从法律与道德的关系思考实证主义立场

《法理学与哲学论文集》是哈特自1953年至1981年间重要论文的汇编。由于主题并不突显，每篇文章风格和内容各有不同，这部文集在讨论哈特的作品中得到的引用并不多。不过文集收录的文章还是相当重要的，哈特有关富勒、边沁、罗尔斯等重要人物学说的讨论，至今不时被提及，甚至成为法理学教材之“标配”，只是学者们往往关注的是最初发表的版本，而非汇编而成的本书。修订译本的推出，无疑为读者提供了便利，也在一定程度上反映了自初版至今将近二十年来国内法理学的积累和进展。

从今天的视野重新阅读哈特，特别是哈特有关一般法理学的研究，如果说和二十年前有所不同，我想一个重要的变化，就是我们应当从关注哈特学说的内容细节，转向关注哈特所构建的现代法理学基本框架。哈特所倡导的概念分析、描述性社会学、两种规则、最低限度自然法等概念当然是我们理解现代法理学的基础。但在此基础上，我们需要从方法和内容两个角度来把握现代法理学的理论结构。从方法角度，我们需要详细辨析哈特通过分析法律概念或法律的性质来回应“法律是什么”这个问题，究竟意味着什么——这种方法确切含义为何？有何局限？是否可以成为回答这个问题的唯一方案？从内容角度，我们需要理解哈特如何界定法理学的研究议题，如何概念化相应议题，以及这些议题之间的相互关系和结构是什么。本文试图从法律和道德之间的关系出发，尝试对上述道路加以探索。

概括法理学中有关法律和道德关系的讨论，主要围绕三个问题展开。第一个问题是经验层面法律的内容是否受到道德的影响。无论是实证主义者还是自然法学者，对此都持肯定立场，法律内容的演变与社会道德密不可分。第二个问题是概念层面法律之为法律的条件是否必然与道德相关。这构成现代法理学六十余年发展的核心问题。不同于自然法学者，实证主义者强调道德并非法律之为法律的必要条件。第三个问题是遵守法律是否构成一项道德义务。这同样是实证主义者和自然法学者的争论焦点。实证主义者认为法律提出一项要求或主张，并不必然等同于我们有义务遵守它；自然法学者认为法律义务同时也是道德义务。在哈特著述的年代，这些讨论层次并没有十分清晰地得到区分，这使得他与富勒的争论以及有关法律和道德关系的讨论，显得有些繁复。但也正因如此，哈特的论述更具理论想象力，也适合从多角度加以解读。

在其名篇《实证主义及法律与道德的分离》中，哈特详细分析了五种对于实证主义坚持法律与道德分离立场的批评，并分别给予回应，以此捍卫实证主义立场。不同于后来出版的《法律的概念》，这篇文章所坚持的实证主义，并不侧重对于法律现象加以刻画和描述，而是重在证立法律与道德分离的理据。在这个意义上，哈特的法律实证主义学说不仅是描述意义上的，也是规范意义上的。哈特不仅运用实证主义立场（“一种描述社会学”）理解现实中发生的法律现象，而且认为这种立场适宜用来理解法律现象。为此，哈特提出了五个方面的论据。

首先，针对学者们你对奥斯丁“命令说”的批评，哈特强调实证主义并不等同于“命令理论”，对前者的否定并不能否定后者。更重要的是，即使我们可以批评奥斯丁将法律等同于命令，忽略了授权规则，但授权规则并不等同于正义规则；授权规则同样也有可能违背正义（如奴隶规则），在这个意义上法律权利与道德权利并不一致，两者混同无助于对法律的批判性分析。

其次，针对法律现实主义有关形式主义的批评，哈特指出实证主义并不等于形式主义，不是对法律的机械适用。现实主义对于形式主义的批评，在一定意义上是正确的，但却夸大了法律的不确定性，误认为一切规则的含义都是不确定的，进而主张从政策、目的、道德等角度锚定规则的含义。哈特认为这不符合事实，而且将一切法律视为不确定的，并不可欲。在这个意义上，法律实证主义是形式主义和现实主义两者的综合。

第三，针对自然法学家特别是拉德布鲁赫批评法律实证主义忽略道德律令的批评，哈特指出这种观点的问题在于可能会存在“溯及既往”的问题。如拉德布鲁赫所说，二战时期不公正到一定程度的法律不再是法律，这实际上是以当下人们的态度来评判当时服从法律的人们，会带来另一种不公正。反倒是实证主义坚持不公正的法律同样是法律，只是人们没有必要遵守。这样就能够避免“溯及既往”的问题。

第四，针对自然法学家提出法律不可避免地包含最低限度自然法的观点，哈特认为法律诚然会体现出人们的普遍需求，以此保证人们的生存，但是这些内容或标准太过宽泛，不足以支撑法律是良法，或者说包含这些内容的法律同样可以十分邪恶。此时的法律与我们日常所说的道德标准相比，仍然有相当差距。因此，道德与法律依旧是彼此分离的。

最后，哈特澄清相对主义、主观主义或非认知主义学说与实证主义立场并没有必然关联，以此回应以富勒为代表的学者认为规范与事实不可区分的立场的批评。哈特指出，富勒从法律目的（规范）与手段（事实）不可区分的角度出发，将司法裁判理解为对法律目的的贯彻，进而否定自由裁量的观点是不正确的。在司法裁判中，难免有法官造法的情形，富勒的立场只会隐匿而非澄清了法官的实际行为。这个问题也成为日后哈特与德沃金争论的焦点。德沃金否认疑难案件的存在，也否认法官存在强自由裁量权（这在一定程度上是对哈特的误解），执意认为在司法裁判中法官是依据法律原则/规则作出裁判，并且认为这更符合法官的实际工作。这里潜在的争论有两个方面。其一，哈特和德沃金都主张自己的理论更符合法官的行为，那么验证理论和行为之间关系的，似乎只能是经验调查。其二，德沃金从这个角度出发看待法官行为，是否有更重要的规范性理由？或者说认为“疑难案件存在唯一正解、法官并没有行使自由裁量权”的观点有何价值？

回到哈特的论述。从以上五个论点可以看出，哈特对非实证主义立场的反驳，大多还是从法律的内容角度出发的，涉及法律的义务问题，却几乎没有特别提及法律概念层面的问题。在这个意义上，此时的哈特（1956年）并没有非常深入地思考法律和道德的分离，是在哪一层面的分离。同时，实证主义在当下被视为一种有关法律概念的学说（法理论），也即有关法律性质的理论，并非对司法裁判的解释。但是哈特在为实证主义辩护时，谈到了许多司法裁判中的内容，这一点也在《法律的概念》中得到了延续。这体现出哈特心目中的实证主义与当下讨论的实证主义，特别是拉兹版本的实证主义，有诸多出入。