制，包括针对“非自愿供述”及其他“非法证据”的“非法证据排除规则”，以及法院针对非法侦查行为的司法审查机制。

　　但另一方面，在“坦白从宽、抗拒从严”政策的影响下，嫌疑人既不享有保持沉默的自由，也难以从容不迫地提出无罪辩护意见，被告人为避免从重量刑，也不得不经常被迫地放弃无罪辩护权。其中，“坦白从宽”通过一种诱惑和激励机制，吸引嫌疑人、被告人主动放弃辩护权，按照刑事追诉机构的意愿供述犯罪事实，以便获得司法机关的宽大处理；“如实回答义务”的设定，使得嫌疑人事实上在承担“如实供认犯罪事实”的义务；“认罪态度”机制的存在，造成被告人将因为拒不坦白犯罪事实而遭受严厉的惩罚。这种在司法实践中“行之有效”的刑事政策，既否认了嫌疑人、被告人的诉讼主体地位，不承认他们在供述犯罪事实方面的自愿性，也迫使其不得不充当国家追究犯罪活动的协助者，否定了嫌疑人、被告人选择诉讼角色和行使辩护权的自主性。对于嫌疑人、被告人的权利保障问题来说，“坦白从宽、抗拒从严”政策产生了越来越明显的“瓶颈效应”，造成嫌疑人、被告人的辩护活动越有力度，司法机关的惩罚越加严厉的局面。

　　很显然，上述两种法律文化各自形成了固有的刑事诉讼模式。前者将嫌疑人、被告人视为刑事诉讼的主体，使其拥有为权利而斗争的能力和机会，因此可被称为“权利本位型”的诉讼模式；后者则更加强调嫌疑人、被告人服从国家追诉的义务，使其因行使无罪辩护权而承受不利的法律后果，因而属于一种“义务本位主义”的诉讼模式。在以下的讨论中，笔者将以“权利本位主义”的诉讼模式为参照物，对“义务本位主义”的诉讼模式作一总结和概括。

　　从根本上说，“权利本位主义”的刑事诉讼模式建立在自由主义政治哲学基础之上。这种政治哲学有三个重要的构成要素：一是社会契约理论，二是“天赋人权”学说，三是公平游戏规则。按照社会契约理论，社会成员通过签订社会契约，建立作为全体社会成员利益之代表的政府，政府作为维护社会公共利益的“守夜人”，负有保障所有公民权利和自由的责任；政府并不是为了压迫个人、炫耀权力或者维护小集团的利益而存在的，而是要实现最低限度的分配正义和程序正义。作为由自然人组成的公共权力机构，政府与自然人一样也会犯错误，更可能滥用权力、侵犯个人权利。与违法、犯罪行为所造成的危害相比，政府权力的滥用可能会造成“利维坦”式的暴政，令每个人失去法律安全感，甚至生活在恐惧之中。正因为如此，政府既不可能永远掌握着真理，也不具有道义上的绝对优势，其公共权力也并不是绝对正当的。

　　根据“天赋人权”学说，个人的权利都是“天赋”的自然权利，其正当性既不来自法律的赋予，更不来自政府的恩赐。每个人的生命权、自由权、财产权和人格尊严都属于政府需要给予尊重的社会常态。除非政府通过民意机构制定了明确的法律，而某一个人行为恰巧违背了相关法律规定，否则，公民的基本权利将是不容剥夺的。不仅如此，在政府剥夺个人权利之前，每个人都应被推定为无罪的公民，其自由和权利具有天然的正当性。除非政府提出了充足的证据，并经过法定的正当程序，否则，任何人的自由和权利将不受公共权力的侵犯。而在政府发动旨在追究个人责任的法律程序之后，个人应拥有最基本的诉讼对抗权，拥有为权利而斗争的机会和可能。

　　而根据公平游戏规则，任何司法诉讼行为要保持最低限度的公正性，就必须确保控辩双方按照平等、理性的原则展开诉讼抗辩行为。诉讼各方都要尊重对方的人格尊严，给予对方提出本方观点、证据并对本方观点加以反驳的机会；任何一方都不能被强迫作出不利于本方的决定，更不能在非自愿的情况下提供给对方进攻自己的武器。作为司法裁判者的法院，应当保持最大限度的中立性，只为维持公正审判而采取行动，而不能从事那种帮助某一方战胜另一方的偏袒行为。

　　正因为如此，所谓“权利本位型”的诉讼模式，其实主要是法律学者想象出来的一种理想诉讼形态。按照这种诉讼模式，刑事诉讼主要是一种旨在解决国家与被告人个人之间的法律争端的诉讼互动，嫌疑人、被告人作为刑事诉讼主体，应有权与国家追诉机构进行平等的、理性的抗争。面对国家的刑事追诉，嫌疑人应当自由地选择诉讼角色，自愿地作出有罪的供述或者无罪的辩解，而不能被强迫充当控方证人，否则，侦查人员通过各种非自愿的手段所获取的证据都应被排除于法庭之外。所谓“沉默权”、“口供自愿法则”、“禁止强迫自证其罪”以及“非法证据排除规则”，从根本上不过属于自由主义政治哲学在刑事诉讼领域中的具体表现而已。

　　相反，在中国刑事司法的现实之中，却存在着一种实际发挥作用的“义务本位主义”的诉讼模式。这种诉讼模式并不来自法律学者的鼓吹和杜撰，甚至也不为大多数法律学者所欣赏，却实实在在地存在于中国的司法实践之中，并作为最大的“潜规则”，对几乎所有刑事司法改革产生着深远的影响。考察和总结这一诉讼模式的构成要素，并不意味着笔者从价值观上认同这一模式，而只打算站在“价值中立”的立场上，剖析这一“实际发挥作用”的诉讼模式究竟对刑事司法改革产生了哪些影响。

　　在政治层面上，“义务本位主义”的诉讼模式奠基于威权主义的政治哲学之上。按照这一政治哲学，政府不仅是政治权力的行使者，具有不容挑战的权威，而且也是真理的掌握者和道德伦理的维护者。在政府行使权力的时候，所有个人都应作为匍匐在地的服从者，充任配合而非抗拒的角色。政府为调查事实真相，可以利用所有社会资源，采取任何有助于达到这一目的的手段。面对政府的调查和询问，包括被调查者在内的所有人都应承担“如实陈述”的义务，而不能采取任何旨在扰乱政府视线、妨碍真相发现的举动。不仅如此，政府还以一种“慈父”和“家长”的形象，承担着维持道德纲纪、纯洁社会风化的责任。任何被认为有违法犯罪行为的公民，都应被看做“迷途的羔羊”或“犯错的孩子”，只有在道义上有“知错认错”、“迷途知返”的态度，然后才能获得政府的宽大善待。

　　在人类历史上，威权主义并非总以同一副面孔示人，而是存在着多种不同的形态。其中，政治权力不受节制地行使，或许属于所有威权主义的共同特征。但是，东方威权主义在坚持绝对权力的同时，也更加强调政府对真理的掌握以及官员占有道义上的绝对优势。在中国古代，司法官员面对匍匐在地的“人犯”，动辄责令其“据实招来”，宣称“查明实据”，甚至为了查明真相而“大刑侍候”，就都与这种自认为掌握真理的心态有着密切的联系。与此同时，除了对那些十恶不赦的严重犯罪以外，司法官员对于一般的犯罪人有时也可以“法外开恩”，对于坦承犯罪事实和检举他人犯罪的“人犯”，也可以作出宽大处理。这种恩威并施的司法实践，足以显示一种宽大与严厉相结合的刑事政策。

　　在中国现行刑事诉讼制度中，处处可见司法官员依据“真理”行使国家权力的痕迹。法律强调公检法三机关作出任何诉讼决定，都要“忠实于事实真相”。为了发现真相，检察机关在审查起诉环节和法庭审理中可以将案件反复退回补充侦查，而罔顾对嫌疑人、被告人未决羁押期限的任意延长；为了发现真相，法院可以反复将“证据不足、事实不清”的案件，发回下级法院重新审理，甚至允许检察机关反复撤回起诉；为了发现真相，法官可以在法庭审理结束后任意进行庭外调查活动，甚至不惜将那些未经当庭举证和质证的证据作为裁判的根据；为了发现真相，二审法院可以通过发回重审或者主动提起再审，来规避“上诉不加刑”原则；为了发现真相，法院可以原审裁判“确有错误”为由，主动启动刑事再审程序……

　　表面看来，这种对案件“事实真相”的强调，体现了立法者对于司法认识论的高度重视。但实际上，这属于以一种“哲学认识论上的完美主义”掩盖了国家刑事追诉权的恣意行使。同样，为了发现案件“事实真相”，法律要求嫌疑人对侦查人员的提问应当“如实回答”，被告人当庭应当供述犯罪事实，并通过认罪悔罪来争取宽大处理，否则，将受到较为严厉的处罚。这种通过获取“真实”的有罪供述而达到发现事实真相的做法，本质上剥夺了嫌疑人、被告人的无罪辩护权。

　　在道德伦理层面，嫌疑人、被告人都被推定为事实上的有罪者，在道义上居于明显的劣势，他们除了“老实交代问题”，没有别的出路。相反，侦查人员、公诉人、审判人员则占尽了道德上的优势地位，将自己塑造成“惩罚犯罪”、“维持社会正义”、“保护个人不受犯罪侵犯”的救世主，动辄强调自身行为的正当性、权威性和合法性，对于嫌疑人、被告人采取道德上贬低、法律上蔑视的态度，而不尊重其最起码的人格尊严。尤其是对于那些受到未决羁押的嫌疑人、被告人，国家专门机关更是极尽侮辱贬低之能事，除了令其剃光头、穿囚服、戴手铐脚镣以外，还在侦查破案之后无所顾忌地召开“公开逮捕大会”以及“立功嘉奖大会”，甚至在公开举行的法庭审理中，也通过法庭布局的设置，使被告人处于接受审讯和处理的状态之中。

　　其实，嫌疑人、被告人所承担的“如实回答的义务”，实际等于被迫承担“指控自己的义务”；承担如此义务的被告人，一旦行使宪法和法律所赋予的辩护权，就有可能遭受从重量刑的惩罚。既然如此，宪法和法律所确立的辩护权岂不就形同虚设了吗？

　　很显然，司法界人士以“妨碍刑事追诉”为由，否定在押嫌疑人、被告人的阅卷权，实际陷入了一种观念上的误区。罗马法时代曾出现过若干个格言，表达了大体相似的意思。例如，“任何人均无义务行使其所享有的权利”（拉丁Iure suo uti nemo cogitur）；“行使权利的任何人，都不得被视为恶意地实施行为”（拉丁Nullus videtur dolo facere，qui suo iure utitur）；“行使其权利的人，得视为不损害任何人”（拉丁Qui suo iure utitur，neminem iaedit）；“行使其权利的人，其行为对任何人均非不法”（拉丁Qui suo iure utitur，nemini facit iniuriam），等等。根据这些格言，任何人行使权利的行为都不应受到指责，更不应因为行使权利而遭受惩罚。否则，行使权利的行为就不仅不能给其带来利益，反而会“引火烧身”，带来灾难性的后果。在此情况下，权利即便被确立在法律之中，也会形同具文。

　　与诸如自由、财产、隐私、尊严乃至生命等一般实体权利不同，刑事诉讼中的辩护权属于一种程序性权利。嫌疑人、被告人一旦行使这些权利，就有可能与诉讼的另一方——公诉方形成一种对抗关系。在一定程度上，嫌疑人、被告人越是充分地行使了辩护权，他们与公诉方的对抗也就越激烈。作为嫌疑人、被告人的法律代理人，辩护律师参与刑事诉讼过程之中，协助嫌疑人、被告人行使辩护权的行为，这本身就保障了辩护权的有效行使，也在客观上对公诉方构成了程度不同的程序制衡作用。因此，辩护律师对刑事诉讼活动的参与，其后果必然是程度不同地妨碍了刑事追诉活动的顺利进行。这是司法机关接纳辩护制度所要承受的必然代价。

　　在笔者看来，扩大辩护律师的参与范围，保障辩护律师有效行使辩护权的机会，这属于刑事诉讼制度发展的必然趋势。不仅如此，刑事诉讼法还会通过确立各种程序规则和证据规则，为国家刑事追诉活动设置越来越多的程序障碍，使得侦查机关、公诉机关和审判机关受到强有力的程序制衡。用美国学者赫伯特·帕克的话说，这就像进行一场“跨栏赛跑”一样，侦查人员、公诉人和法官都必须越过一个又一个程序障碍物，满足了一系列诉讼条件，才能成功到达比赛的终点，完成刑事诉讼的目标。当然，这些程序规则和证据规则都具有别样的价值考量，它们要么是为了避免错误的和无根据的定罪，避免刑事误判，要么是为了保障程序的公正性和人道性，使得嫌疑人、被告人获得充分的参与机会，并获得有尊严的对待。

　　在遵守法律程序的前提下，侦查机关、公诉人、法院当然也要追求“不放纵有罪者”和“不冤枉无辜者”的目标。对于侦查机关来说，最有效的追诉方法不是限制辩护律师的参与权利，而是增强证据意识，提高侦查水平，增加侦查工作中的科技含量，逐步摆脱对被告人口供的畸形依赖。面对嫌疑人可能的翻供，侦查员应当更加注重收集实物证据，从而对口供形成补强效果。对于公诉机关来说，与其动辄指责辩护律师的防御活动，倒不如充分地进行公诉准备活动，必要时进行一些补充调查工作，使公诉证据的体系建立得更为完整。在法庭审理中，公诉方还可以积极运用经验法则和逻辑法则，有效地进行举证、质证和辩论活动，从而说服法官接受本方的公诉意见。而对于法院来说，唯有充当公正的裁判者，保证控辩双方平等对抗的机会，其裁判结论才能取得人们的信服。经过公正审判程序之后，法院对被告人的定罪判刑，才具有充足的正当性。而辩护律师的诉讼参与活动，则不仅不应被视为一种惩罚犯罪的障碍，反而应成为法院公正审判的有效保障。

　　中国刑事辩护制度发展到今天，所遇到的体制障碍和观念障碍都是空前巨大的。相比之下，体制障碍或许并不是最严重的。因为只要司法改革决策者痛下决心，这样那样的体制难题就是有可能获得解决的。目前，就连曾被视为“中国司法改革最大课题”的劳动教养制度，都出现了被废止的迹象。这就足以说明体制改革一旦启动，就有可能使那些困扰辩护制度发展的体制因素发生改变。但是，观念上的障碍却是带有根本性的问题。对于辩护制度的正常发展来说，不克服一切陈旧的、腐朽的和不合时宜的观念，不为辩护制度重新确立正当的基础，那么，要指望嫌疑人、被告人能够有效地行使辩护权，这几乎是不切实际的空想。

　　总体来说，对于在押嫌疑人、被告人是否享有“阅卷权”的问题，我们应当树立一种新的观念：嫌疑人、被告人有权获得辩护，属于受到宪法保护的基本权利，他们为行使辩护权所采取的一切合法行为，都应被视为具有正当性；他们行使辩护权的行为，即便有可能带来妨碍侦查、影响追诉的消极后果，也应被看做无害的行为，因为对于社会的整体利益和国家的司法公正价值而言，辩护权的行使完全是有益无害的。

　　当事人可否成为提供言词证据的证人？对于这一问题，中国现行的三个诉讼法典都给出了明确的回答。无论是刑事诉讼中的嫌疑人、被告人、被害人、自诉人，还是民事诉讼和行政诉讼中的原告、被告以及有利害关系的第三人，都不具有证人的身份，而具有当事人的身份。但是，这些当事人所作的陈述在诉讼法上都属于独立的证据种类，他们完全可以成为言词证据的提供者。

　　诉讼法的规定是一回事，但法律的实施效果则又是另一回事。在司法实践中，当事人所作的陈述真的是一种可靠的证据吗？事实上，他们与案件具有直接的利害关系，其利益处于接受裁判的状态之中，为获得最好的诉讼结局，当事人往往会作出不真实的陈述，歪曲事实，强词夺理，甚至为趋利避害，还经常改变陈述，造成对案件事实陈述上的前后矛盾。因此，民事法官对于原告和被告的陈述，大都视为各方的“一面之词”，对其真实性是存有很大疑问的。刑事法官对于被告人的供述、被害人的陈述也越来越持一种审慎的态度。特别是遇有被告人“翻供”的情况，法官对于那些前后自相矛盾、而又得不到其他证据印证的供述笔录，经常拒绝将其作为定罪的根据。

　　但是，同样是作出虚假的陈述，当事人与证人所要承担的法律责任却是截然不同的：当事人一般不因作出虚假陈述而受到法律追究，而证人则因为作伪证而被追究伪证罪的刑事责任。与证人仅仅充当言词证据的提供者不同的是，当事人除了提供陈述以外，还要行使各项诉讼权利。在很多情形下，当事人所作的陈述同时包含着“事实陈述”和“法律抗辩”两个部分。其中，“事实陈述”部分属于言词证据，但“法律抗辩”则属于为维护本方诉讼权利所作的法律陈述。对于前者，证据法当然会提出真实性的要求。但后者则无关真实性问题。不然的话，我们要求“真实的诉讼权利”，或者禁止“虚假的辩护”，这就属于令人啼笑皆非的表述了。

　　其次，作为“言词证据的提供者”，被告人要接受公诉方的讯问和法官的审问，负有“如实回答”的义务。假如被告人当庭拒绝回答审判人员或公诉人的提问，或者被认为作出了不真实的回答，或者当庭推翻原来所作的有罪供述，都有可能被视为“认罪态度不好”或者“无理狡辩”。嫌疑人在侦查阶段假如有此类行为，也有可能被作为“认罪态度不好”的标志。对于嫌疑人、被告人上述“认罪态度不好”的情况，法院还可以将其作为从重处罚的量刑情节。由此看来，中国刑事诉讼法将嫌疑人、被告人同时塑造成两个诉讼角色：一是行使诉讼权利的辩护人，在此方面，被告人与辩护律师几乎具有相同的地位；二是提供言词证据的证人，被责令承担如实陈述的义务，在这一方面，被告人与证人具有相似的地位。

　　但是，在行使辩护权方面，被告人作为法律外行，身陷囹圄，根本没有行使辩护权的能力。在中国刑事司法实践中，被告人对其依法享有的“举证权”、“质证权”、“辩论权”等，经常会主动放弃行使，或者直接听由其辩护律师代为行使。结果，作为辩护权的享有者，被告人在有效行使辩护权方面却是先天的“无行为能力人”。打个形象的比喻：假如将辩护权区分为“所有权”和“使用权”两个层面的话，那么，被告人所享有的只是“所有权”，而很难行使“使用权”，“使用权”要由辩护律师代为行使，否则，有效的辩护就无法实现。

　　而在“提供言词证据”方面，被告人尽管被赋予证人的地位，被要求像证人那样，“不得拒绝作证”，也不得“作出虚假的证言”，但是，被告人几乎很少会自愿作出有罪供述的，即便作出有罪供述，也经常会出现推翻供述的情况。在中国刑事司法实践中，被告人在庭前所作的有罪供述，绝大多数都是在受到未决羁押的情况下作出的。侦查人员或者通过拘传、拘留、逮捕，或者通过监视居住，完全剥夺了嫌疑人的人身自由，并通过各种旨在“击溃其心理防线”的预审讯问手段，强迫其作出了有罪供述。可以说，被告人庭前所作的有罪供述，几乎都是在外力压迫下作出的，具有天然的非自愿性。正因为如此，在案件进入气氛相对宽松的法庭审理阶段以后，很多被告人都会推翻原来的有罪供述，而改作无罪的辩解。那么，被告人庭前所作的有罪供述与其当庭所作的无罪辩解相比，哪一种说法更有可能是真实的呢？司法实践的经验表明，两者都有可能是虚假的。至少，与普通证人的证言相比，被告人所作的有罪供述因为受到外力的强迫，经常是靠不住的；而被告人当庭所作的无罪辩解，则由于其存有“逃避制裁的侥幸心理”，也有可能是不真实的。结果，相对于证人证言而言，被告人供述和辩解的真实性其实更加难以保证。

　　其实，针对这一问题，罗马法时代就曾出现过这样的法律格言：“任何人在自己的案件中都不被视为可靠的证人”（拉丁Nullus idoneus testis in re sua intellegitur）。这句格言可以从两个角度来理解：一是从纯粹科学的角度看，那些与案件有直接利害关系的当事人，有可能作出不真实的陈述；二是从诉讼地位的角度来说，无论是原告还是被告，其实都应被推定为“不适合充当证人”的人，对其陈述的价值大可不必过于重视。

guilty），法庭经审查认定为自愿的、明智的并有事实根据的，就可以直接作出有罪裁断，并对被告人择期举行量刑听证程序。相反，被告人假如作出无罪答辩（plea not guilty），案件就直接进入法庭审理程序，通过组织陪审团，对被告人是否构成犯罪的问题进行法庭审判。可以看出，那种旨在解决被告人是否构成犯罪问题的法庭审判，是建立在被告人不认罪的前提之下的。而在正式的法庭审理中，被告人又会面临两种程序选择：假如选择保持沉默的话，那么，被告人将在整个法庭审理过程中一言不发，既不可以充当辩方证人，也不可以当庭提供证言；假如被告人放弃沉默权的话，就一般只能担当辩方证人的角色，手持圣经宣誓，并承担如实作证的法律义务，接受控辩双方的交叉询问。

　　这样，英美的法庭审判，就对被告人的双重诉讼角色进行了分配：那些当庭保持沉默的被告人，实际被免除了证人的角色，不必再承担如实作证的义务，但同时也放弃了亲自行使辩护权的机会，这就造成其证人角色和辩护人角色的双重丧失；而那些放弃沉默权的被告人，则只能充当辩方证人的角色，并在如实作证、宣誓作证以及承担伪证责任方面，与普通证人没有任何区别，由此，被告人就变成了一种单纯的证人。但在上述两种情况下，被告人都不能充当辩护人的角色，其辩护权一律交由辩护律师来行使。显然，辩护律师的参与，实属英美对抗式诉讼制度正常运转的前提。

　　与英美法不同的是，大陆法采取了另一种处理被告人供述真实性的方法。首先，在德国、法国、意大利等国，被告人尽管在法律上享有沉默权，但他们是不可以充当证人角色的。被告人供述是一种独立于证人证言的法定证据形式。其次，被告人一旦放弃沉默权，就要接受讯问，回答问题，但是他们即便作出虚假供述，也不承担伪证罪的法律责任。根据这一点，德国学者甚至认为被告人在法庭上享有“说谎的权利”。再次，被告人在法庭审理中始终享有辩护权，也就是像中国被告人那样，与律师一起参与“举证”、“质证”、“辩论”的活动，并可以对证人、司法鉴定人进行当庭发问。

　　由此看来，大陆法国家同时承认被告人在法庭上的双重角色，被告人既是言词证据的提供者，也是辩护权的行使者。只不过，与中国刑事诉讼制度不同的是，大陆法国家的刑事诉讼法赋予被告人保持沉默的自由，而一旦行使沉默权，被告人就可以自始至终地不再参与诉讼活动。被告人不会因为保持沉默这一事实，而受到任何形式的惩罚。另一方面，被告人即便当庭作出不真实的陈述，也不会被追究法律责任。于是，在被告人“提供言词证据”与“行使辩护权利”之间，大陆法国家一般优先选择了后者，也就是对被告人行使辩护权给予了充分的尊重，为此，不惜对被告人当庭作虚假陈述的行为予以放任。

　　相比之下，中国刑事诉讼法在承认被告人双重诉讼角色的同时，既没有赋予被告人沉默权，也没有给予被告人“当庭说谎的权利”，而是通过“认罪态度”这一量刑情节的设定，对保持沉默和当庭说谎确立了惩罚性后果。相对于大陆法国家的制度而言，中国刑事诉讼法更为重视被告人的“证人”角色，甚至不惜牺牲被告人的辩护人角色。

　　但在笔者看来，过分推崇被告人的“证人”角色，强调被告人“如实回答的义务”，既会损害被告人的辩护权，也无助于发挥被告人提供真实案件事实信息的作用。事实上，在被告人没有选择余地的情况下，强行将被告人置于“证人”的地位，会导致其因为不得不如实“作证”而被迫放弃辩护权。特别是被告人因为行使无罪辩护权和程序辩护权，而有可能遭受程度不等的惩罚，这会带来“辩护从严”的后果，造成一种“因为行使权利而遭受惩罚”的尴尬处境。但另一方面，作为与案件有着直接利害关系的被告人，无论如何都不是适合充当“证人”角色的人。无论是提供无罪辩解还是作出有罪供述，被告人都会处于侥幸心理或者由于受到外部的压力而选择虚假的陈述。更何况，被告人供述又属于最不稳定的言词证据，经常由于被告人内心意愿的变化和外在环境的改变而出现翻供现象。在某种意义上，说被告人供述和辩解实属最不可靠的证据，这是一点都不过分的。

　　正因为如此，我们在对待嫌疑人、被告人供述问题上，应当树立一种新的观念：逐步淡化被告人的“证人”角色，弱化被告人“如实回答的义务”，赋予被告人更多、更大的自由选择权。从刑事司法实践的情况来看，被告人大体上有三种选择诉讼角色的可能：一是作出有罪的供述；二是保持沉默；三是作出无罪的辩解。但无论是选择何种诉讼角色，被告人都要拥有选择的自由，而不应被强迫选择其中的某一诉讼角色。尤其是，被告人作出有罪供述，实际等于成为对自己不利的证人，更不应该受到任何形式的强迫，或者以不供述就予以惩罚相威胁。假如连这一点都做不到的话，那么，不仅被告人的辩护权会因此受到损害，被告人供述的真实性也是无法得到保证的。

“人的外部行为反映其内心秘密”这句格言，其实揭示了一个非常简单的道理：一个具有正常理性思维的人，其外在的行为都是在特定主观心态指引下实施的，特定的行为与特定的主观心态大体是相互吻合的；同时，在行为人秘而不宣的情况下，通过观察行为人的外在行为表现，我们不难判断其行为的主观心态。当然，被告人的外在行为也有与其主观心态不一致的时候，这可能发生在行为人歇斯底里、丧失理性之时，也可能是行为人具有特殊心理素质，或者有意对其行为进行伪装，以至于使观察者受到了误导或者蒙骗。

　　通过行为人的外部行为来推断其主观心态，这种认定事实的方法通常被称为“情理推断”。也就是说，根据基本的经验法则和逻辑法则，行为人的外部行为只要得到证实，就可以成为推断其主观罪过的事实基础。无论是故意还是过失，其“意识因素”和“意志因素”都是可以从行为人的行为方式和过程中得到推论的。尤其是在案件既没有被告人供述、被害人陈述，也不存在其他直接证据的情况下，情理推断几乎就等于运用间接证据认定案件事实的方法。通过一定数量间接证据的运用，认定被告人主观罪过的证据就形成了较为完整的证明体系，得出了唯一的结论，并且排除了其他可能性。

　　运用情理推断方法在一般案件中固然是较为妥当的，但是，对于一些行为较为隐蔽的案件，刑法还确立了诸如“明知”或“以非法占有为目的”等方面的主观要件。对于这些主观要件事实，仅仅通过情理推断方法加以证明，有时候会遇到一些意想不到的困难。例如，在涉及走私、制造、贩卖、运输、持有毒品的案件中，被告人只有“明知”是毒品，才构成这类犯罪。而由于毒品犯罪行为往往发生在较为隐蔽的场合，案件既没有犯罪现场，也难以找到目击证人，假如被告人否认自己明知是毒品，那么，司法机关就很难证明被告人确属“明知”。又如，在那些金融诈骗案件中，刑法确立了“以非法占有为目的”的主观构成要件。但同样困难的是，这类犯罪行为也发生在较为隐秘的场合，既没有犯罪现场，也缺少目击证人，假如被告人辩称自己“不是以非法占有为目的”，那么，司法机关也很难提出较为充足的相反证据。

　　为解决这类案件中主观因素的证明困难，司法界逐渐开始适用推定的认定事实方法。所谓推定，其实是司法机关根据已经得到证明的“基础事实”，来直接认定某一“推定事实”成立的事实认定方法。尽管在推定过程中，“基础事实”的成立都是需要有确实、充分的证据加以证明的，但是，在“基础事实”与“推定事实”之间，并不存在逻辑上和经验上的必然联系，而出现了一种逻辑上的跳跃，也存在着一种司法证明过程的中断。司法机关对“推定事实”的认定，并不是通过司法证明的方式加以完成的。司法机关在认定“推定事实”的过程中，既没有直接证据加以支持，也没有间接证据加以证实，而是在多种可能性都存在的情况下，选择了其中的某一种可能性——“推定事实”的成立。正因为如此，推定才被视为一种“替代司法证明”的事实认定方法。

　　从检察活动的实际社会效果来看，检察机关基本上将自身定位于与犯罪作斗争的刑事追诉机构。尽管刑事诉讼法明确要求检察机关既要收集不利于被告人的证据和事实，也要收集有利于被告人的证据和事实，在制作起诉书时要“尊重事实真相”，但是，刑事追诉的基本实践表明，检察机关更加重视不利于被告人甚至可以导致被告人被判重刑的证据和事实，而对于有利于被告人的证据，检察机关不是隐而不提，就是故意阻止其出现在法庭上。典型的例证是，长期以来一直较为严重的超期羁押现象，不仅在公安机关存在，而且更出现在检察机关自行侦查的案件之中；屡禁不止的刑讯逼供现象，不仅得不到检察机关的有效制止，而且受到了检察机关的纵容，甚至在其自行侦查的案件中，刑讯逼供也时有发生；检察机关认为案件在认定事实或者适用法律方面“确有错误”的，可以提起二审抗诉或者再审抗诉，而且这些抗诉基本上都是不利于被告人的，那种旨在追求使被告人受到无罪或者罪轻结局的抗诉，目前还只存在于书本上，而不是现实之中。

　　中国的检察制度今后究竟往何处走？笔者对此难以作出全面的估价。不过，一个基本的思路是，检察机关的司法机构色彩应当逐渐弱化，法律监督应当逐渐淡化并在条件成熟时最终退出检察机关的职能范围。在诉讼领域中维护法律统一实施的使命，应当由法院自身通过审级制加以完成。例如，可以考虑建立三审终审制，使得高级人民法院和最高人民法院承担起维护法律统一实施的使命。另一方面，诉讼领域中法律的实施应当通过控辩裁三方相互制约和平衡的机制加以解决，而不要轻易从诉讼机制之外，引进所谓的“法律监督”。否则，那种“谁来监督监督者”的永恒难题就会不可避免地出现在制度设计和法律实践之中。

　　这个故事近乎天方夜谭，但却非常形象地说明了这样一个道理：要过上一种安宁、平和的生活，人们既不希望受到违法犯罪者的侵害，也不愿意受到国家公权力机构的无理骚扰。为躲避违法犯罪者的侵害，人们渴望获得警察的有效保护，并在罪案发生后期待着警察迅速破案，抓获真凶，严厉惩治，使“正义得到伸张”。而为了摆脱公职人员的无理骚扰，避免受到任意逮捕、无理起诉和错误定罪，人们又强烈要求约束他们的权力，为逮捕、起诉和定罪设置严格的法律手续，给予嫌疑人、被告人获得有效辩护的机会，并在警察、检察官、法官违反法律程序、滥用权力之后，能够获得“伸张正义”的机会。

　　在法律理论中，我们把前一种需求称为“公共安全”，也就是不受犯罪侵害的社会安全；而将后一种需要命名为“法律安全”，亦即不受国家机构任意侵犯的安全。为维护“公共安全”，我们需要设立警察来打击暴力犯罪，任命检察官来惩治腐败案件，并对罪案提起公诉，建立法庭来进行审判，对犯罪人定罪判刑。我们还需要建立监狱来执行已经生效的刑罚。甚至在必要时，为对付极端严重的有组织犯罪，我们还可以动用国家的军事力量。在这一方面，我们实在没有必要替国家公权力机构担心，它们在对付犯罪方面，可以说“有的是办法”。那么，为了惩治和控制犯罪，我们需要颁布法律吗？答案是否定的。人类文明史已经告诉我们，仅仅为了控制犯罪，维护社会安宁，我们完全没有必要制定法律。就连那部经常被人误解为“打击犯罪之工具”的刑法，如果仅仅为了有效打击犯罪的考虑，也完全没有存在的必要。新中国成立前30年的经验证明，没有刑法，中国的犯罪案件照样得到了处理，社会的秩序和安宁大体得到了维护。至于刑事诉讼法，更是对“有效打击犯罪”没有益处。君不见，在20世纪80年代初的“严打”期间，当局强调从重从快地打击各类犯罪分子，其中的“从重”直接与刑法规定背道而驰，而所谓的“从快”则对刑事诉讼法造成了冲击。如果要单纯地追求打击犯罪的效果，那么，我们可以不要任何法律，而只要恢复军事管制状态，按军事化的模式管理社会，其实就足够了。

　　那么，为什么要制定刑事诉讼法呢？清末曾担任修订法律大臣的沈家本曾主持制定中国第一部近代意义上的刑事诉讼法草案，他的看法是：“刑律不善不足以害良民，刑事诉讼律不备，即良民亦罹其害。”刑事诉讼法之所以要制定、颁布和实施，最主要的目的是要保护每个国民不受国家公权力机构的任意侵害。这部法律将警察、检察官、法官、刑罚执行官员都视为潜在的“侵权者”，而把嫌疑人、被告人、被害人、辩护人、诉讼代理人等都看做可能的“被侵权者”，也就是国家权力滥用的受害者。刑事诉讼法所要保护的不是每个公民的“公共安全”，而是“法律安全”。几乎所有法治国家的宪法，都为每个公民确立了不受任意拘留、无理逮捕、违法搜查、无根据起诉和不公正定罪的基本权利。几乎所有国际人权公约，也都为那些“受刑事起诉者”设立了“最低限度”的权利保障。这些都显示出刑事诉讼法并不是一种可有可无的部门法，而是极为重要的人权法。刑事诉讼法的立法宗旨是互为因果的两个方面：一是有效约束国家公共权力，防止其滥用，惩罚其滥用的行为；二是有效地保护公民权利不因国家权力滥用受到侵害，并在侵害行为发生后为公民提供有效的救济。

2011年八九月份，我国立法部门曾将《刑事诉讼法》（修正案）草案向全社会公开征集修改意见。这种立法方式在我国刑事诉讼立法史上尚属首次出现。对于这部多达近百条的法律修改草案，社会各界都给予了高度的关注，提出了大量十分中肯的意见，有些条文还引起了热烈的讨论。这显示出公众的法律意识越来越走向成熟和理性，也直接促使立法部门对最终通过的2012年修订的《刑事诉讼法》作出了很大的调整。相对于15年前的上一次《刑事诉讼法》修订，公众已经不再被诸如“打击犯罪”、“控制犯罪”之类的政治语句所迷惑，而直接追问“公民权利是否得到尊重和保障”这一核心问题。这表明，无论是在权利意识还是在程序观念上，公众早已今非昔比了。在此大变革、大转型的时代，有关负责立法、司法和执法的官员，是不是也应转变观念，与时俱进，应将刑事诉讼法视为民权法，而不再是所谓的“治民法”甚或“牧民之法”？

　　那么，面对一部旨在规范刑事诉讼活动的法律文件，我们应从哪些方面来对其正当性作出评估呢？笔者不才，谨根据有限的专业知识，提出以下评估标准：

　　其一，法律在授予更多、更大公权力的同时，是否对公权力确立了有效的制约措施？刑事诉讼法对公安机关、检察机关“技术侦查权”的授予，对检察机关“附条件不起诉”权力的设立，对刑事和解制度的确立，对未经定罪的被告人“违法所得的没收程序”的设置，以及对“实施暴力行为的精神病人”的强制医疗程序的建立，都属于对现行刑事诉讼法的制度突破，使得公安机关、检察机关、法院被授予了一些新的权力。

　　法律的明确授权既使公权力机构行使这些权力具有了法律依据，也为它们行使权力设定了边界和范围。但是，这些机构在行使权力过程中假如是不受制约，甚至享有无限权力的，那么，距离权力滥用也就为时不远了。对此，我们应该有足够的警惕。例如，公安机关、检察机关在行使技术侦查权方面存在“自我审批”的问题，公检法机关在组织刑事和解方面存在不公开、不透明的问题，对“违法所得的没收程序”没有设置利害关系人有效参与机制的问题，强制医疗程序没有设置对抗性的精神病鉴定机制的问题，就都属于程序设计上的明显疏漏。

　　其二，法律对公民权利的限制和剥夺是否合理？在侦查和强制措施的设计上，刑事诉讼法考虑到侦查犯罪的需要和便利，对公民权利作出了一系列限制或剥夺措施。假如这些限制和剥夺是明显不合情理，甚至没有必要的，那么，这些制度安排就是需要反思的。例如，对于“危害国家安全”、“恐怖活动犯罪”以及“特别重大贿赂犯罪”案件，律师会见在押嫌疑人，要经过侦查机关许可。这一程序设计究竟是否合理？这种许可有必要吗？假如侦查机关以侦查需要为名拒绝律师的一切会见申请，这岂不完全剥夺了律师的会见权？又如，对于“无法通知”、“涉嫌危害国家安全犯罪”、“恐怖活动犯罪”，通知“可能有碍侦查”的情形，办案机关有权拒绝将拘留、逮捕、监视居住的原因和处所，通知嫌疑人的家属。这一制度设计将是否通知的裁决权完全交由侦查机关行使，会无理剥夺家属的知情权。

　　其三，法律是否保障嫌疑人、被告人有效的辩护权？在刑事诉讼过程中，只有保证嫌疑人、被告人较为充分地行使辩护权，才能对公检法机关的权力形成有效的制约，并避免这些机关所作裁决发生错误或者滥用权力。相反，假如被告方不能有效地行使辩护权，或者辩护律师的参与是流于形式的，那么，有关制度安排就存在不合理之处。例如，刑事诉讼法允许基层法院对事实清楚、被告人认罪且同意适用简易程序的案件，按照简易程序进行审判。但是，在被告人没有获得律师辩护的情况下，这种简易程序的适用存在着被滥用的可能性。为了保障被告人选择简易程序的自愿性和明智性，刑事诉讼法应当扩大法律援助的适用范围，使那些选择简易程序的被告人都能获得律师的帮助。

　　其四，法律是否保障了公正审判的实现？在审判制度的安排上，刑事诉讼法应将实现公正审判作为首要的制度目标。对于刑事诉讼法中妨碍这一目标实现的制度设置，我们应当保持足够的警惕。例如，检察机关将全部案卷材料移送法院的程序设计，固然有助于律师的全面阅卷，但很有可能造成法官庭前全面阅卷，形成先入为主的预断，甚至形成被告人“已构成犯罪”的印象，而这会导致法庭审理流于形式，辩护毫无意义。又如，在被告人对一审判决认定的事实、证据提出异议的情况下，二审法院认为“可能影响定罪量刑的上诉案件”，才能开庭审理。这无异于将开庭审理的决定权仍然交由二审法院。假如法院面对被告人的异议，坚持认定不影响定罪量刑的，那么，案件岂不就随意不开庭审理了吗？

　　其五，法律是否对那些公权力滥用的行为设置了程序性制裁措施？在刑事诉讼制度中，对于公检法机关违反法律程序的行为，应当尽可能设置一些宣告无效的制裁措施。“宣告无效”可以包括宣告非法侦查获得的证据无效、非法起诉无效以及违法审判所制作的判决无效。对于任何程序设计，假如只是提出一些抽象的法律要求，而不设置违法行为的无效后果，那么，程序设置将得不到有效的贯彻和执行，甚至完全形同具文。例如，刑事诉讼法对律师会见权、阅卷权、调查权等诉讼权利的规定，尽管有不少制度突破，但对于办案机关剥夺会见权、限制阅卷权或者不保障调查权的行为，普遍没有设立宣告无效的法律后果，令人对其实施效果大为怀疑。又如，对于法院剥夺律师质证机会、拒绝律师重新鉴定申请、拒绝律师通知证人出庭作证申请的行为，刑事诉讼法也没有将其纳入撤销原判、发回重审的适用对象，使得这些违反法律程序的审判行为处于几乎不受制裁的状态。

　　其六，法律是否为公权力滥用的受害者提供了有效的救济途径？无论是嫌疑人、被告人还是被害人，一旦权利受到公检法机关的任意侵犯，或者其权利得不到有效的保障，就应获得提出司法救济的机会，从而获得中立司法机关的重新审查，以便获得有效的补救机会。没有这种司法救济机会，任何权利的设置将毫无意义。

　　例如，被告人及其辩护人申请排除非法证据的，法院假如予以拒绝，他们能否向二审法院提出重新审查的申请？二审法院能否对此进行重新审理呢？对此，我国《刑事诉讼法》几乎没有作出任何有针对性的规定。又如，我国《刑事诉讼法》允许嫌疑人、被告人及其辩护人申请变更强制措施，也可以对那些法定期限届满的强制措施，申请予以解除。但是，假如接受该项申请的公检法机关拒绝变或者解除，那么，他们又能向哪个机构提出进一步的申请呢？对此，我国《刑事诉讼法》也没有作出明确的规定。这无疑会造成司法救济途径的不畅，救济机制彻底失灵。

　　其七，在立法技术层面上，法律是否存在一些宣言、口号或政策性的宣示，而不具有实施的可能性？刑事诉讼法属于程序法，应当具有最起码的可操作性。假如某些条文仅仅属于政策性的宣示，而无法得到切实的实施，也无法转化为有约束力的法律规范，那么，该类条文的存在价值也就变得可有可无了。

　　例如，我国《刑事诉讼法》要求辩护人收集的有关被告人不在犯罪现场、未达到刑事责任年龄、不具有刑事责任能力的证据，“应当及时”告知公安机关、检察机关。辩护人假如不告知上述机关，应当承受怎样的法律后果？究竟向公安机关告知，还是向检察机关告知？既然这些问题都没有明确的答案，那么，我们怎么指望这一条文得到实施呢？又如，我国《刑事诉讼法》要求最高人民法院在复核死刑案件过程中，应当讯问被告人，听取辩护人的意见，最高人民检察院也可以向最高人民法院提出意见。这种含混不清的表述由于没有具体的制度保障，可能会变成不可实施的条文。最高人民法院究竟是亲自讯问被告人，还是通过远程视频方式讯问？最高人民法院听取律师意见，是当面听取还是仅仅接受其书面意见？最高人民检察院提出的是书面意见还是当面口头意见？在这些问题都没有答案的情况下，这一条文会得到贯彻实施吗？

　　法治秩序的建立，在很大程度上依赖于法律人的职业共同体的形成。所谓“法律人的职业共同体”，是指法官、检察官和律师通过相似的教育和培训，具有相同的法律知识和素养，遵守相同的职业道德规范，运用一套相同的法律概念、法律原理和法律思维方式，进行有别于普通人的法律逻辑推理。法官、检察官和律师尽管所从事的职业不同，前两者属于行使国家司法权力的“当政法曹”，后者则仅是为委托人提供法律服务的“在野法曹”，但是，他们至少可以在同一平台上进行理性的交涉、协商和对话。没有一种最起码的法律人的职业共同体，辩护律师与检察官就会在诉讼利益的对立中走向仇视和冲突，而无法将其诉讼对抗控制在理性的范围之内。那种一方依赖国家司法资源对另一方滥用国家强权的情形就会出现。同时，辩护律师与法官也无法形成良性的互动，诉权与裁判权也就失去了进行理性交流的机会，法官会完全倒向刑事追诉立场，恣意地行使司法裁判权，而无法吸纳来自辩护方的不同观点和声音。

　　正如只有成文宪法并不足以形成宪政秩序一样，仅仅存在法官、检察官和律师的职业分离本身，也并不一定形成“法律职业共同体”。这种“法律职业共同体”形成的主要标志，是三种法律从业者不是按照各自的社会身份和政治地位进行诉讼活动，而是以统一“法律人”的角色，遵循“公平游戏”（Fair Play）之原则，平等、理性地进行各种诉讼活动。按照储安平的著名解释，公平游戏的要义在于“除了自己，尚有别人”：

　　尽管公平游戏规则被认为是英国文化传统的一部分，但中国古人所说的“己所不欲，勿施于人”，也多少体现了与这一观念相同的意义。尤其是在司法诉讼活动中，要保持最低限度的程序正义，法官、检察官和律师也需要按照这种“公平游戏”原则来进行对抗和交涉。检察官作为行使国家公权力的控诉一方，与代表被告人的辩护律师，尽管诉讼利益和诉讼立场不同，但互为表里，只有在相互尊重、相互承认对方的存在的前提下，才能进行一场理性的诉讼“游戏”。而作为裁判者的法官，要维护控辩双方按照公平游戏规则进行对抗活动，也必须在双方之间保持不偏不倚的地位，不过多地介入双方的具体对抗活动，按照可预测的法律规则来裁决双方的争端。遇有任何一方违反法律规则的情形，法官应当立即加以制止，并令其承担相应的法律后果。在这种公平游戏原则的约束下，法官、检察官、律师才能在诉讼对抗中进行合作，司法诉讼的过程和结局也才能符合理性的精神。可以说，只有在“法律职业共同体”存在的前提下，法官、检察官和律师相互间的公平游戏才有实现的可能。

　　但是，这种“法律人的职业共同体”在中国司法实践中似乎还没有形成的迹象。与此形成鲜明对比的却是“公检法三机关”的利益一体化问题。所谓公检法三机关的利益一体化，是指作为不同的“政法机关”，这三个国家机关在惩治犯罪、维护社会秩序等方面结成了利益联盟。三机关尽管承担不同的诉讼使命，但这最多被视为职业分工的差异，而不影响它们追求相同或相似的职业目标。而面对那些为嫌疑人、被告人提供法律帮助的律师，尤其是在律师的辩护活动有可能危及刑事追诉成功的时候，三机关对辩护律师显示出一种出人意料的共同立场，甚至表现出共同的冷漠乃至敌意。

　　无论出于什么理由，检察机关、公安机关动辄对辩护律师采取刑事追诉行动，以及大多数这类案件最终都没有取得刑事追诉的成功，这一事实显然说明，部分检察机关、公安机关根本不屑于与辩护律师进行平等的对抗和交涉，而是任意动用国家资源和权力，使辩护律师陷入危险的境地。这种刑事追诉行动尽管并没有取得最后的成功，却使律师普遍失去了对检察机关、公安机关的信任和尊重，也失去了基本的法律安全感。于是，检察官与律师之间的诉讼对抗就出现了白热化，基本的“公平游戏”原则也遭到破坏。一种检察官怀疑和歧视辩护律师、辩护律师提防和敌视检察官的司法环境，逐渐在大多数地方弥散开来。目前，律师界普遍存在着不愿意代理刑事辩护案件的情绪，一些地方的律师刑事辩护率呈现出偏低的状态。即便律师参与了辩护工作，也对调查取证工作避之唯恐不及。

2000年国家统一司法考试制度的建立，使得中国建立“法律职业共同体”的事业出现了突破性进展。在此之前，法官、检察官与律师产生的途径并不统一，法院、检察院甚至经常通过“社会招干”的方式接受来自国家机关和企事业单位的人员，所谓的“初任法官考试”和“初任检察官考试”，又局限于在法院、检察院内部进行，不仅对候选人没有教育、学历和法律培训等方面的统一要求，而且考试也常常流于形式。自20世纪80年代开始，那些申请律师资格的人士却需要通过国家统一的“律师资格考试”。这不仅导致法官、检察官与律师的法律素养产生了越来越大的距离，而且在法律理念、法律思维和职业道德方面也难以形成共识。而通过2000年的改革，申请法官、检察官和律师资格的人士，都要通过统一的国家司法考试，并要具备相同的教育背景和学历要求。

　　但是，由于受一系列复杂因素的制约，所谓的“法律职业共同体”在中国的形成仍然步履维艰。首先，尽管法官、检察官与律师都要通过统一司法考试，但在这三种法律职业的准入方面仍然存在严重的差异。迄今为止，对于通过国家司法考试的人士，并没有进行统一的司法研修和职业培训，使得这些“候补司法官”缺乏在从业之前一起接受培训、切磋和实习的机会。通过国家司法考试的人要进入法院、检察院，还要通过一个“国家公务员考试”，才有可能申请法官、检察官的职位。这无形之中就使得国家司法考试被“国家公务员考试”架空了。更值得关注的是，尽管申请进入法院、检察院工作的人都要通过国家司法考试，但那些已经在法院、检察院工作的人，不论原来是书记员、法警，还是后勤行政人员，只要通过国家司法考试，都可以转任法官、检察官。而按照中国的组织人事制度，普通法官、检察官的任职条件是通过司法考试，但院长、副院长、检察长、副检察长，竟然仍可以从其他国家机关具有相同行政职级的干部中加以选任和调入，而并不需要事前通过司法考试。在中国长期形成的“行政官僚文化”中，法官、检察官所具有的公务员和行政官僚身份，事实上要比所谓的“法律人”身份重要得多，并受到更多的强调。这无形之中就使律师在政治地位和社会地位上大大有别于法官、检察官。他们在任职之初或许因为受到过相同的教育和培训，并有相同的参加司法考试的经历，而在思维方式上有一些共性，但随着各自任职时间的延长，两种完全不同的职业文化会使他们的行为方式和思维习惯产生越来越大的差异。那种在行政层级中“滚打摸爬”的法官、检察官，要维持良好的生存和做到不断的升迁，就需要谨小慎微，尽量按照上司、“领导”和上级部门的意见行事，而不可能一味地按照“法律人的思维方式”来适用法律，处理案件。而对待辩护律师，法官、检察官则很有可能不顾“本是同根生”的缘分，动辄视其为当事人的“代言人”，而认为律师除了营利以外不可能有更高的职业动机。而长期在法律服务市场“经历风浪”的律师，则越来越可能从一种精明的商人和经营者的角度，来结交社会关系，拓展生存空间。为了客户和委托人的利益，也为了使自己的法律服务事业获得更多的名誉和利益，律师既可能会“为权利而斗争”，也完全可能沦为利益的奴隶。

　　其次，法官、检察官与律师之间的职业流动尽管偶有发生，却几乎不可能发生律师“由下而上”的职业流动。到2005年为止，中国约有律师12万人，仅北京一地就有1万余名律师。而且这一数字还在逐年大幅度地增加。随着中国经济的发展、律师业务的不断扩展，那种既拥有较大社会声望又获得巨额经济积累的优秀律师，也成为这个社会中“先富起来”的群体。但是，除了极少数因为加入“民主党派”或者身为特殊政治群体的律师，有机会加入各级人大、政协的以外，绝大多数律师还没有“从政”的机会和可能。律师所积累的社会声望再高，也一般不可能进入各级政府，转化为官员身份。不仅如此，各级法院、检察院除了会录用一些来自“民主党派”的社会知名人士（这其中包括极个别律师）以外，也几乎不可能直接从律师中委任法官、检察官。这就使得律师除了提供法律服务和营利之外，无法找到政治上的其他出路。当然，也有极个别法官、检察官因为实在难以忍受职业所带来的经济状况，或者因为其他原因，而离开法院、检察院，摇身一变而成为律师。但这并不能说明律师真实的政治地位和社会地位，而只能说明一部分律师的经济状况确实发生了实质性的改观，因此对法官、检察官具有一定的诱惑力。而在律师没有“由下而上”地进行职业流动的情况下，那种“小富即安”、“富而不贵”的命运越来越严重地影响律师的精神气质和职业道德状况。目前，中国似乎还难以涌现出大批具有社会精英意识、以维护社会正义为己任的大律师，律师界的整体职业道德状况也多少令人担忧。而社会公众对于这些经常“为贪官辩护”、“为黑社会分子开脱”的律师，也缺乏基本的尊重和好感。另一方面，由于在法官、检察官与律师之间难以产生“自下而上”的职业流动，长期从事法官、检察官职业的人士，由于受法院、检察院甚至整个行政官僚文化的熏陶和塑造，根本无法对辩护律师的诉讼请求和生存状况给予理解。他们与律师在思维方式和价值观念上的分歧会变得越来越大。法官、检察官与律师除了在任职之前经受过相同的教育和考试、掌握了相同的法律知识以外，几乎在很多方面越来越变得难以沟通和对话。

　　再次，中国特有的“公检法三机关”分工负责、相互配合、相互制约的司法体制，决定了律师不可能在司法制度的运作中居于主流地位，而不得不在一定程度上被边缘化了。名义上，公安机关、检察机关和法院分别行使国家的侦查权、检察权和审判权，但在各级政法委员会的领导和协调下，它们其实都是负有专政职能的“政法机关”。当然，负有对律师职业行使管理职权的司法行政机关，也属于这个“政法系统”的有机组成部分。遇有影响重大、各方面存在分歧意见的刑事案件，政法委员会通常会召集公安机关、检察机关、法院和司法行政机关的负责人，对案件的处理结果进行讨论。而对于讨论的结果，各个“政法机关”都必须无条件地予以执行。这种由政法委员会秘密协调案件的制度，使得律师所参与的刑事诉讼过程可能被架空，辩护律师也不拥有与各个“政法机关”进行对话和施加影响的资格。不仅如此，在中国存在“司法地方化”问题的情况下，地方党政机关对“公检法三机关”在组织人事、财政预算方面拥有绝对的控制权，法律所建立的三机关分工制衡机制几乎无法进行有效的运作。越是接近基层，“公检法三机关”就越会形成实质上的“利益一体化”以及“政法职业共同体”，甚至就连形式上的相互制约都弃之不顾了。在这种体制下，从事辩护和诉讼代理工作的律师不仅处于“法律边缘人”的角色，甚至还会成为受到各个“政法机关”防范和控制的对象。特别是遇有涉及当地政府重大利益的群体性诉讼案件，作为辩护人、诉讼代理人的律师还会受到严密的限制，例如不得作无罪辩护、不得代理特定人群的诉讼、不得参与特定的活动，等等。一旦个别律师违反了“政法机关”确定的这些戒律，轻则会受到司法行政机关（同样属于政法机关）程度不同的歧视性待遇或者纪律处分，重则可能受到刑事追诉。

　　归结起来，由于法官、检察官与律师的职业准入制度、相互间的职业流动制度存在明显的问题，而政法机关又容易对律师产生一定的防范和整治心态，因此，律师在整个政法体制中不仅越来越走向边缘化，而且在法律思维方式、职业道德和法律价值观等方面与“公检法三机关”产生了难以弥合的矛盾和对立。律师与政法机关这种缺乏互信和合作精神的关系，决定了所谓的“法律职业共同体”还远远没有形成。正是在这一大背景下，律师在审判前阶段的会见难、阅卷难、调查难以及容易受到刑事追诉的问题，才会大规模地出现，并成为几乎无法通过“变法”和“修律”来加以解决的难题。

　　表面看来，检察机关对辩护律师任意采取刑事追诉的行为是令人费解了。毕竟，“本是同根生，相煎何太急”？但原因其实很简单，貌似“同根生”的检察官和辩护律师，其实各有其独特的诉讼利益、法律思维方式和价值观念，在发生激烈的职业冲突的时候，掌握国家司法权力和司法资源的一方，就不会顾及“兄弟情谊”，而反目为仇，以专政武器取代理性的对抗和交涉了。当然，控辩双方“相煎”现象的发生，还因为法官无法充当权威的司法裁判官角色，无力履行维护公平游戏的固有使命。

　　看来，在构建“法律人职业共同体”方面，唯有通过彻底的司法改革，才有可能取得实质的进步。在这一方面，我们还有很长的路要走。

　　刑事诉讼法是被告人权利的大宪章

　　曾有一位哲人问他的学生：假设你不得不面临这样两种处境：一是医生认为你身患严重疾病，只有将右腿截掉才能挽救你的生命，在取得同意后准备对你实施截肢手术；二是你在航海途中遭海盗的劫持，海盗要求你交出属于别人的珍宝，在遭到拒绝后准备砍下你右手的中指。如有可能，你愿意选择哪一种？为什么？学生沉思片刻，回答说：最好是哪一种也别让我选择，因为右腿和右手的中指我都不愿失去。哲人分析说：你的回答很机智，但回避了问题。实际上，选择第一种情况意味着你失去一条腿，但你受到了医生的善待：他珍视你的生命，也尊重你的自由意愿，截肢行为的最终目的是为了让你避免更大的不幸；而如果选择第二种情况，你遭受的是小一些的损失——一根手指，但是海盗根本不把你当回事，既不尊重你的自由意志，也不顾及你的利益，砍手指行为的最终目的是获得财物，并为此不惜牺牲你应得的权利。学生恍然大悟：如此说来，第一种是可以接受的。

　　上述对话听起来近乎天方夜谭，但却以一种独特的方式说明了这样一个问题：在自己的权益面临威胁时，人们不仅关注自己利益被剥夺的实际结果，而且也重视自己被对待的方式：在不幸的结果确属不可避免的情况下，人们可能更加注意自己是否受到了公正、人道的对待。这一问题归结起来，也就是过程与结果、程序与实体的关系问题。

　　在法律制度中，程序是指按照一定的步骤、顺序和方式形成某一法律决定的过程，国家通过立法对这种过程的规范和调整即形成专门的程序法。在这里，与程序相对应的是各种法律决定——如立法机构制定和通过的法律、行政机构作出的行政处罚决定、法院作出的司法判决或裁定，甚至还包括通过选举产生的领导人或民意代表等。在这些法律决定中，可能对公民的权益造成最大威胁的是刑事法律决定，即宣布一个人为罪犯，对其科处刑罚，从而使其财产、自由、名誉甚至生命受到剥夺。为了防止这种定罪、科刑权力的滥用，国家制定实施了刑法，使官员们对公民的定罪必须符合法定的构成要件，量刑也要符合法定的刑罚种类和幅度，即所谓“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”。罪刑法定原则所体现的是一种典型的法治思想：对于官员而言，凡是法律没有授权的都是禁止的；而对于普通公民而言，凡是法律不禁止的都是允许的。这样，刑法就构成了对官员司法活动的实体性限制。但是，对于限制官员们的权力而言，仅仅有刑法是远远不够的。这不仅是因为刑法毕竟是规定罪与罚的法律，为公民的行为确立了一种外部的界限，而且更主要的是它规范的主要是官员司法活动的结果，而不是司法活动的过程。为了防止官员们在司法活动过程中不至于滥用权力，国家制定了一种程序法——刑事诉讼法。

　　在笔者看来，对刑事诉讼可以从两个不同的角度进行认识。从刑法的角度来看，国家专门机构一旦发现犯罪发生，就要进行刑事诉讼活动，以使犯罪受到准确、及时的惩处，从而实现国家的刑罚权。在这里，先有犯罪行为，然后才有刑事诉讼活动。刑事诉讼不过是为实现国家惩治犯罪的目标而服务的，它只具有工具或手段的价值。而从刑事诉讼法的角度来看，前面所说的“犯罪”不过是一种经验上或社会层面上的犯罪，而法律意义上的犯罪本应是国家对公民实施的某一行为的权威性法律评价。因此，先有刑事诉讼活动，然后才会有犯罪的认定。未经法定的刑事诉讼程序，未经法院作出生效的司法裁判，任何人也不得被认定为罪犯。在这一意义上，刑事诉讼就对裁判结论具有独立自主的决定权，从而具有完全独立于刑法的内在价值。长期以来，中国的主流诉讼理论所坚持的就是第一种刑事诉讼观念。这种观念否定了刑事诉讼为国家法律实施活动这一根本特征，将刑事诉讼理解为经验意义上的打击犯罪和惩治犯罪活动，使得刑事诉讼带有明显的行政性治罪活动，而不具有“诉讼”的性质。笔者主张，刑事诉讼要真正走向科学化、文明化和人道化，就必须将其纳入法律的轨道，使其受到一系列的法律限制。刑法确定的诸如罪刑法定、罪刑相适应、犯罪构成、刑罚幅度、追诉时效等一系列的原则和制度，其实是在静态上对国家权力的限制。而刑事诉讼的最大功能，就是从动态的角度为国家剥夺公民的基本权益施加一系列程序方面的限制。

　　如此看来，将国家追究犯罪的活动纳入“诉讼”的轨道，似乎应是理解刑事诉讼的关键。如同那种以解决个人与个人之间利益争端为目的的民事诉讼，以及个人与政府机构之间利益争端的行政诉讼一样，刑事诉讼也是一种为解决利益争端而进行的国家活动，只不过这里的争讼一方为国家，另一方为个人；争讼的目的在于确定特定的个人应否承担刑事责任。国家制定刑事诉讼法的主要目的在于为个人与代表国家进行追诉的机构进行理性的对抗提供平等的机会和基本的保障。由于强大的国家与弱小的个人之间处于天然不平等状态，现代刑事诉讼法中的许多原则、规则和制度都旨在对这种不平等加以平衡，使国家追诉机构负有一些特殊的义务，如证明有罪的责任、向辩护方展示本方掌握的证据材料等；同时使处于被追诉地位的被告人享有一系列诉讼特权，如不承担证明责任、享有律师帮助的权利、上诉不加刑等。这些程序设计旨在保证被告人与国家追诉机构一起，成为诉讼的主体，而不是消极等待国家处理、被动承受国家追究的诉讼客体；同时保证追诉官员与被告人真正进行理性的对话、说服和辩论，他们除诉讼角色不同以外，没有身份上的高低贵贱之分。这样，刑事诉讼才能具有理性抗辩的性质，而不是赤裸裸的国家对个人的报复、镇压。

　　按照李斯特的说法，“刑法是犯罪人权利的大宪章”。但相对于刑法而言，刑事诉讼法实属“被告人权利的大宪章”，具有“小宪法”或“宪法适用法”的特征。

　　刑事诉讼法不仅为个人与国家进行理性对抗提供了条件，而且更是对参与诉讼的官员们的权力施加了各种限制。如果将刑法与刑事诉讼法作一对比，我们不妨将刑法视为主要是对个人进行限制的法律，要求百姓遵守刑法的目的是为了维护基本的社会秩序，防止因犯罪得不到控制而出现的无政府状态。为了保证刑法的实施，国家建立了一系列实体性制裁措施，如定罪、科处刑罚等。与此同时，刑事诉讼法尽管也规定了诉讼参与人所应承担的义务，但它更主要的是对官员权力进行限制的法律。要求警察、检察官、法官遵守刑事诉讼法的目的在于防止他们任意或随机地剥夺个人的自由、追究个人的刑事责任，从而将他们的行为纳入到法律的轨道，防止因为官员带头违法而造成的破坏法治、践踏国家法律秩序的局面。为保证刑事诉讼法的实施，国家也建立一系列程序性制裁措施，如违法取得的证据无效、违法法律程序作出的裁判无效等。因此，刑事诉讼法又具有“官员权力控制法”的性质，防止官员打着惩治犯罪的旗号迫害老百姓。

　　看来，要实行那种以“法律的统治”为内容的真法治，而不是“运用法律治民”的伪法治，就必须破除“为达目的而不择手段”的刑事诉讼观念，防止刑事诉讼成为国家对个人、多数人对少数人的赤裸裸的报复；必须将刑事诉讼活动纳入到国家与个人进行平等的理性对抗中来，使国家追究个人的任何行为和决定都具有正当、合理的基础。

　　《世界人权宣言》：

1948年12月10日，联合国大会通过第217A（II）号决议并颁布《世界人权宣言》。这一具有历史意义的《宣言》颁布后，大会要求所有会员国广为宣传，并且“不分国家或领土的政治地位，主要在各级学校和其他教育机构加以传播、展示、阅读和阐述。”[1]

　　作为第一个人权问题的国际文件，《世界人权宣言》为国际人权领域的实践奠定了基础，对后来世界人民争取、维护、改善和发展自己的人权产生了深远影响。[2-3]2018年12月10日，纪念《世界人权宣言》发表70周年座谈会在北京举行。[4]

　　序言

　　鉴于对人类家庭所有成员的固有尊严及其平等的和不移的权利的承认，乃是世界自由、正义与和平的基础，鉴于对人权的无视和侮蔑视已发展为野蛮暴行，这些暴行玷污了人类的良心，而一个人人享有言论和信仰自由并免予恐惧和匮乏的世界的来临，已被宣布为普通公民的最高愿望，鉴于为使人类不致迫不得已铤而走险对暴政和压迫进行反叛，有必要使人权受法治的保护，鉴于有必要促进各国间友好关系的发展，鉴于各联合国国家的公民已在联合国宪章中重申他们对基本人权、人格尊严和价值以及男女平等权利的信念，并决心促成较大自由中的社会进步和生活水平的改善，鉴于各会员国业已誓愿同联合国合作以促进对人权和基本自由的普遍尊重和遵行，鉴于对这些权利和自由的普遍了解对于这个誓愿的充分实现具有很大的重要性，因此现在，大会发布这一世界人权宣言，作为所有公民和所有国家努力实现的共同标准，以期每一个人和社会机构经常铭念本宣言，努力通过教诲和教育促进对权利和自由的尊重，并通过国家的和国际的渐进措施，使这些权利和自由在各会员国本身公民及在其管辖下领土的公民中得到普遍和有效的承认和遵行。

　　第一条

　　人人生而自由，在尊严和权利上一律平等。他们赋有理性和良心，并应以兄弟关系的精神相对待。

　　第二条

　　人人有资格享受本宣言所载的一切权利和自由，不分种族、肤色、性别、语言、宗教、政治或其他见解、国籍或社会出身、财产、出生或其他身份等任何区别。

　　并且不得因一人所属的国家或领土的政治的、行政的或者国际的地位之不同而有所区别，无论该领土是独立领土、托管领土、非自治领土或者处于其他任何主权受限制的情况之下。

　　第三条

　　人人有权享有生命、自由和人身安全。

　　第四条

　　任何人不得使为奴隶或奴役；一切形式的奴隶制度和奴隶买卖，均应予以禁止。

　　第五条

　　任何人不得加以酷刑，或施以残忍的、不人道的或侮辱性的待遇或刑罚。

　　第六条

　　人人在任何地方有权被承认在法律前的人格。

　　第七条

　　法律前人人平等，并有权享受法律的平等保护，不受任何歧视。人人有权享受平等保护，以免受违反本宣言的任何歧视行为以及煽动这种歧视的任何行为之害。

　　第八条

　　任何人当宪法或法律所赋予他的基本权利遭受侵害时，有权由合格的国家法庭对这种侵害行为作有效的补救。

　　第九条

　　任何人不得加以任意逮捕、拘禁或放逐。

　　第十条

　　人人完全平等地有权由一个独立而无偏倚的法庭进行公正的和公开的审讯，以确定他的权利和义务并判定对他提出的任何刑事指控。

　　第十一条

　　（一）凡受刑事控告者，在未经获得辩护上所需的一切保证的公开审判而依法证实有罪以前，有权被视为无罪。

　　（二）任何人的任何行为或不行为，在其发生时依国家法或国际法均不构成刑事罪者，不得被判为犯有刑事罪。刑罚不得重于犯罪时适用的法律规定。

　　第十二条

　　任何人的私生活、家庭、住宅和通信不得任意干涉，他的荣誉和名誉不得加以攻击。人人有权享受法律保护，以免受这种干涉或攻击。

　　第十三条

　　（一）人人在各国境内有权自由迁徙和居住。

　　（二）人人有权离开任何国家，包括其本国在内，并有权返回他的国家。

　　第十四条

　　（一）人人有权在其他国家寻求和享受庇护以避免迫害。

　　（二）在真正由于非政治性的罪行或违背联合国的宗旨和原则的行为而被起诉的情况下，不得援用此种权利。

　　第十五条

　　（一）人人有权享有国籍。

　　（二）任何人的国籍不得任意剥夺，亦不得否认其改变国籍的权利。

　　第十六条

　　（一）成年男女，不受种族、国籍或宗教的任何限制，有权婚嫁和成立家庭。他们在婚姻方面，在结婚期间和在解除婚约时，应有平等的权利。

　　（二）只有经配偶双方的自由的和完全的同意，才能缔婚。

　　（三）家庭是天然的和基本的社会单元，并应受社会和国家的保护。

　　第十七条

　　（一）人人得有单独的财产所有权以及同他人合有的所有权。

　　（二）任何人的财产不得任意剥夺。

　　第十八条

　　人人有思想、良心和宗教自由的权利；此项权利包括改变他的宗教或信仰的自由，以及单独或集体、公开或秘密地以教义、实践、礼拜和戒律表示他的宗教或信仰的自由。

　　第十九条

　　人人有权享有主张和发表意见的自由；此项权利包括持有主张而不受干涉的自由；和通过任何媒介和不论国界寻求、接受和传递消息和思想的自由。

　　第二十条

　　（一）人人有权享有和平集会和结社的自由。

　　（二）任何人不得迫使隶属于某一团体。

　　第二十一条

　　（一）人人有直接或通过自由选择的代表参与治理本国的权利。

　　（二）人人有平等机会参加本国公务的权利。

　　（三）人民的意志是政府权力的基础；这一意志应以定期和真正的选举予以表现，而选举应依据普遍和平等的投票权，并以不记名投票或相当的自由投票程序进行。

　　第二十二条

　　每个人、作为社会的一员，有权享受社会保障，并有权享受他的个人尊严和人格的自由发展所必需的经济、社会和文化方面各种权利的实现，这种实现是通过国家努力和国际合作并依照各国的组织和资源情况。

　　第二十三条

　　（一）人人有权工作、自由选择职业、享受公正和合适的工作条件并享受免于失业的保障。

　　（二）人人有同工同酬的权利，不受任何歧视。

　　（三）每一个工作的人，有权享受公正和合适的报酬，保证使他本人和家属有一个符合人的尊严的生活条件，必要时并辅以其他方式的社会保障。

　　（四）人人有为维护其利益而组织和参加工会的权利。

　　第二十四条

　　人人有享受休息和闲暇的权利，包括工作时间有合理限制和定期给薪休假的权利。

　　第二十五条

　　（一）人人有权享受为维持他本人和家属的健康和福利所需的生活水准，包括食物、衣著、住房、医疗和必要的社会服务；在遭到失业、疾病、残废、守寡、衰老或在其他不能控制的情况下丧失谋生能力时，有权享受保障。

　　（二）母亲和儿童有权享受特别照顾和协助。一切儿童，无论婚生或非婚生，都应享受同样的社会保护。

　　第二十六条

　　（一）人人都有受教育的权利，教育应当免费，至少在初级和基本阶段应如此。初级教育应属义务性质。技术和职业教育应普遍设立。高等教育应根据成绩而对一切人平等开放。

　　（二）教育的目的在于充分发展人的个性并加强对人权和基本自由的尊重。教育应促进各国、各种族或各宗教集团的了解、容忍和友谊，并应促进联合国维护和平的各项活动。

　　（三）父母对其子女所应受的教育的种类，有优先选择的权利。

　　第二十七条

　　（一）人人有权自由参加社会的文化生活，享受艺术，并分享科学进步及其产生的福利。

　　（二）人人对由于他所创作的任何科学、文学或艺术作品而产生的精神的和物质的利益，有享受保护的权利。

　　第二十八条

　　人人有权要求一种社会的和国际的秩序，在这种秩序中，本宣言所载的权利和自由能获得充分实现。

　　第二十九条

　　（一）人人对社会负有义务，因为只有在社会中他的个性才可能得到自由和充分的发展。

　　（二）人人在行使他的权利和自由时，只受法律所确定的限制，确定此种限制的唯一目的确在于保证对旁人的权利和自由给予应有的承认和尊重，并在一个民主的社会中适应道德、公共秩序和普遍福利的正当需要。

　　（三）这些权利和自由的行使，无论在任何情下均不得违背联合国的宗旨和原则。

　　第三十条

　　本宣言的任何条文，不得解释为默许任何国家、集团或个人有权进行任何旨在破坏本宣言所载的任何权利和自由的活动或行为。[1][5]

　人们的思想千差万别，感情、观点、观念、喜好也不尽相同，这就导致了对一件事件的看法千差万别，有时甚至天壤之别、针锋相对，但是法律确是每个人都要信服的准绳，这就为整个事件的评判有了大家公认的标尺，得以衡量，至于立法的合理性则是另一个层面的问题，但是当今人们法律意识淡薄，大部分人不会到这一层面去向，而是只凭自己心中的好恶、情感、自己心中的正义发表观点，并以此认为是整个社会评判的标准，这其实是无意义的，法律是社会各方利益博弈和权衡的结果，代表社会的整体利益与群体意志，而不是个人的，所以具有法律意识，去思考法律制定、法律依据、法律解释、法律执行、程序正义是很重要的，而一昧的争吵、谴责、抒情是无意义的。

　　法治思维是将法律作为判断是非和处理事务的准绳，它要求崇尚法治、尊重法律，善于运用法律手段解决问题和推进工作。何为法治思维？简言之，法治思维就是将法治的诸种要求运用于认识、分析、处理问题的思维方式，是一种以法律规范为基准的逻辑化的理性思考方式。因此，法治思维需以法治概念为前设。人类政治文明发展至今，于法治概念之认知尽管不完全一致，但对其核心内涵包括精神、实体、形式等层面诸要件已经有基本共识存在。

　　在市场经济条件下，人们的思想观念多元多样多变，各种利益分歧、矛盾冲突相互交织，只有法治才能有效整合各种张力、化解各种冲突，为社会和谐稳定奠定根基。

　　法制和法治是既有区别又有联系的两个概念，不容混淆。二者的主要区别在于：

　　法制是法律制度的简称，属于制度的范畴，是一种实际存在的东西。

　　而法治是法律统治的简称，是一种治国原则和方法，是相对于“人治”而言的，是对法制这种实际存在东西的完善和改造。

　　法制的产生和发展与所有国家直接相联系，在任何国家都存在法制。

　　而法治的产生和发展却不与所有国家直接相联系，只在民主制国家才存在法治。

　　法制的基本要求是各项工作都法律化、制度化，并做到有法可依、有法必依、执法必严、违法必究。

　　而法治的基本要求是严格依法办事，法律在各种社会调整措施中具有至上性、权威性和强制性，不是当权者的任性。

　　实行法制的主要标志，是一个国家从立法、执法、司法、守法到法律监督等方面，都有比较完备的法律和制度。

　　而实行法治的主要标志，是一个国家的任何机关、团体和个人，包括国家最高领导人在内，都严格遵守法律和依法办事。

　　法制指一个国家的法及其法律制度，而法治却强调一个国家处于依法治理的一种状态。法制的内涵比法治要小的多。法制着重讲的是法的一系列规则、原则及与此相关的制度，而法治的内容就要丰富的多。一般讲，法治所体现的一种依法办事的良好社会状态至少应包括这样一些内容：一是这个国家要具备完善而良好的法；二是这种法要得以普遍而自觉的遵守；三是已建立健全完备的使这种法得以正确适用与遵守的国家权力机构体系，而且这种权力体系是以权力的互相制约、监督为前提条件的。法治就是在法及其司法体制健全的情况下，在完全地服从于和体现了社会的整体利益与群体意志的前提条件下，能最大限度而充分地发挥个人的意志与行为的自由的一种社会状态。

　　在明确了法制与法治的基本含义之后，就会看出二者有许多区别。诸如法制所讲的法主要指静态的法的规则及其体系，而法治所讲的法除静态的法的规则及其体系之外，还包括动态的立法、司法、行政执法以及守法等活动；法制所讲的法律制度既可以是好的、民主的法律制度，也可以是不好的、专制的法律制度，而法治所讲的法律制度单指良好的、民主的、能使法得以正确适用和普通遵守的法律制度；法制社会中的法与民主的关系既可以是与民众的意志相统一、体现了民众意志的法，也可以是与民众相对立、是统治者统治民众的工具的法，而在法治社会中法完全体现的是主权在民、政治民主；法制社会中法对权力的规范和约束既可以是所有的人和一切国家机关，也可能是在法的约束和规范之外仍然存在着一个至高无上的权力独裁者或权力机关，也就是说法制并不必然地排拆人治。而法治社会中法对权力的约束和规范却是完全的、绝对的，包括一切的权力机关和所有的个人，法治必然地排拆人治，法在法治社会中至高无上，除此之外不存在绝对的个人或权力机关的至上权威，而且所有的国家权力都予合理配置和划分，并相互制约。

　　在经过上述简单分析之后，就很容易得出一个结论：在现代社会条件下，需要的是法治，而不是单纯的法制。法制可以存在于奴隶的、封建的、资本主义的和社会主义的任何的社会形态之中，而法治只能存在于民主政治的社会形态中。

　　法治的科学性与合理性从她的理论基础之中可以得到一些说明。法治与人治截然对立，她强调社会中单个的所有的人的自由、独立与平等，反对迷信和个人崇拜。法治坚决反对社会中存在着无与伦比的智慧超群、道德高尚的圣人贤哲，强调群体的智慧和道德高于个人。既强调和尊重个体的自由、独立与价值，又以群体的意志对个体的行为加以有效限制为基础。显然，她远远优越于以个人专制独裁为根本特征的人治。法治的基本原则以良好的法的制定与遵守以及确保法的适用与遵守的完善的国家权力机关体系的存在为主要内容。要实现这一原则，达到法治的目标，尚需付出长期不懈的艰苦努力。

　　程序正义视为“看得见的正义”，所谓的“看得见的正义”，实质上就是指裁判过程（相对于裁判结果而言）的公平，法律程序（相对于实体结论而言）的正义。

　　正义分为实体正义和程序正义。程序正义是途径，实质正义是目的。但因为实质正义的实现并无保障，故而必须通过程序正义来避免更大的不正义。这就是程序正义与实质正义的辩证关系。

　　程序正义所面临的问题：其一，形式产生效用的过程必定是人参与的过程，在这个过程中，如果不能坚持适当的规范或正确地解释它们就会造成不正义；其次，形式设计过程本身不能做到公正对待每一个人。因为在现实生活中人与人的经济、社会地位状况实际上是不同的。最后，繁琐的程序造成不正义。

　　二、程序正义的基本要求

1、法官中立原则。法官中立原则是指，法官应当在那些其利益处于冲突状态的参与者各方之间保持一种超然和不偏不倚的态度和地位，而不得对任何一方存有偏见和歧视。这一要求的意义在于确保各方参与者受到法官平等的对待。中立是对法官最基本的要求。（1）法官不得与案件结果或者各方当事人有任何利益上或其他方面的关系；（2）法官不应存有支持一方、反对另一方的预断或偏见。

2、当事人平等原则。当事人平等原则包括两层含义。一是在立法中，当事人在诉讼中的权利义务平等。事人在诉讼中要经过同样法律程序，适用同样的法定手续。二是在审判过程中，法院平等地对待当事人。法官在审判过程中应给予双方当事人平等的机会、便利和手段，对各方的意见和证据予以平等的关注，并在制作裁判时将各方的观点均考虑在内。

3、程序参与原则。又可称为“获得法庭审判机会”的原则，其核心思想是，那些其权益可能会受到审判结局直接影响的主体应有充分的机会并富有意义地参与法庭裁判的制作过程，从而对法庭裁判结果的形成发挥有效的影响和作用。 程序参与原则有两项基本要求：（1）当事人对诉讼程序的参与必须是自主的、自愿的，而非受强制的、被迫的行为；（2）当事人必须具有影响诉讼过程和裁判结果的充分的参与机会，这是程序参与原则的核心内容。

4、程序公开原则。程序公开原则又称审判公开，它是指审判的每一个阶段和步骤都应当以当事人和社会公众看得见的方式进行。程序公开原则是程序正义的基本要求。其主要内容包括：（1）法院在开庭前公告有关情况，以便公众旁听；（2）除法律规定不公开审理的案件外，应当允许公众和媒体跟踪审判的全过程，甚至允许公开合议庭成员的不同意见；（3）不论案件审理是否公开，判决必须公开宣告。

5、及时终结原则。程序正义的这一要求包含两方面的内容：一是司法活动应当及时地形成裁判结果，二是审判应通过产生一项最终的裁判而告结束。及时性原则要求司法活动保持“在过于急速和过于迟缓这两个极端之间的一种中间状态”，避免因过于急速或者过于迟缓而使各方受到不公正的对待。另一方面，司法如果永远没有终结之时，或者对同一案件的审判可以随时或无限期地被重新进行，那么当事人的责任问题就将永无确定之日，当事人也会因其利益和地位的反复变化和不确定而受到不公正的对待。

　　此外，还有判决附理由原则（判决书必须写明做出事实认定和法律结论的理由）以及形式正义原则（判决具有直观上的合理性）等。

　　作为英美法系的代表国家，美国在上个世纪通过一些重大的刑事案例确立起了程序至上的刑事司法理念。本文从陪审团制度和证据规则等方面对辛普森杀妻案做了详细解读，从而引导论述了程序正义原则的含义、在英美的历史发展及其存在价值和弊端，并据此对中国的司法建设提出了意见。

　　【关键词】程序正义原则；辛普森杀妻案；新刑诉

　　美国人说：“辛普森杀害妻子的鲜血连上帝都看见了，但法律没看见，所以辛普森无罪。”在轰动全美的辛普森杀妻案中，虽然大多数美国人都相信辛普森杀了人，但又普遍认为判决辛普森无罪释放是公正的。这是为什么呢？其实，辛普森能够洗脱罪名，关键在于在美国的司法制度中，遵循程序正义的原则。下面，就让我们结合辛普森杀妻案来揭开程序正义原则的神秘面纱，了解它的存在价值。

　　一、辛普森杀妻案案情简介

1994年6月12日，洛杉矶市警察接到报警，发现辛普森以前的白人妻子尼克尔和她的一位白人男友被人刺杀于她的住所门前。经过现场勘察，警方怀疑凶杀嫌疑犯是尼克尔的前夫辛普森。然而辛普森杀妻案经过一年多的审理，检方自始自终缺少谋杀现场的证明人，也未能找到谋杀的凶器，而且其所列的作案时间表不能服众，许多问题难以解释。最重要的是检方的血迹证据也出了问题。辛普森陪审团在分析了113位证人的1105份证词后作出了裁决――1995年10月3日上午法庭正式宣布辛普森无罪。

　　二、程序正义原则在本案中的体现

　　辛普森杀妻案审理的整个过程都体现了程序正义的原则。这里仅就其中的主要程序作一个说明。

　　（1）本案陪审团的组成中体现的程序正义原则。陪审制度是英美法中一个独具特色的制度。在法律规定的应实行陪审团审裁的案件中，陪审团在法院的主持和指导下，享有独立参与法庭审理并做出裁决的权利。法院只有在陪审团做出裁决之后才能行使判决权，而且判决的性质必须与裁决的性质保持一致。这也就是说，陪审团如果裁决有罪，法官才能做出有罪判决；否则，即使法官同意，也不能做出有罪判决。

　　（2）证据规则中体现的程序正义原则。俗话说“证据是诉讼之王”，但并不是所有的证据法庭都会采纳。按照美国的法律规定，不仅要求提供证据的主体、证据的种类与来源是合法的，而且要求收集证据的程序和手段都必须是合法的，否则，即使证据所客观真实的，也不能作为定罪量刑的依据而予以排除。在英美法系国家审理刑事案件时，采用的证明标准是“排除合理怀疑”。这也就是说，陪审团只有在确信证据已经达到“排除合理怀疑”的标准时，才能认定被告有罪。因此，在刑事审判中，即使某些证据被法院采信了，但并不一定就能够给犯罪嫌疑人定罪。在本案的庭审辩论期间，辩方律师柯克论大打种族牌，在对黑人占绝大多数的陪审团面前，反复引用福尔曼警官的种族主义谩骂和攻击，辩方的另一位律师舍克则重点攻击了警察局技术人员在搜集证据时的马虎，强调证据是如何被污染而不可靠。虽然这些问题没有一个能证明辛普森无罪，但在黑人占大多数的陪审团中间，它们已经足够能让人相信，检方的证据并没有达到无可置疑的标准。最后，陪审团经过4个小时的审议，做出了辛普森无罪的裁决。

　　三、程序正义的价值

　　程序正义不同于实体正义，它主要体现于法律程序的设计以及司法裁判的过程之中，是一种明确、具体且可操作的程序，是对法官和当事人的一种形式性道德约束，属于“看得见的正义”。

　　程序正义原则的确立主要基于以下三个方面的原因：

　　一是基于人性恶的人性论基础而主张对国家官员的权力运用进行一定的限制。在西方的文化传统中，人们倾向于认为世界上并不存在完人，人性的本质是恶的，因此谁也不能保证掌握司法权的警察、法官等不滥用权力，这就必然要求设计一种合理的程序对权力的运用做出限制。

　　二是英美国家的个人主义理念要求对公民的权利予以充分的保护。与代表国家、可以动用国家财政和国家强制力的检查方相比，个人的力量无疑是十分弱小的。为了充分保障公民个人的权利，英美法系的刑事诉讼法规定了一系列保障公民个人权利，如“无罪推定”原则、“排除合理怀疑”的原则等等。

　　三是对程序的独立价值的发现。这主要体现在以下两个方面：一是实体上的公正是无法准确把握的，而程序上的公正是可以“看得见”的，因此诉讼程序在一定条件下可以弥补实体法的不足；二是公正的诉讼程序，可以增强诉讼的理性形象，有利于民主、平等、法治等理念的传播，使判决跟容易得到公众的认可和尊重。

　　通过辛普森一案，我们可以清楚地看到，美国司法制度对程序公正和确凿证据的重视程度，远远超出了寻求案件真相和把罪犯绳之于法。也许有人会说，注重程序公正并不必然会导致实质上的公正。但是，正是由于这种程序的公正从而避免了国家公权力的滥用，才能真正给民众一种安全感。

　　四、程序正义原则对我国的借鉴意义

　　与英美刑法对程序的重视相比，中国传统的法律理念和制度都是重实体而轻程序的。著名的佘祥林杀妻案就很好的说明了这一点。佘祥林因杀妻入狱，11年后“被害人”佘妻突然现身，案件重审，佘祥林被法院宣告无罪重返社会。虽然法谚有云“迟来的正义不等于不正义”，但是11年的光阴人生又得几个？即使重返社会，这11年的牢狱之灾也将使佘祥林一辈子都无法回归正常的生活。在现实生活中，为了得到犯罪嫌疑人的口供，违反法定程序，甚至于刑讯逼供，使得公民的人身权利和自由被随意践踏，人权得不到应有尊重的事例不在少数。这一切的症结所在就是我国注重实体公正、轻视正当程序的司法观念，仅仅把程序作为实现实体正义的手段，而忽视了正当程序本身的独立价值和重大意义。

　　刑事诉讼法修订以来，程序正义得到了前所未有的重视。无论是将“尊重和保障人权”写进刑事诉讼法总则并在多项具体规定和制度完善中加以贯彻和体现，还是坚持“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据”规定不动摇之外，又增加规定“不得强迫任何人证实自己有罪”，并规定在讯问过程中实行录音录像等制度都意味着正当程序的独立价值越来越为我国司法实践所重视。

　　当然，我们也应当看到正当程序的局限性，不能过分追求程序正义而忽视了实体正义，从一个极端走向另一个极端。在具体的操作中，我们应当做到以下方面：在法的制定和形成中应当充分考虑实质合理性，即尽可能把道德、社会等目标吸收进去， 以实体正义为主；在法的施行阶段则应只服从法的既定规则，不再过多地强调合乎道德、国策等社会目标的意义。也就是说， 立法阶段应当重视法的实质合理性， 施行阶段应该重视法的程序合理性。