第六章 选择性执法与特权理论的勾联(摘录与笔记)
一 选择性执法的性质
与欧洲的制度相比,美国法律制度尤为显著的一个特征就是执法官员裁量权的盛行,甚至当显然适合执法时都可以回避。(选择性执法,德国的螺丝钉,平庸之恶)
这种裁量权涉及到各种形式的执法,包括管制法,也包括刑法。警察通常都会认定他有权裁量是否逮捕违法者。检察官则通常认定即便事实与法律显然证明应当提出检控,他亦拥有避免提出检控的裁量权。即便应当启动暂停或吊销许可的程序,许可机关通常亦可以避免之。即便主要工作就是防止不合理的税率,管制机关通常也具有拒绝对认为不合理的税率进行处理的裁量权。①司法部反垄断局和联邦贸易委员会拥有通过检控、威胁提出检控、调查和警告、政策说明、劝说等积极执行反垄断法的裁量权,他们也拥有避免执法,按兵不动、缔结宽大的承诺协议、保证不提出检控甚或正式或非正式清除可能被认为违法的行为的裁量权。总的来说,几乎所有有权保护公共利益的行政机关和官员,即便在显然适合采取行动的情形下,都拥有避免行动的裁量权。
倘若执法机关或官员在显然应当执法的情况下拥有按兵不动的裁量权,结果就会产生选择性执法的权力。这种权力使其可以选择针对哪些当事人执法,选择什么时候执法。选择性执法还意味着选择要执行和不予执行的法律;官员可以完全执行某部法律完全不执行另一部,而在执行第三部时则挑三拣四。
二 选择性执法制度并非蓄意而为
即便选择性执法制度已经成为我们法律制度的一个显著特征,但这并不是人们规划的结果,而且是在反对对其进行规划的情况下发展起来的。(经验)
法律和条例通常规定行政机关或官员“应当”对违法者采取措施,而“应当”一词就代表着规划者的想法。故而选择性执法的制度似乎与既有的唯一规划存在明显的冲突。
人们是否可能在一定的程度上对选择性执法的制度进行规划呢?以警察机关完全不执行某些法律这一常见的现象为例:共同体的政策应当(由)其选举产生的代表还是警察机关来决定呢?(我们民选代表的比例本来就不高)再加上只24%的巡警以及31%的高级警察曾经上过大学而且两者毕业的比例还要更低这一事实,我们能得出什么答案呢?就警察机关以外的其他行政机关而言,是否有什么理智的规划者,可以谋划诸如法院在二十世纪前半段编制的那种禁止授权学说,而同时却又规划一种选择性执法的制度,裁量权偏离明确的法律规定不仅缺少立法机关标准的指引,而且通常与明确的立法意图背道而驰呢?
选择性执法很少遭到否定。如果所有关于检控甲乙两人的理性基础都相同而且法律的要求是对二者都要提出检控,但甲遭到了检控而乙没有,那么甲不可以对乙不提出检控的决定具有非理性与违法性为由进行辩护,除非甲能证明自己是有计划的故意差别对待的受害者,而以充分的证据证明此等差别对待,这一难题几乎根本无法克服。(看人/运气)③重要的现实是,选择性执法的制度一直持续存在而没有遭到成功的挑战,而且被法院、立法机关和整个社会不假思索地接受。
内容提要 “规范执行偏离效应”是指在环境法律实施中,规范执行通常会逐渐偏离立法者的预期,从而导致法律实施的结果与立法目的不一致的现象。在规范主义立场下,环境监管是行政机关依执行权适用法律的活动,因此偏离缺乏合法性。在功能主义立场下,偏离则是行政机关为了解决诸多矛盾而对规范执行进行系统调整的结果。为了贯彻环境监管政策,行政机关可以通过行使监管权决定监管重点、监管手段和监管强度,从而影响到规范执行。偏离能够改善监管效果,暴露现有制度或者规范的问题,或者创造新的、更加有效的执行形式,也可能会导致监管失灵、影响规范适用。理论的基本立场不是消除规范执行偏离,而是通过环境监管改革将规范执行的调整机制纳入到法律调整范围之内。与此 同时,运用基于“地方政府环境责任”的问责机制对行政机关行使监管权进行控制和约束,并发挥其他机关、组织和公众的监督作用。
关键词 环境监管 规范执行 规范主义 功能主义
曹 炜:环境监管中的“ 规范执行偏离效应”研究,载《中国法学》2018 年第 6 期
三 选择性执法是否不可避免?
通过考察其他的法律制度,人们就可以断定选择性执法并非不可避免。更准确地说,美国制度中大约超过百分之九十的选择性执法的惯行显然都是可以取消的:属于政府执法工作固有的大致不到百分之十,而且可能远低于百分之十。④
可以设计一种可行的制度,其中基本所有法律都是根据规定执行的,执法官员知悉的每一项违法行为都被提出了检控,而且执法官员的裁量权限度是最小的,或许只有在少数异常的情形中实质性的裁量权才是不可避免的。
我认为几乎所有美国的读者在读到刚才所说的内容时都会表示高度怀疑,因为下述信念不仅深人而且广泛:
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美国人关于选择性执法不可避免这一典型态度潜在的错误假设,可能还会长期存在;并且长期指导我们的实践,但不管怎么说这些假设是错误的。法国、德国、意大利和斯堪的纳维亚的法律工作者并不认同美国人的假设;他们的制度建立在相反的假设之上。相比较而言,裁量权在那些国家受到了严格地限制与控制,美国关于选择性执法不可避免的假设与欧洲大陆选择性执法并非不可避免的假设之间的对比最为鲜明。下面还会描述大部分裁量权都被压缩掉了的德国检控权。⑤
补充:苯案延伸:
对于监管机构以保护性政策(左)为指导填补科学不确定性所带来的事实证据上的空白这种激进行为,法院最初深表赞同。Eg:1974年,哥伦比亚特区巡回上诉法院维持了职业安全健康管理局制定的石棉安全标准。该案法官指出:“这些安全标准的制定有时涉及前沿可续只是,因此缺乏足够的数据对事实作出全面和充分的认定。这时,决策的基础应当以政策判断为主,而纯粹的事实分析只能作为辅助。”(这给了政策部门太多的权力)该法院还认可了环保署清退DDT的决定。法官在该案中指出:“虽然庭审中有些证据自相矛盾,但仍有足够证据支持环保署所采取的的严厉措施,尽管也存在得出相反结论的可能性。” (参考:禁令:一项自负的规制)
在处理科学—政策之争,尤其是涉及前沿科学知识时,监管机构认为在使用保护性政策方面,自己应当享有很大自由裁量权。在这方面至少说服了一个法院后,环保署和职业安全健康管理局决定将科学—政策之关系简化为一系列一般癌症监管原则,从而将问题正规化。尽管多年来科研机构一直试图拟定这些监管原则,但是直到1970年环保署和职业安全健康管理局才在一份由科学专家组向卫生署主张提交的报告中抓住机会。
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四 选择性执法量的重要性
因为关于裁量正义的思考需要考虑数量方面的因素,因为我们的研究并非建立在测重或计算之上,所以某些完全建立在笼统印象之上的评估或许还是有点用处的。我认为选择性执法在我们整个法律制度中大致可以占到全部个案裁量权的半数,而且我认为很可能会超过而非不足半数
(创设裁量权的三种主要方法是
1. 立法机关的授权、
2. 立法机关采用模糊或未加界定的术语而由行政官员赋予其意义、
3. 行政机关取得对法律明确规定的选择性执法权;)
三者互有交叉,而且往往混在一起。我认为第三种涉及到的权力可能比其他两种加在一起还要多)。就削减裁量权的可能性而言,预计比较重要的并非所有个案的裁量权,而是所有不必要的裁量权。在使用我所说的必要或不必要的裁量权这种主观观念时,我认为百分之九十以上选择性执法的裁量权很可能都是没有必要的,但其他个案的裁量权只有不到一半是没有必要的。这意味着我估计在我们法律制度所有不必要的个案裁量权中,选择性执法的权力大约可以占到三分之二。
五选择性执法是否不公平?
选择性执法显然可能公平也可能不公平,这取决于如何选择。这样一种执法制度在理论上是可能的,即只有在少数案件中才应当执法,而进行裁量性选择的方式是,所有提出检控的案件都比那些没有提出检控的情形更应当检控。
我认为,实现这种可能性的概率同下述概率是一样的,即所有公共行政官员的行事都是百分之百正直,从来不会受到政治考量的影响,从来不会关照明友,从来不会考虑行使裁量权给自己带来的好处或不利,总是会回避道德上存在疑间的立场,总是会让自身的社会价值服从立法机关采纳的价值,而且会在严格理性的基础上做出每一项决定。(讽刺)
在评估这些条件获得满足的频率时,我们必须牢记行政机关是否执法的决定往往是由单个官员做出的,通常没有监督,也没有制约,而且几乎总是没有说理的意见,通常不向任何具有压力或外来影响的人报告,而且公众几乎没有机会观察其所为、不为或动机。(环评审批权)
在我看来,标准的行政官员连同选择性执法之典型安排的横切面很可能意味着,在大量同样应当检控的案件中,某些会被检控而某些不会被检控,而其他没有被检控的案件与许多被检控的案件相比,更应当被检控。再者,几乎所有的执法机关或官员都承认这一结论可以得到经验的支持。
但是这种结果不公平吗?我认为是的,而且我将解释我为什么这样想。就某些哲学方面的考量(运气)而言,某些人可能会持不同的意见。
关于正义的核心问题是:如果甲乙同样应当被检控,或者甲比乙更应当被检控,那么决定检控乙而非甲的决定是否不公平呢?
在考察启动或检控层面官员的选择之前,让我们首先考察一下裁判机构(行政的或司法的)在听证之后做出最终决定时的选择。我认为任何人都会欣然同意,即便甲乙两人同样应当受到惩罚或甲比乙更应当受到惩罚,倘若裁判机构惩罚乙而不惩罚甲,或乙的惩罚重于甲的惩罚,那么结果就是不公正的。这种非正义还会因为另外一种事实而加剧,即裁判机构的动机来源于正义之外的考量,例如裁判机构成员对乙的私怨、对甲的私人情感、裁判机构的成员优待甲可以获得的政治利益或者甲方有影响的人衡的干预等。
现在,倘若除了从做出决定的裁判机构转向行政机关或官员的启动或检控层面,相关问题的所有方面都相同,那么检控乙而不检控甲的决定是否不公平呢?我认为答案必然也是相同的,即结果不公平。而如果加上检控乙而不检控甲的动机乃源自正义之外的考量这一事实,就必然加剧非正义。
然而在美国社会包括法律行业中盛行的信念无疑是,在听证之后的决定层面必须采取更有力的措施保障正义,而立法机关则完全可以将不受控制的裁量权委任给检控机关和官员。这种普遍信念的理由何在?答案是各种因素的大杂烩,但最重要的因素是下述推理:
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最高法院大楼上镌刻的理想,即“法律之下的公平正义”,不仅应适用于最高法院以及其他法院和裁判机构,也应当适用于负责启动或检控的行政机关和官员做出的决定。
这一结论的结果之一即是,在任何具体案件中,无法仅通过考察个案决定什么是正义的问题,而是必须根据与之相当的案件的处理进行判断,即便在某些人看来这会损害前述结论,但也必须将其鲜明地突显出来。如果平等对待是正义的因素之一,那么如果不考察甲以及丙和丁的案件,人们就不可能知道惩罚乙是否公平。接受这一命题是一个巨大的飞跃,因为正如我们在下一节会看到的那样,轻微的宽大具有积极的意义,否则就只是一项消极的因素。
六 因执法宽大造成的非正义(在中国特别有语境,但是无奈的是中国的法水平不高)
七 特权以及政府恩惠理论
执法官员的优待只是特权或政府恩惠形式的沧海一粟。即就特权或恩惠的实施而言;所需要的保障措施多少不如法律权利的实施那么强烈,大量的裁量权领域都受这种观念影响。特权理论是大部分未能充分限定、建构和制约裁量权之情形的原因。这里需要给予十分关注的核心问题是:如果存在,那么影响特权或恩惠的裁量权,在多大程度上不受针对影响法律权利之裁量权的保护措施所限?
被认为属于特权或恩惠的私人利益,其比重或许正在增加。查尔斯·赖克教授在一篇尤其具有启发性的文章中,提供了一份政府馈赠增长的重要清单。⑧不过,让人高兴的是,法律的发展方向乃是:第一,将此前被认为属于特权的某些事项划为权利:第二,不论是否采取“权利”一词,赋予此前被称作特权的利益更多的法律保护。
福利补助,包括某些州的一般授助以及济贫方案规定的大部分补助,都被认为是特权或恩惠而非权利;然而《社会保障法》规定的社会保险和联邦授助方案的公共援助则属于权利之列。成为或担任公务员一直被作为特权,然而法院一直在寻找方法提供法律保护。向政府出售商品被作为特权,然而法院向一位商人提供了法律保护,宣称“运用诸如‘权利’或‘特权’这样的术语往往会将问题混淆。”⑩继续生活在廉租房中往往被作为特权,然而正如最近规定驱赶房客需要说明理由表现出来的那样,现在的趋势是抛弃特权观念。@大部分州的法院一直都认定某些职业许可属于特权,例如酒馆、剧院、舞厅、游泳馆等,不过律师、医生和建筑师的许可则属于法律权利;然而相关的发展趋势显然是将所有的许可都当作权利。利用街道和公路往往会被打上特权的标签,所以驾驶证无须听证就可以被吊销;然而最近几乎所有的案件采取的都是相反的观点。上公立学校一度被认为是特权,现在已经变成了权利。一份法律意见中说“法院正在侵蚀”特权学说,这似乎很有道理。法院诉诸多种技术以帮助进行这种话动。布兰代斯大法官图下半个世纪前在讨论二类郎件特权时运用的一种技术就很有吸引力:“这种邮件基本免费这一事实更加清楚地表明了其权利地位,因为是由税收支付的。”而最简单的一种技术就是:“重大特权…有权获得法律保护。”最近一份法律意见将公职界定为特权,然后承认其与名誉的混合是一项法律权利。⑧而尤其不错的一种技术则是仿照俄勒冈法院的方式,跳过贴标签的手法直捣黄龙:“无论缓刑期间继续保持自由这一好处被认为属于‘权利’还是‘特权’…应当在具有充分程序性保障措施的情况下,就个体是否继续保持自由做出决定。”联邦法院的一项意见不仅合理而且引人入胜:“人们或许并没有前往巴格达的宪法权利,但除非通过符合正当法律程序的手段,否则政府就不能阻止人们去那儿。”这一思想很容易就可以转化为下述惊人的命题,即有关特权和恩惠的裁量应适当加以限定、建构和制约。
不过,特权学说仍然具有强大的生命力。在缺少司法机关澄清的情况下,无论私方当事人还是行政官员,往往都会采取诸如补贴属于特权问题而非权利问题的态度,而这一态度会影响航线补贴、船只补贴、农业补贴、住房补贴、给公司和大学的研究资助、给科研机构以及学生的教育资助、利用公共土地放牧和采矿、利用河流进行水力发电、利用核材料核设施、利用代价昂贵的核能技术、利用港口、机场、通讯卫星以及对二类邮件的补贴。
假释与缓刑仍然被认为属于特权,一家联邦法院甚至达到了宜称“缓刑和假释是立法机关的恩惠问题”这种程度,因而拒绝就下述辩解进行调查,即之所以拒绝假释,是因为存在“偏见、恶意、差别对待以及讨厌黑人”,但具有类似记录的白人囚犯却被准予假释。⑧免于惩罚和罚没只是一项特权,因而司法机关不可审查栽量的滥用。最高法院还裁定,美国士兵的妻子要求入境,可以不给听证的机会;最高法院称:“在这里我们处理的是特权问题。申请者没有人境的法律权利。”⑧
就最糟糕的情形而言,特权学说可以非常恐怖,而最近哥伦比亚特区的一个案件就是这种最糟糕的情形。根据未成年子女家庭援助方案获得救助的母亲们提出了一项诉讼,要求禁止苛刻的调查,包括过分侵人她们的住所。原告请求法院发布命令禁止入室,除非具有搜查令,或者自愿同意,而且不得再将支付授助作为强求同意的大棒。法院拒绝给予救济,部分是因为:“支付救济金属于补贴和恩惠。这些资金的分配并不属于政府的法定给付义务。因为完全是裁量性的,因而该裁量的行使方式不受可法审查。”如在行使裁量时,官员存在侵权和违法行为,由于官员的给付属于恩惠,所以肯定不能给予法律救济!
当然,需要提注意的是,特权学说并非总是毫无价值。例如,特权学说完全可以适用于总统取消对外援助项目的决定,总统(在其位、谋其政)……
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