关于分析法学的一些读书笔记（没办法不从哈特写起！）

  
    分析法学是现代性的产物，它一面摆脱神学，一面攻城略地，建立起逻辑自洽的体系，拼命朝科学靠拢。它谢绝了一切超验的外在权威，把立足点放在了社会事实本身。现代世界诸神隐退，冲突在不同价值预设的群体中产生。当社会中的人们以自己的利益诉求为对象进入社会，排除分歧谋求合作，自然法中所昭示的共同权威、共享的道德自然无法解决争议。重新建立社会行动的共同有效标准，实在法在一个较低的平台上提供了方案。一是形式上，以规范性为要求，建立起拥有自身逻辑和价值无涉的法律规范。二是实在法所需要的不过是最低限度内的人类理性，即使追求的利益不同，但可以相互合作，解除纠纷，拥有一个稳定的社会环境。因此，合法性取代了正当性，形式合理性夺人眼球，实质合理性无人问津，或者，没有人无趣到再问这个没有答案的问题。

    分析法学最重要的命题是谱系命题，仍和社会事实相关，它意味着法律是被证实的（posited），法律的有效性来源于某种社会事实的功能。如奥斯丁的谱系到最后就是主权者（而主权者是什么，奥斯丁没有做说明，似乎可以看做是自然法的残余观念），哈特的自然就是承认规则，承认规则很好的解决了分析法学所需要的事实，以及法律的正当性问题，前者是因为承认规则来源于官员的作为义务的履行行为，后者在于日常生活中民众在认识法律时，必然把某部规则和承认规则相联系并作出判断的批评性的反思。但是，承认规则也是哈特备受攻击之处，例如，颠覆最厉害的德沃金认为，如果承认规则是一个谱系命题，则无法解释为什么它可有道德标准，如果承认规则不是谱系命题，那它就应该是法律原则。

    德沃金的攻击简而言之，其一，《认真对待权利》中，社会规则和规范规则的区分，认为从评价出发的应该是规范规则，因此哈特的法律理论就没有立足于社会事实；其二，德沃金把承认规则归为因袭主义，无法解释法律原则。法律原则并非像法律规则那般全有或全无的出现在案件中；原则相互交叉时，法官要考虑各个原则的分量对比，规则也有程度上的差异，仅仅是功能上或者效果上的；两项冲突，原则共存，但规则势必有一方会被修改或者废止。

    面对德沃金的攻击，分析法学派都围绕承认规则做文章，但持守的仍是社会事实，分成了强社会事实命题和弱社会事实命题。前者为排他性的法律实证主义者，认为凡法律规则，必定对应社会规则，后者为包容性法律实证主义者，有些规则虽有义务，但是并无对应的社会事实，可以包括道德。

    首先是哈特回应德沃金，一是自己的理论没有完全排除道德判断，是包容性的，不是德沃金批评下的单纯事实，二是在他的书中并未表示承认规则所依据的事实只能是谱系式的，也可以是对立法内容的实质限制。三是哈特还认为法律的不确定性不可避免，并非像德沃金批评说的是确定，哈特在此处提出了有名的开放结构理论。其间的最大特色在于认为规则不仅仅是形式上的，还可以包含实质内容，所以可以包含道德判断及价值实质。

   哈特后期还进行了“社会惯习”的转向，拓展了社会事实命题，用以说明承认规则的权威性，社会成员接受法律是从内在观点出发受其约束的社会习惯，这点来反击了德沃金的规范规则与社会规则的分别。进一步延伸哈特理论的是科尔曼和马默。科尔曼人为承认规则是协同惯习，也就是居于社会的人们共享合作行为。马默的惯习是建构性的，比前者强调能产生行为活动的目的和价值，即是自主性的实践。

    拉茨是排他性的法律实证主义者代表，他通过论证法律的权威性，主张法律具有自身的权威，而且成为权威的理由必然取代其他从属于权威的理由，是排他性的理由。他重新强调了社会事实命题，并将其认作为分析法学的脊梁，拉茨的法律渊源有立法、判决和社会习惯。

    其实，两者都强调鉴别的法律标准存在于公职人员的法律活动当中，只是拉茨否定法律的法律的义务并非来源于社会惯习，而是法律自身的权威。

    分析法学的社会事实命题并非完美，因为既然承认规范包括了反思性的态度，即是其中没有道德判断，未必不会掺杂价值判断，另外，包容性法律实证主义人为可以包含一定程度上的道德，那么法律的权威和正当岂不成了注水的猪肉？

    但是最容易让人忽视的是，分析法学的社会事实命题并非是从一板一眼的社会经验出发再推导出一条一款的法律规则，它是从抽象的社会事实出发，力求归纳总结出一个概念式的法律体系，总而言之，他们延续了几千年法理学的唯一命题：“法律是什么”，这个问题绝非面向法官，因为正如拉茨所言“某些令法学家满意的答案对法官可能无益处”。
    
    在现代性的浪潮之下，分析法学力求形成一门“科学”的法理学，如何认识这一问题意识，当然是仁者见仁智者见智，但是当它将法理学的范围限定在认识法律而不是形成法律的时候，一方面，我们看见的是古典时期的立法者向现代法律职业教育者的衰变，这揭示出现代的立法也许只是为了迎合和妥协；另外一方面，当他们远离了自然正当或者道德权威，换来的是自由主义的平台，正如哈特和富勒的争论，都是在维护自由，但分析法学的“恶法亦法”之后是人民道德上的不服从，似乎比“恶法非法”混淆道德与法律在现代社会的语境下更胜一筹。还要说一下的是，在现今分析法学屡遭批判法学等后现代法学攻击的同时，后者应该感恩的想一想，他们能够发出声音，正是在分析法学维护的自由主义的平台上才有可能。