許家馨：《法律的概念（第二版）》导读
H.L.A. Hart, The Concept of Law
主持人：顏厥安（國立臺灣大學法律學系教授）
導讀人：許家馨（中研院法律所籌備處助研究員）
这本书的书名the concept of law，其实可以更生动地翻译为《”法律“这个概念》。换言之，哈特这本书讨论的正是：“法律”这个概念到底意味着什么？当然，我们可以表达这本书所要探讨的问题，而这个问题就是：“法律”是什么？然而，为何“法律是什么？”会成为问题呢？难道人们不知道法律就是那些立法机构所制定的法律条文吗？难道许许多多法律工作者，甚至一般人民不是很自然地运用者“法律”这个概念吗？哈特在全书的开场白中很精彩地点出了这个问题本身的吊诡之处。他指出，尽管大家似乎都知道“法律”是什么，但当我们进一步深入地考虑一下三个问题时，人们就会陷入难以挣扎的泥沼当中。这三个问题就是：
“法律”与“以威胁为后盾的命令”有何相异及相关处？
“法律义务”与“道德义务”如何相异及如何相关？
什么是“规则”，而在多大程度上法律可以被理解为“规则”？
如果我们想要对作为一种社会制度的“法律”进行深入的思考，并厘清法律与其他相关的社会制度之关系时，所无法避免的问题。厘清这些理论上的问题，也使得我们能够更进一步思考实践问题，比如市民不服从、抵抗暴政、或恶法应不应执行等等问题。这对于我们在面临这些重大实践问题时，所要进行的实践推理，有很大的帮助。
哈特这本书的精彩之处，正在于他不仅要正面回答“法律是什么？”这个问题，他更同时想要一举解决众人的疑惑，告诉我们为什么自古以来由那么多法学者，以及所由产生的那么多法律哲学流派会像陷入流沙一般，困在永无止境，却又难以找到出路的争论中。因此，哈特这本影响无比巨大的著作，其重要性正可以从两个方面来观察，一个面向，是哈特在方法论上为法理论所开创的新局，另一方面，是哈特对“什么是法律？”这个问题所提出的一整套极富原创性的理论架构
哈特之法理论在方法上的贡献
人们在尝试回答“什么是法律？”这个问题时，往往会尝试对“法律”这个词语下“定义”。而我们如何看待“定义”，就这牵涉到我们如何看待语言与事物之间的关系。有人认为寻求定义就是寻求某一种类的事物所具有的共通属性，有人认为寻求定义就是寻求某一类事物所共同具有的“本质”，也有人认为寻求定义就是寻求某一个词语的“标准用法”。在方法论的面向上，哈特的功绩就在于，他指出了对“法律”这个概念下定义之不妥，并且更积极地提出了解决的方案。只能以“定义”来界定的这种想法，意味着一个字之所以会被用来指称某些事物，必定是因为这些事物分享了共同的特征，这些特征乃是我们把这个字用在这些事物之上的充分必要条件。但维特根斯坦透过“家族相似性”的概念，著出一个之所以会被用来指涉特定种类的事物，并不在于这些事物具有什么共同的本质属性，而在于它们之间有一些透过“类比”而重叠交错的属性所连结起来的关系网络。这整个关系网络构成一个“家族”。语言的功能不只是在“描述”这个世界，好像语言是世界的图画。语言就像工具一样，乃是被我们在各种场合所使用。语言的意义不能独立于脉络而被玄虚的空想所掌控。我们必须实际去观察语言的用法（use），才能掌握语言的意义。我们无法找到一个贯穿所有一个词语所指涉之事物的本质。维特根斯坦的思想粉碎了“本质主义”的幻想，让人们更了解语言与世界的关系。这就是哈特放弃寻找法律“本质”以及法律之“定义”的哲学背景。
哈特法理论的哲学预设不只来自后期维特根斯坦。著名的牛津日常语言学派哲学家奥斯丁的思想，也是哈特法理论的重要哲学背景。奥斯丁认为，维特根斯坦“不要想，只要看”这样的说法，使得我们忘记了要进一步去发掘统一个字在不同的语言游戏中的意义之间到底有什么关联。维特根斯坦用“家族相似性”这样的观念来说明它们彼此之间的关系。这给人造成一种印象，那就是同一个字在不同的语言游戏之间的关系，就只是”相似“的关系。但奥斯丁认为，说一个字所指涉的事物彼此之间的关系乃是”相似关系“或许比以前认为这些事物必定分享共同特征的想法更趋近于正确，但是却乃这篇十分著名的文章里面仔细地分析了一个字所指涉的事物之间可能具有的各种关系（这些关系包括了核心与应用的关系、类比关系、牵引关系、简化关系……等等）我们或许无须深究哈特到底是不是从奥斯丁那里吸收了这个想法，但是哈特对于法概念与其所指涉之事物间的关系与奥斯丁的哲学相一致是不会出人意料的。奥斯丁的分析让我们知道，尽管透过维特根斯坦我们了解到同一个字所指涉的事物不见得具有同一特征，但是这些事例之间的关系却不见得是散乱无序的，泛泛地说这些事例之间”相似“会掩盖住这些事例之间更有秩序的结构关系。
哈特认为，“法律”这个概念的情况正是如此。他说：
我们深信，这些不同的表面用法，并非随意的习惯所形成，在它们之下存在着某种原则。所以，尽管去问说为什么很多不同的人都可以叫做汤姆是个典型的荒唐的问题，我们却不觉得问下述的问题是荒唐的，比如为什么在国内法中为什么这么多不同种类的规则都可以叫做法律？或者问：尽管它们之间有重大的差异，为什么国际法和国内法都被称为“法”
他认为，像“法律”这样的字的外延，或说它所指涉的事物之间绝对不会没有某种“组织原则”或者“原则或理路”，尽管这些原则或厘路比较不容易发现。因此，哈特认为，对于法概念的掌握，尽管不需要再去寻找它的定义，但是仍然可以找出“法律”这个概念被运用的“原则或理路”。
那么“法律”这个概念被运用的“原则或理路”是什么呢？哈特对法概念独到的分析方法有两个重点。第一，法概念所指涉的事物可以有核心与边缘之不同。“法律”这个字指涉的事物当中，有一些事我们不会加以争议的，这些事例是核心事例。但除了核心事例之外还有一些较为边缘的事例，我们对边缘事例的适用比较其核心事故有较多的迟疑，这是因为边缘事例不具备跟核心事例一样的重要特征。我们对于“法概念”的掌握只要做到对核心事例有清楚的了解，再找出核心事例与边缘事例的相同、相异或者相似之处就可以了。
对于核心事例与边缘事例的区分突破了以往寻找“定义”之作法的局限。因为，寻找“定义”的做法其实隐含着一种效果，那就是把所有被定语词语所指涉的事物都视为“同质”。可是，哈特的做法不一样，就“法律”这个概念而言，他把“国内法”当作法概念明核心事例的重要性质，然后再说明核心事例与边缘事例的相同、相异与相似处。这个作法的好处在于，我们只要专心致力地阐明核心事例的性质，然后再说明核心事例与边缘事例的关系就可恶意了，我们不用管核心事例与边缘事例到底有没有共同特征。
第二，既然对于“法律”这个概念的理念说明之首要任务几句在于理清“法律”这个概念的核心事例，而哈特认为法律概念的核心事例就是现代国家的国内法体系，则理论说明的首要任务就是理清现代国家的国内法体系。哈特的“初级规则与次级规则结合”也就是这个脉络底下被提出来的。透过提出“初级规则与次级规则之结合”这样一组“核心要素”（a central set of elements），哈特希望能够阐明“法律”一字的核心事例的性质，以及边缘事例与核心事例的关系。
规则
既然哈特认为对于“法律”此一概念的分析，首应分析国内法体系的特征，则他如何选取这个特征，就决定了哈特法理论的走向。哈特被视为二十世纪法实证主义理论的代表性人物，正是因为他的法律理论着重于说明国内的法律为什么会成为一个体系，以及法律的“效力”（valiidity）这个概念意味着什么？换言之，哈特着重在分析“狭义的法律效力”概念，以区别于法律的“实效”。
哈特选取了“规则”这个概念，作为他分析“法律”这个概念的基本单元，这是很有意义的一个做法。因此，在哈特当时的时代背景里，以美国而言，盛行着所谓的“法唯实论”（legal realism）。这种思潮基本上对“规则”这个概念抱持着怀疑的态度。认为“规则”这个概念模糊，无法帮助我们更了解“法律”是什么，甚至，在这个思潮底下，透过实际观察法院的行为，有许多人认为，根本没有“规则”这回事，法官只不过是按照依己的价值与喜好在判案。但是哈特也不想回到奥斯丁的老路上，以“命令”这个概念来作为分析“法律”这个概念的基本单元。因此，他必须重新解释“规则”这个观念。为此，他必须能够说明，“遵守规则”是什么意思？我们如何判断一群人在遵守某种规则？遵守规则与习俗有何分别？等等相关问题。
哈特的“规则”概念最重要的突破，就在于他区分了规则的“内在面向”（internal aspect of rules）与“外在面向”（external aspect of rules）。内在面向乃是参与者以“批判反思的态度”（critical reflective attitude），“接受”（acceptance）规则，并以之作为衡量自己和他人之行为的标准。规则的外在面向，则是观察者从外在的观点，观察规则所存在的社群之行为的规律性，并紧紧以该规律性所描述出来的面向。单单注重外在面向的极端外在观点无法合理解释社群成员以规则作为批判标准的内在面向。因此，单单注重规则之外在面向的“规则理论”是不正确的。也就是透过内在面向，“法律”作为一种社会规则，才能够予以威胁为后盾的命令区别开来。
初级规则与次级规则的结合
在这种兼顾规则之内在与外在面向的“规则理论”的基础上，哈特提出了他对“法律”这个概念的理论说明，也就是“初级规则与次级规则的结合”（the union of primary rules and secondary rules）。初级规则与次级规则的区分乃是哈特的重大创见。他先从想象一个没有立法机构，没有司法机构也没有政府官员的原始社会开始。在这个社会中，只有以习俗形式存在着的“初级规则”。这些规则直接规范着人们的行为，而普遍被该社会的成员所接受、认同，用来衡量并评价自己与他人的行为（规则的内在面向）。可是这种社会控制的形式只能存在于成员关系十分紧密、多半有血缘的连带关系、或者是共享坚强的信仰或传统的社会里面，而且这个社会必须处于相当稳定的环境当中。一旦这些条件发生改变，这种社会控制形式的问题就会发生。这些缺陷主要有三个。
第一，“不确定性”（uncertainty）。在这种原始社会中，成员们有着共同一套世界观、信仰、价值观，因此对于规范内容到底是什么，乃是建立在这种共识之上。然而如果共识慢慢不复存在时，成员们开始就会对规范到底是什么产生争议。而争议发生时，并没有共同的标准可以诉求，只能说各说各话。这就是规范内容的“不确定性”。
第二，是“静止性“（static）。在这种社会中，规则的成长或改变是自发的、缓慢的。一旦社会会面临变动而成员必须迅速作出调整与反应时，缺乏迅速调整机制的原始社会就会面临极大的困难。
第三，是容易维护规则之社会压力的“无效率性”（inefficiency）。因此，这个社会缺乏一个专门的机关来最后确定是否违反规则，并对违规者实施惩罚。
在复杂的，大型的社会中，必须要有一种法律制度来消除上面三种缺点。因此，需要有三种次级规则来不出初级规则，其中每一种补充都意味着从前法律世界走向世界的一步，而这种补充办法加在一起，记忆肯定足以使初级规则体制转变成一种无可争议的法律制度。这三种次级规则的分别是“承认规则”（rule of recognition）、“变迁规则”（rule of change）与“裁判规则”（rule of adjudication）。“承认规则”的规范内容是，任何其他的规则如果具备某些特征，就能成为以此社会之压力为后盾之规则。承认规则提供了社会决定何为共同遵守之规则的标准。成员们共同遵守承认规则，以之辨识初级规则，以至于若有人错误地运用“承认规则”因而辨识错误的初级规则时，成员们彼此之间会以“承认规则”加以批判（规则的内在面向）。透过承认规则，原始形式的社会控制之“不确定性：就得到弥补。”变迁规则“的规范内容乃是授权个人或团体以制定、修改或废弃初级规则之权利。成员们彼此之间，也会以变迁规则来衡量某初级规则是否真的依照变迁规则而作出修正（规则的内在面向）。如此一来，“静止性”就不复存在。至于“裁判规则”，则权威性的决定。裁判规则决定谁有权审判以及审判的程序。成员彼此之间，也按照裁判规则来衡量谁有权，有权的人如何作出裁判，以及作出来的裁判大家应该如何看待（规则的内在面向）。裁判规则弥补了“无效率性”的缺憾。
我们必须要了解到，“初级规则与次级规则的结合”这个理论说明的精髓正是在于关于规则运作的“内在观点”。正如哈特自己所说：“透过初级规则与次级规则所做的分析之所以拥有这么强大的解释力，其理由并不难寻。大部分围绕于法律及政治概念的混淆及曲解都是因为这些概念都指向内在观点：那些不只记录或预测行为，而且使用这些规则作为他们自己及他人行为之评量标准的人的观点。”透过内在观点，我们才能够结实大多数人民在一半的时候，一法律（初级规则）作为行为标准，以之作为衡量自己与他人行为之标准的这项实践（practiice）。这项实践，是把“规则”当作对某些行为之“预测”的理论所无法解释的。行政官员、法院或一般人民利用承认来鉴别初级规则，立法者依照变迁规则来制定、修改、废纸法律，法院依照裁判规则来进行裁判，他们不只以之规范自己的行为，也以之衡量他人的行为。这些实践我们唯有能够掌握规则的内在面向后，才能够看得清楚。而一个理论说明，或者用哈特的话说，这“一组核心要素”，不只说明了社会中人民以及政府官员的特色乃是人们以这些规则所构架出来的“概念构架”进行复杂的沟通行动。透过“初级规则与次级规则的结合”，我们就能够解释这些沟通行动中的关键概念：效力（validity）、法体系（legal system）、裁判依据（judicial reasons）与法律义务（legal obligation）。
在三种次级规则当中，“承认规则”占据了核心的地位。透过承认规则，我们就可以解释“法效力”这个概念。任何接受承认的地方，其私人与官员就拥有辨别义务性初级估计则的权威性判准（authoritative text）、法规、惯习（customary practice）、特定人的一般性宣言（general declarations of specified persons）或过去特定案件中的司法裁判。现代法体系中的“法源”十分多样，因此相应的承认规则也更为复杂：鉴别法律的判准是众多的，通常包括一份成文的宪法，立法机构通过的法案，以及司法的裁判先例。而且大部分情况下，为了解决冲突，都会有明文规定这些判准在效力上的先后顺序。因此，说一项法律规则是有效的，就是承认它通过了所有由承认规则所提供的标准，而承认它是法体系中的一项规则。
也正是透过“承认规则”的概念，我们才得以理解“法体系”这个观念。因此个别法律之效力最终都是来自于承认规则。因此承认规则的存在，使得规则的“存在”有了另一种意义。一项规则不再只能以实际上被社群成员所接受的方式存在，它也能够借由通过承认规则的判准取得“效力”而“存在”，法律因此得以从其他种类的社会规范区别出来，成为一套可供辨识的规范体系。一个存在着承认规则以及其他次级规则的社会，才能被视为脱离了前法律（pre-legal）的状态，成为具有法体系的社会。承认规则存在乃是一个社会之“法体系的基础”（foundation of a legal system）。但承认规则本身的“存在”，无法诉诸其他的规则，因此，其“存在”并不是“效力”的问题（如果我们把“效力”这个概念限定在透过另一项规则而去的存在这个意义上），而是“事实问题”。法体系之存在由两个充分且必要的实施条件。另一方面，提供效力判准的承认规则与变迁规则及裁判规则必须实际上被官员普遍接受为共同的公共标准，用以衡量其他官员的行为。
开放结构与司法裁量
哈特理论的另一个高潮，就是他必须回应规则怀疑论以及规则的形式主义所提出的挑战。因为，既然哈特选择了“规则”作为分析“法律”这个概念的基本单元，他就必须说明为什么有时候法院的裁判不像人们所想象的那么有“规则”可循？这是否意味着规则的存在只有一种假象？哈特认为基于人类本质上的缺陷，即没有一个人是全知的，他无法预测可能会发生什么事。而且，在复杂的现代社会中，立法者不可能巨细靡遗地预做规定。因此，法律必须用一般化语词的指涉都有其确定而清楚的核心事例及模糊而不确定的边缘地带（penumbra）。“开放结构”指的就是一般化语词的边缘地带。在大部分的时候，使用着一般化语词的规则所指涉的事例是清楚的。
因此，依照哈特的看法，在法官碰到符合规则之核心意义的事例时，一定要收到规则拘束。就这个部分而言，规则怀疑论没有适用的余地。但规则与其中的概念也会碰到“边缘事例”（penumbral instance）。在这种事例中，规则与其概念不能明白地适用。这些边缘事例与核心事例会有一些共通点：但是边缘事例会缺少一些核心事例拥有的特征或者多出一些核心事例没有的特征。边缘问题发生时，我们无法单靠逻辑演绎式地从前提导出结论，因此在边缘案件中，就逐渐进入法官的领域内。对于边缘案例，通常我们会先考虑把规则适用于边缘事例时，所会造成的社会后果，以及这些社会后果是否符合我们期待该法律所欲达成的社会目标或社会政策。而在高度争议性的案件中（尤其是宪法案件），法官在行使裁量时，更应该遵守对不同的裁判选择保持公正性（impartiality）与中立性（neutrality），对所有利害关系人利益的全面考量，以及把普遍接受的原则纳入考量……等等“裁判德行”（judicial virtues）。
哈特透过区分核心事例以及边缘地带，化解了规则怀疑论以及形式主义的挑战。一方面，因为规则拥有其适用无可置疑的核心事例，因此质疑规则没有规则作用的规则怀疑论是不能成立的。但另一方面，规则的开放结构并非只能被看作一个缺陷，它同时也为无穷尽的社会变化及人类的有限的认知能力提供了一个出路，使得人们得以用抽象的语言预先规范的方向，然后让执在法理论上的重大贡献。这个理论确保了“法律”作为一种规范的确定性，但也留下一部分的空间，能够解释司法活动的创造性成分。
法律与道德的分离
作为法实证主义的代表性人物，哈特当然也处理到法律与道德的关系这个重要的课题。尽管法实证主义一般被认为是主张法律与道德分离的思想传统，但是到底法律与道德在哪一种关系上分析，确实众说纷纭。哈特认为法实证主义者主张法律与道德的分离最主要的论点，是认为法律的“效力”不受到道德的影响。换言之，那些道德上邪恶但是其制定乃是依照程序，其意义清楚而不含混、符合所有法体系所承认的判准的法律，不应当因为它在道德上的瑕疵而被剥夺其法效力，或者说被剥夺“法律”这个名称。这也就是“法律是什么”与“法律”应是什么”应该加以区分的最主要意义。
在这个点上，哈特特别以来特布鲁所代表的德国战后自然法复兴运动以及战后德国法院的判决为讨论对象。这是一个以“法院”这个制度机构所面临的法概念问题来讨论的脉络。他认为，让“法律”这个概念的范围包括道德上邪恶的法律，在理论的厘清上，可以使法学领域能把不正义的法律包括进研究的范围内，这对了解法体系的运作是有帮助的。而且他不认为把道德上邪恶的法律说成不是法律有助于人们起而反抗纳粹暴政。他认为纳税人们本来就可以以道德的义务凌驾对法律的义务。最重要的一个理由，是他认为战后一些作出不承认纳粹法律之判决的德国法院，借由不承认纳粹法律的有效性，简化了他们本来应该好好面对的道德两难。德国法院的难题是：“我们要不要处罚那些收到纳粹法律的允许而作出邪恶事情的人？”如果非处罚不可，是要由立法机关制定溯及既往的法律宣告纳粹法律无效而该等行为违法，或者是由法院地宣告纳粹法律违反自然法而简化他们实际难题？哈特显然认为，以违反自然法的理由宣告纳粹法律无效而简化道德难题的作法是一种不诚实的作法。与此如此，不如承认他们就是必须“相害相权取其轻”，如果不想让那些邪恶的犯罪逍遥法外，就必须制定溯及既往的法律加以惩罚，尽管制定溯及既往的刑事法也是一种邪恶。不过，哈特关于法律与道德之分离的主张，其意涵并不止于此。哈特也从整个法体系的角度来看法律与道德的关系。我们在上文曾经提过，哈特认为法体系存在的条件，乃是一方面，那些的承认规则与变迁规则及裁判规则必须实际上被官员普遍“接受”为共同的公共标准，用以衡量其他官员的行为。那么这两个法体系存在的充分且必要条件与道德有没有关系？我们可以从两个问题来处理这个课题。一个是“接受”是否必须基于道德上理由？第二个是整体而言，初级规则是否必须要有一些符合道德的内容。
首先，我们来看看“接受”的问题。既然哈特认为法体系存在的必要条件之一，是政府官员们必须一致地从内在观点“接受”次级规则。而一个健全的法体系，则是一个大部分一般人民也都能够从内在观点接受初级规则的法体系。但哈特认为：“不只许多被法律强制的人不把法律当作是道德上有拘束力的，就连那些自愿接受法体系的人也不见得认为他们自己是基于道德理由被拘束的。事实上，他们对于法体系的顺从可以建立在许多不同的考量之上：长期利益的考量：对自己在他人身上所能取得之利益的冷酷算计；未经反思透过承受而来的传统态度：或者只是想跟着别人做。”哈特这一段话想要表达的意思是，法体系被“接受”，事实上不见得非得基于道德上的理由不可。法体系的存在既不见得要出于道德的理由，也因此，当“法律”这个概念被用来指法体系时，不必然与道德有关联。
接下来，我们要讨论第二个议题，那就是整体而言，法体系的内容是否必须体现某种程度的道德？对于这个问题，哈特提出了“最低限度自然法”的恶观念。所谓“最低限度自然法”是基于人类以及自然的特性，如果要经营共同生活，所不得不具备的一些规范内容。最低限度自然法及尾了使分工合作成为可能而必须有的创造或改变义务的规范，或使人类交易行为有可预测性而对医务规范强制直形的规范，这动态规范（dynamic rules）以及一定的“组织性制裁制度”。这些内容之所以一定要存在于国内法当中，乃是基于“自然的必然性”（natural necessity）。基于人的随性所欲（human vulnerability）而接受限制使用暴力的规范：因为人类能力大致上相等而接受互相抑制体系的必要性与可能性：因为有限的资源（limited resources）而接受某种型式的财产制度、要求尊敬此制度的静态规范以及分工合作成为可能的动态规范；因为有限的理解力及意志力而接受组织性制裁的必要性。但这些都只有偶然的事实，当事实不同时，如国际法的存在背景，最低限度的自然法内容也就必须要有相应的改变。因此，这并不是“概念上的必然性”，而仅仅是“自然的必要性”。
哈特透过“最低限度自然法”把法体系在内容上与道德的必然关联限制在一个严格的范围内。而且，基于人类之生存需要所建立起来的最低限度自然法，也在最大的程度内去除了可能仰赖任何关于人性之形而上学与伦理学预设的危险。人类有自保、生存、共同生活的本能，这是人类最基本的动物性，也是最无可争议的事实。以这种方式来建立的“道德观”，可以说是把道德视为最狭小的范围，而且在这个范围之内，以最不像道德的方式来论述道德的性质。这样做的好处，是把法理论建立在最稳固的基础上，避免任何具争议性的道德理论侵蚀了法体系的独立性与稳固的具有道德内涵的法律规范建立在人类生存本能这个最无可争议的经验事实上，就只好诉诸“上帝”或“自然”这些形而上学预设，而在他看来，这些观念是极其模糊而易受争议的。
综合这两方面的讨论，我们可以说，哈特认为法体系存在的充分且必要条件，乃是政府官员一致地接受次级规则，而一般人民普遍地服从初级规则。在法体系存在的两个条件中，“接受”不一定要建立在道德基础上，而除就规则的内容除了最低限度的自然法以外，并没有什么道德理想，但是法体系必须符合才能存在的。尽管哈特关于分离命题的焦点好像是放在个别法律的效率上面，可是，即便在法体系的层面，哈特也努力把“法体系”这个概念与“道德”做了最大的区隔。
