读《司法过程的性质》11.4

一直以来对美国的判例法体系充满好奇，之前一直假想，他们肯定存在非常多的先例可遵循，所以比起成文法国家的我们，他们的法律人要想通过法律职业资格考试，肯定记忆背诵的内容比我们多得多，想想我们司法考试的内容，真是为他们的脑容量感到佩服。 早已耳闻卡多佐的大名，在这本书的字里行间感受到他的智慧的光辉，作为一名执业律师，对法官的裁判思路和心证过程也是非常好奇。尤其是，面临美国工业化、城市化高速发展的社会转型，在严格遵循先例的情形下如何解决急剧增长的新问题，法官们当如何应对？如译者言，卡多佐“静悄悄”的完成了普通法的革命。 第一讲中的哲学方法，让我感受到了卡多佐本人对先例价值的认知、发展的过程。他怀着“一种正义的情感”对判决的审慎态度（判决宣布了成了先例，从中可能出现一些新的原则或规范，并影响此后的判决）是让人尊敬的。遵循先例意味着法官首先剥离那些非本质的东西抽象出基本的原则（判决理由），在确定该原则将要运行和发展的路径和方向，实际上看到了先例自身的生殖力。先例也有可能被抛弃、重新塑造（但如果一个规则不断造成不公正的结果，那么它将中被重新塑造）和修正，我想这也是保证司法公正的一个方式。在面临不同规则的时候，他强调，把类推的规则或哲学的方法置于选择规则之首（以正义为导向检验之），指出了应如何避免使用哲学方法（误用逻辑或哲学的起点是把哲学方法和哲学目的是为至高无上而且是终极性的）。 在第二讲历史传统和社会学的方法中，他认为哲学的方法和从其他方法中找到的一些倾向会发生竞争，认为哲学、历史、习惯均会对司法形成影响，而传统的方法和社会学方法之间是有接触点的（如果对习惯略加延伸，就会将习惯于习惯性道德流行的关于正确行为的标准时代风气等同起来）。而原则是复杂的，应当如何选择（规则的起源、进程和趋势、法理学的基本概念、历史），最后走到了一种最大的力量（社会学方法中得以排遣和表现的社会正义的力量），又因为法律的终极原因是社会福利，因此法官应当让社会福利来确定路径以及方向和距离，他亦强调新的时代和新的手段会要求有新的目标和新的规则，这对处于社会变革期的时代的司法正义是极为重要的。 第三讲社会学方法，法官作为立法者中，他认为在萨维尼关于法律的理解是有失偏颇的（范维尼将法律理解为某种无须斗争目标或目的就能实现的东西，理解为一个沉寂的生长过程，是一个民族的历史及其天才的生活和习惯的结果），习俗并不会自动塑造那些规则，法官还是要有意做出努力的，而努力的过程中，关于法官是否应当依据主观或者客观的标准来发现正确有用的行为规范，他主张法官有义务服从（服从人们已经接受的这个社区的标准，服从这个时期的道德风气），法官做决定时必须考虑到类推、便利、得当和正义。他对司法过程的分析得出的结论是逻辑、历史、习惯、效用以及为人们接受的正确行为的标准是一些独自或者共同影响法律进步的力量。而这些力量是不确定的，哪种力量将起支配作用，取决于将因此得以推进或损害的诸多社会利益的相对重要性或相对价值，法官如何判断需从他生活本身去获取（像立法者那样从经验研究和反思中获取他的知识）。他承认制定法空白之处在限定范围内法官是立法者的地位，但又强调法官所受的限制（一些经过考验并受到尊重的原则中，汲取他的启示，不得屈从情感、屈从仁爱之心，受到制度的纪律约束，服从社会生活中对秩序的基本需要）。 在第四讲中遵循先例，司法过程中的下意识因素中，开篇即谈到了，法律无能为力的情况（不为任何先前的继承规则所涵盖的情况），只能靠正义公平的标准等裁决。他讲了一些规则（担保人责任、口头协议、依赖一般名誉作为人品性的标准）的适用在当下的环境中是应当予以发展的，主张一种现实主义精神。他认为司法过程的最高境界是创造法律，作为法官，不应当对自己可能造成的错误我很担心，因为最终会后来者被修正或者纠正。