由《亿万》衍生出的对金融刑事犯罪的思考

本书的主角史蒂夫科恩，让我想起了徐翔。徐翔和史蒂夫科恩有着众多相似之处：早年都是天才型的股票交易员，依靠着短线操作交易横空出世，赚取了巨大的财富；管理的基金连续多年收益率异常之高；平日都是异常低调，神龙见首不见尾，公开媒体上很难找到他们的信息；都是游走在法律边缘，利用“黑色优势”，即通过内幕信息，操纵市场等等手法获利。不同的是徐翔在我国被判有罪，科恩在美国无罪。当然，这么说有失公允，毕竟两人的具体的手法情节不同，而且我们认为科恩有罪是怀有“有罪推定”的思维在里面的，也许科恩的情况确实很恶劣，但他的行为在美国法下确实真的就不是犯罪。

这本书也反应出了中美两国刑事司法体制的几大差异

（一）在监听取证中反映出的程序正义理念

监听（wiretap），也称为为通信监控（communication surveillance ）在刑事侦查学中属于秘密侦查的一种取证方式，在美国被归类为监控型秘密侦查（covert surveillance），在中国被归类为技术侦查。由于监听在某种程度上侵犯了公民的隐私权，因此各国法律通常设定严格的程序和门槛防止监听的随意性。在美国，联邦调查局（FBI）是美国联邦层级的刑事侦查机关之一，它要想要行使监听这种刑事侦查手段，必须要经过联邦法官（federal judge）同意；正如本书在序言部分提到的

“on March 7, a federal judge had handed Kang a gift, approving a wiretap application on the cellphone of a Wall Street titan named Raj Rajaratnam”

同时美国的刑事司法制度下，法官批准监听需要有确切的迹象表明犯罪正在发生，不是随便申请就可以批复的。正如本书的第五章中提到的

“To persuade a judge to authorize a wiretap, prosecutors couldn’t just go on hunches or educated guesses. They essentially had to show that criminal activity was being discussed over a specific phone line.”

相比之下，中国的公安机关采用监听这种技术侦查手段，通常只需要公安机关本部门的领导决定。

《公安机关办理刑事案件程序规定》

第二百五十五条 技术侦查措施是指由设区的市一级以上公安机关负责技术侦查的部门实施的记录监控、行踪监控、通信监控、场所监控等措施。

技术侦查措施的适用对象是犯罪嫌疑人、被告人以及与犯罪活动直接关联的人员。

第二百五十六条 需要采取技术侦查措施的，应当制作呈请采取技术侦查措施报告书，报设区的市一级以上公安机关负责人批准，制作采取技术侦查措施决定书。

对比中美，可以看出美国的制度更细致，更注重程序正义。通过法院批准制度，对侦查机关行使监听的权力形成一定程度的有效制约，更好的保护了的公民隐私权。相比之下，中国更注重结果效率，权力滥用的可能性更大。当然，有利就有弊，美国的这种批准有时也造成了程序的拖沓，往往在等待批准完后，取证的最佳时机已经错过。

本质上还是两国法律理念的差异，中国追求的是“实质正义”，但“实质正义”有一定的主观性，主要依靠司法机关的主观判断，有时因出现过于追求打击犯罪的效果而侵犯人权，甚至出现冤假错案。美国则追求的是“程序正义”，也被称为“看得见的正义”，因为程序的标准比较客观和清晰。当然追求“程序正义”也会有问题，即使取证的内容是真实的，只要未按法定程序批准，在法律上就属于“毒树之果”，不具有证据效力，这点往往会被美国律师加以利用，以驳回指控。例如著名的“世纪审判”O.J.辛普森案中，辛普森的辩护律师就是抓住了警方取证程序上的瑕疵，将一些关键证据排除在外，从而为辛普森赢得了诉讼。而在中国刑事法律体系下，对这种程序瑕疵的证据，经过一定的补正后，在法律上还是认可的。

（二）关于刑事司法调查中的沉默权

美国1791年生效的宪法《第五修正案》明确规定：“任何人……不得被强迫在任何刑事诉讼中作为反对自己的证人。”引申出了沉默权，即犯罪嫌疑人在刑事审判中有权保持沉默，拒绝回答对自己不利的问题。在本书中也提到了，科恩利用沉默权躲开了检方的取证调查。而在我国，法律上并未明确规定“沉默权”，我国的刑诉法第50条规定不强迫自证其罪，但第118条又规定了犯罪嫌疑人有如实回答的义务。因此我国法律中没有严格意义上的沉默权。

沉默权制度存在的基础是因为在整个刑事诉讼过程中，控方代表国家追究犯罪嫌疑人的刑事责任，背靠国家，手握权力。犯罪嫌疑人相比实在是太渺小，沉默权制度有助于改变双方地位严重不对等的现实，使控辩双方的对抗趋向平衡。同时，沉默权的存在也可以在一定程度上防止刑讯逼供，减少冤假错案的发生。当然，沉默权制度亦有其固有的缺陷。在沉默权规则下，如果犯罪嫌疑人、被告人为逃避惩罚，顽固沉默拒不说话，会严重影响的办案效率，浪费司法资源，还可能放纵犯罪导致更大的问题。沉默权其实在美国司法界也有很多争议，但总的来说还是进步意义更大。

（三）关于控辩交易

控辩交易也称辩诉交易，是指控辩双方经过谈判达成犯罪嫌疑人、被告人以认罪换取较轻刑罚的一致意见，是美国刑事司法体系当中的一项制度。辩诉交易制度在提高办案效率、及时打击犯罪、节约司法资源方面发挥了重要作用。

具体到本书中的案件，控方和辩方达成控辩交易，以辩方科恩手下赛克资本认罚18亿美元做了了解，也算是一种妥协（compromise）。一方面，对控方来说，证据还是不够完整充分，虽然证明了赛克资本有内幕交易行为，但无法充分证明科恩本人参与到了内幕交易，继续起诉下去很可能得不到科恩有罪判决的结果。另一方面，对科恩来说，手下很多人已经被抓了，万一手下人中有人反水和司法机关合作提供了新的证据，对其本人个人来说可能非常不利，同时自己也有被判刑的风险，因此尽快了解此案终结诉讼也是一个好选择，虽然损失了一部分钱，但以后还可以东山再起。所以综合来看，双方达成控辩交易也是一种折中，各取所需。

我国也引入了与美国控辩交易相类似的刑事和解制度，但具体内容和美国的控辩交易制度还有不少区别，而且现实中也有很多“花钱买罪”的质疑声。因此我国未来刑事和解制度是否向美国的控辩交易制度靠拢为未可知。

（四）关于罪行的证明

证券类犯罪案件如内幕信息、操纵市场等有时能通过证券价格的涨跌发现端倪，但只是有这些数据是不够的，属于证据不充分，无法证明嫌疑人有罪，必须还有结合其他的证据才能定罪。例如内幕交易罪还必须证明嫌疑人提前知晓了内幕信息，并且在该内幕信息转为公开信息前利用了该信息，但这一点在各国司法实践中都是比较难证明的，尤其是考虑很多金融证券犯罪的嫌疑人都是老手，智商很高，花的起钱雇佣最顶尖的律师，对法律充分了解，不会让司法机关抓到把柄。比如本书同名电视剧《亿万》中，对冲基金老板就是脱光了在浴室里和别人交换信息，在这种赤裸裸的环境里，窃听器都没法放在身上，自然无法取得直接证据。而刑事犯罪的证明标准又很高，必须要“排除合理怀疑”，形成完整的证据链才能定罪，否则只能“疑罪从无”。所以这些金融证券犯罪的嫌疑人一直游走在法律边缘，能充分利用法律规则得漏洞。

本书也是一个很好的例子。本案中，科恩一直使用暗示的方法在鼓励手下人利用自身资源去获得内幕信息进行交易，但是科恩自己不具体收听这些内幕信息，也不对具体的交易发号施令。在审判中，能够指控科恩阅读了内幕消息并根据内幕消息做出交易的证据证明力也不足。最终的结果是，在法律上，证明科恩构成内幕交易罪很困难，出现了问题只能追罪到他的手下，科恩可以逃罪。但是从另一个角度考虑，科恩的手下内幕交易赚到了钱，科恩作为老板又能分到大头。所以在这个安排下，科恩通过和手下之间其实是建立起了防火墙的，他既能赚到钱，又能免罪。

当然这种手法能不能在中国的司法体系下操作成功就是另一回事儿了，有的时候我们的社会主义法治铁拳还是很追求“实质正义”的。

总得来说，无论是中国还是美国，金融刑事犯罪的取证方式、证明标准可能还需要更多的创新。