被忽视的规制框架和代码2.0的失灵
被忽视的规制框架和代码2.0的失灵——读《代码2.0》
吴天昊
劳伦斯·莱斯格在其著作《代码2.0》的介绍中提到，期望互联网从业人员能成为本书受众。但很遗憾，比起凯文.凯利的系列作品，同样抽象但却十分卖座的《失控》《必然》，这本书显然没有引起互联网圈的关注。这本书缺少了描绘未来的预言和最终结论，多了没有答案的问题和研究方法。在崇尚神话的互联网科技领域并没有什么声量。
但是，这并不妨碍《代码2.0》成为网络法的奠基之作，这本书影响了一代法律人对于网络技术的认知和看法，不知作者写作时是否预料到肩头的沉沉重担。
一、被忽视的核心：一种规制框架
（一）过热的“代码即法律”
本书的第一部分，从互联网的实质价值和结构价值角度，探讨了网络空间与传统空间的区别和问题。著名的“代码即法律”即由此而生。
这个论断有两层含义，第一，网络空间有规制并且需要规制。网络空间并不是自由生长的，而是并且已经在“枷锁之中”。旨在追求控制的框架歌颂其不受控制的特性，让人生疑。第二，代码是网络空间重要的规则，网络行为和架构背后都渗透着代码的规制力。
虽然“代码即法律”这一网络法潜在渊源的论断被学界认为是本书的代表性观点，但这本书的精华在第二部分。
（二）被忽视的规制框架
在这一部分，作者详细探讨了何物在规制。作者结合网络和现实空间的共同特征，抽象出了一套通用规制框架，即“法律、社群规范、市场、技术”。作者认为，无论是网络空间还是线下空间，要理解某个状态背后的控制原理。就需要综合分析其背后起作用的法律法规、特定圈层的社会习惯和惯例、市场的影响和技术代码上的架构。同时四个要素之间也是会互相影响和改造的。
而在本书的后续章节，作者便是在用这四个因素分析具体的网络法问题，如知识产权、隐私、言论自由和主权。这些问题的探讨在本书出版的年代是有极大价值的。本书中提到的问题，引领了网络法的热点探讨方向，至今仍旧是学界热点研究的主题。
笔者认为本书前后的理念和问题已得到了太多的关注，而对于通用规制框架的探讨却是一个被忽略的核心，应予重点研究。
二、框架属性的探究
（一）法学视角下四要素规制框架属性难以确定
“法律、社群规范、市场和技术”的四要素规制框架的属性是一个难以界定的问题。显然，它不是规制的对象和客体。但它也不是规制的主体，没有任何人的因素和主体性。它亦不作为法律要素规则大前提的构成要件。这四个要素中，后两个都有明显的具体、动态性，不宜作为前期确定的规则用于演绎适用。
那么，如何理解框架的属性呢？笔者认为可从以下三个角度来研究。首先，以卢曼系统论法学的角度理解，这个框架高度符合自生性的法律系统的原型。其自身即可完成合法/非法的判断，并不需要主体去控制。这种理解思路解决了主体性问题，但缺点在于其并不能把规制框架的独特属性表达出来。在系统论法学中，所有法律系统都应如此。
其次，以阶层式判断思路理解。针对四个要素，逐一结合规则、事实或二者中的一个进行判断，最终得出整体规制的情况。这种理解方式可以解决部分要素缺乏规则的问题，但其打破了四要素框架平面耦合的形式构成，有生搬硬套之嫌。
（二）非法学视角下规制框架是一种算法层的环境分析的工具
最后一个角度，是笔者力推的非法学研究的视角，联系其他学科作体系性理解观察。
联系软件工程，可从互联网通用技术框架中寻找答案。笔者在《信息社会的法律定义:高内聚低耦合的系统》一文中用互联网技术框架抽象出适用于信息社会解释的通用架构，这是一个同层高内聚、跨层低耦合的阶层式架构。从下至上分别是数据层、算法层、应用层。以该模型来看，规制四要素同在算法层，其内部之间高度耦合，这样就可以很好地表述出模型的样态。并进一步观察这些规制要素与数据层的物料和应用层的表象之间的关系。
联系营销学，规制四要素模型之于网络法，正如PEST模型、波特五力竞争模型之于营销学，都是奠基性的观察工具。当我们抛开繁杂的理论探究，和营销学一样仅把它当做一个环境分析的方法。我们就更能直接明白四要素规制模型的作用——测量法律、社群规范、市场和技术代码变革这些外部规制的机会和风险。以及技术中关于自身代码架构这一畏惧规制的优势和解释。并据此展开SWOT分析，明确规制后的战略、策略和计划。
三、“代码即法律”下技术的分野
四要素规制是一个较为完整的分析框架。在作者的论述中，前三个要素都是已被观察透彻的点缀，只有最后一个技术是被重点探讨的。
但当我们说“代码即法律”的时候，需要注意，我们到底在说哪个层次的代码？在作者探究技术架构规制力的过程中，外部技术变革、行业代码变迁和内部代码革新逐渐产生了分野。技术变革是外部宏观环境要素、行业代码变迁是外部中观环境要素，而内部代码革新则是一个内部微观环境要素。
三者所处的层级不一样，分析的角度也应有差异，本书中并未较好区分。
四、代码2.0的失灵
即使明确了框架的属性和代码的分野，也不能认为我们掌握了分析网络空间规制问题的法宝。
（一） 规制框架背后的理念与“代码即法律”冲突
在框架上，这类平面耦合的架构让人沉醉。其提供了便于分类的容器和工具，步骤清晰简单明了。但如前所述，该框架模型并不是一个严密的规则体系，一半的要素仅有事实判断。用该模型分析案例，逻辑上并不能内部证成。
同时，该框架背后暗含了作者的价值主张：网络需要规制。这让该模型成为了一个带价值判断的理论武器，而非中立的工具。为了表达需要规制的观点，作者在本书最后一章里提到，“自由主义把代码的灾难（隐私曝光，过滤审查，公共领域丧失等）当做上帝所为，但不应忘却此时我们就是上帝”。人即上帝是对“代码即法律”格言的戳穿。
（二） 技术代码观察不能适应当代需要
在技术（代码）上，作者在他的时代，对其底层架构的洞察较为透彻。但遗憾的是，代码的底层也在不断发生颠覆性变革。除非我们认可代码的本质“仅是二进制符号的堆砌”这样形式上的理念。否则我们就不得不正视，《代码2.0》里的技术洞察已逐渐失灵。
区块链框架组织下的技术对于公共知识的控制，该如何反制？以隐私为名的技术不仅不能保护隐私反而创设了法律难以逾越的监管门槛，该如何应对？低代码时代，互联网代码话语权走向封闭，该如何看待？这些都是在当下要继续研究和探索的问题。
代码2.0是一个起点，但远不是终点。
