哈特对于奥斯丁“以威胁为后盾的命令”法律模型的批判

英国人哈特所著的《法律的概念》，第三版最早于1961年以英文出版。该书是哈特在法理学绪论课程的基础上写成的，授课对象是牛津大学的法科学生，被当作法理学的入门著作。用哈特本人的话来说，“法律人会将此书视为分析法学的一篇论文，因为它所关心的是阐明法律思维的一般架构，而非批评法律或法律政策。”哈特本人强调：“虽然本书所关心的是分析，但是它亦可被视为一篇描述社会学的论文。”

在距该书出版已经过了半个世纪的第三版出版之际，莱斯利·格林增补了绪论，该绪论主要是为了防止对这本书的误解，“强调一些主题，简述一些批评”。在本文中，我试图借助格林的绪论，以及比较哈特著作前四章主要的对话者约翰·奥斯丁在《法理学的范围》一书中提出的“法律体系是以威胁为后盾的命令”的论述，简单梳理哈特试图在《法律的概念》一书中所持的社会建构主义立场。

哈特的核心观点

格林指出，哈特的核心观点是：法律是一种社会建构。因此法律和司法裁判是政治性的。法律理论也是政治性的。理解法律的性质需要借助源于社会理论和哲学研究的知识资源。法理学不过是内容更加广泛的政治理论的一部分，它的价值在于……理解我们的文化和制度，在于为关于它们的任何道德评价提供支持。

这需要进一步厘清。哈特的立场与罗纳德·德沃金（Ronald Dworkin）有别，后者提出，“我们的法律不仅包括在条约、习惯、宪法、成文法和判例中发现的规范，还包括为规范提供最佳证成理由的道德原则。“依据德沃金的解释，被道德原则证成的事物是在社会中建构的，但道德原则本身却不是在社会中被建构的。”某物之所以是法律，是因为它是“正当理性”的要求。哈特否认了上述观点。法律和法律体系是人造物，是一种社会制度。他是法律实证主义者（Legal Positivist），认为法律都是通过人的参与而创设的，是“实定的”（posited）。哈特的立场也与汉斯·凯尔森（Hans Kelsen）相区别，凯尔森提出，每一个法律体系中至少含有一项不是实定的，而是被“预设”（presupposed）的规范。社会建构不足以创造规范。如果社会建构要想创造规范，就必须把这个社会中基本的立法程序预设为有效力的（valid）。因此，作为早期实证主义者，凯尔森认为在哈特的研究中使用的社会学、心理学、历史学研究方法是法理学中的“外在要素”（alien elements）。哈特亦否认上述观点，因为他是社会建构主义者。法律的终极基础是社会建构。法理学的任务是解释这种建构是什么，以及它是如何从极为平常的社会事实中被建构出来的。因此，哈特最重要的是“社会规则概念”。法律的有效性来自习惯性社会规则和初级规则。他提出的规则的实践理论认为，人们具有“一种将这种规律性作为标准来评价行为的意愿”，这种意愿无关于人们如何感受这些规则，赞扬或者害怕这些规则。

但是，完全采取社会建构主义的立场必然会带来如下问题：如果认为“法律是由社会规则构成的建构，而规则自身是在实践中构成的”。那么如何理解冲突、胁迫和权力？它们与法律本身有何区别？法律的权威性来自于哪里，既然否定了道德原则可以作为法律的证成来源，也否定了社会建构的法律中必定含有“预设”（presupposed）的规范？我们便这样来到了哈特在前三章中试图与奥斯丁对话的起点：奥斯丁将法律视为以威胁为后盾的主权者的命令。哈特试图说明，奥斯丁的叙述过于简单，必须在奥斯丁的叙述中加入众多法律中含有的、未被奥斯丁的威胁-命令模型所包含的要素，而要将这些要素全部纳入考虑，就已经与奥斯丁的模型相去甚远。

哈特对奥斯丁胁迫命令模型的批评

《法律的概念》一书，以第一章哈特提出的法律人心中“法理学的困惑”开始：“什么是法律？” 这包含两个话题：原始法律（primitive law）和国际法是法律吗？能够代表法律实施的实体——法院和立法机构本身是法律吗？显然，它们也不是法律，而是法律的产物。

哈特指出，这个问题意味着三个面向：

其一，法律使得某些类型的人类举止不再是随意的，而是在某种意义下具有义务性的。这似乎说明，“强迫”要素是法律的根本要素。问题在于：法律和法律义务与以威胁为后盾的命令有什么样的区别和关联？

其二，法律和道德有什么样的区别和关联？

其三，有说法称“法体系是由规则（rules）构成的”。什么是规则？说一项规则存在意指什么？困难之处在于，首先，法律规则有不同的类型：有些规则是强制性的，比如禁戒暴力；有些规则是“指示人们如何做才能使他们想要达成的事发生效果”，比如婚姻、遗嘱和契约。其次，当仅考虑强制性规则时，强制性规则意味着对惩罚的可预测性；但更重要的是，“规则的预测性面向与他的意图无关，……规则作为指示标或证立的地位才是本质性的。”也就是说，惩罚并不是规则的最终目的，遵守规则，或是规则的权威性本身才是本质的。

规则的这种地位是如何得来，如何“证成”的？正是这种地位，使得人们“对于强迫去遵守规则和反对那些不遵守之人的强烈情绪（feelings）”，使得人们谈论“法律的而非人的统治”。但也有相反的例子，使哈特不得不怀疑规则的这种看似权威的地位，源自民众对于重点的模糊而非准确把握：例如，在通常的判决中，“法官必须在成文法之语词的具有选择性的意义之间做出选择，或是在对判决先例之要旨‘究竟是什么’的相互竞争的诠释间做出选择”。因此，从怀疑论的观点来看，“非但规则是不确定的，同时法院对它们的诠释不只是权威的而且是最终的。”在这种情况下，如何讨论“法律的而非人的统治”？

这些疑问的解决正是本书的重心。整体上，哈特在《法律的概念》一书中采用的方法是：“分离出并掌握住一组核心要素的特征，这组要素构成对这三个问题回答的共同部分。”在前四章中，哈特将主要考察奥斯丁理论的不足。更古老的法理学学说致力于捍卫法律与道德的必然关联，奥斯丁，则如同在他之前的边沁，将这种学说作为攻击对象，他的理论在之后“深刻地宰治英国法理学之理论”。在前四章中，哈特将分析出“法律、强制与道德”这一组要素，并在第五章和第六章加以详细描述。该书的其余部分将论证，这些要素正适合于此书的目的，即建立一个社会建构主义的法理学立场。

哈特区分了“以威胁为后盾的命令”和“号令”：相比前者，“号令”暗含对权威的尊敬，不需要预设碰到不服从的情形，需要用潜藏的威胁作后盾。“号令”本身更贴近法律的实际情况。奥斯丁的分析是从前者出发的，本书也走相似的路径。

在第二章，哈特指出，法律作为强制性命令，与抢匪情景——即奥斯丁情景——的不同，需要注意几个关键要素：其一是普遍性，法律的标准运作形式具有普遍性，而不是个别化的控制方式；其二是持续性，抢匪的命令“随着情景结束而终止”，但法律具有持续性的特征，进一步地，法律以民众具备的“普遍服从的习惯”为基石，因为“如果没有大多数人自愿的遵行，以及大多数人对于制裁违法者的同心协力，执行制裁的力量仍然无法存在”。其三，法律具有发布人，该发布人须“对内至上，对外独立”：称此至高无上的个人或群体为“主权者”。

第三章，哈特讨论：现代法体系中有各种各样的法律，与胁迫命令的简单模型相比较，就会发现并不是所有法律都在责令人们去做或不要去做某些事，不是某个人一般欲求的表达。与胁迫命令的简单模型相比，主要区别在于三点：其一，法律的内容；其二，法律的起源模式；其三，法律的适用范围。

法律的内容分为科予义务和授予权力两类。前者可以类比以威胁为后盾的模型，例如刑法和侵权行为法；但是后者，例如使契约、遗嘱或婚姻有效成立的法律规则，不会不顾人们的意愿，而要求人们以某种方式行动，而是“借由授予个人以法律权利，通过特定的程序和满足某些条件，在法律的强制性架构中创设权利和义务的结构，而为他们提供了便利”，为他们形成与其他人之间的法律关系提供了可能。奥斯丁的模型主要适用于科予义务一类。

更细化地，哈特区分了授予私人权力和公共权力的情形。从国家组织的三大部门：司法、立法和行政考察授予具有公共或官方性质的法律权力的情况。对于司法而言，有些规则规定法官审判管辖权的主要对象和内容，这些规则给予他对某些类型案件的“审理权力”。有些规则规定司法职务的任命方式、资格以及任期等。另外尚有一些规则设定正确司法行为的基准，以及决定在法庭中必须遵守的程序。哈特相当具有说服力地指出，这些规则不属于“科予义务”一类，是因为：授予这些权力的规则，目的并非是阻止法官做出不当的行为，而是界定法院之有效判决的条件和限制。对于私人而言，私人因为没有遵从有效行驶法律权力之要件，而致使他所做的成为“无效”；但是，即使法院的命令明显地违反其审判管辖权，为了公共秩序的利益，法院的决定仍应该具有法律权威，直到上级法院撤销其效力为止。因此，直到这个命令因为逾越审判管理权，而以上诉来排除为止，它持续地是具有法律实效性的命令，在当事人之间它将会被强制执行。

有两个在法理学历史上的经典论证，试图将所有的法律化约为简单的以威胁为后盾的模型中去。它们提出：“如果说像刑法一般的规则是科予义务的，则授予权力规则就是创设义务的方法”。第一种论证坚持“无效”的概念，试图证明“无效”就像附着于刑法之上的刑罚。例如，一个人想要使另一个人按照契约来履行其所应负的义务时，却发现契约缺乏法律规定之要件所以无效，这个人便经历了“无效”的惩罚。但问题在于，刑法设立刑罚是意图阻止人们去做该规则所禁止之事，“无效”则是期望人们按照法律规定的方式行事；再者，“无效”是规则本身而不是规则的后果，规则本身无法像其他独立于其惩罚的刑法一样，独立于“无效”存在。正因为拥有了这些法律权力，公民们才成为了私领域的立法者，而不是简单的被科予义务之人。第二种论证，则声称只有强制性规则才是法律真正的规则。汉斯·凯尔森（Hans Kelsen）坚持，“法律就是规定制裁的主要规范”，没有法律禁止谋杀，对于公民行为形成导引的法律内容只不过是“if-clause”的条件子句，是对官员而非一般公民的指示。但这一论证扭曲了原初的符合直觉的假设：法律作为威胁的后盾的命令指示一般公民的行为准则，将它转化为了“指示官员去施加制裁的命令”，这是有违直觉的。哈特强调，考虑法律“作为社会控制之方法”这一核心功能，后一种论证是站不住脚的。

哈特紧接着讨论法律的适用范围。胁迫命令的本质是完全的涉他形式（other-regarding form），若用这一模型理解法律，则意味着制定法律的人被排除在律法之外。但实际上，立法具有自我约束性。约定（promise）的运作能够更好地解释法律。

法律的起源模式通常包含成文法和习惯，上述讨论都是在成文法的基础上进行，而没有对“习惯”加以讨论。习惯，一般而言是次要法源，在经过法律确认后获得了法律地位。胁迫模型将法律中的习惯规则解释为主权者的“默示命令”。问题在于，无论将主权者当做最高立法者或是全体选民，主权者很少会去注意法院所适用的习惯规则，因此很难被解释为对命令的默许，更难被解释为一项有意识的法律创设行为。

总结而言，在整个第三章，哈特从国内法的以上三个方面，法律的内容、法律的起源模式、法律的适用范围，呈现了将法律当做胁迫命令简单模型遇到的困难，以及辩护者理论的弱点。

第四章则通过对胁迫命令的简单模型背后的基础——“主权者与臣民”的模型的考察，对这一简单模型提出了更根本的批判：整个关于习惯地服从最高且独立主权者的概念是一种误导，因为在任何真实的法体系中绝少有与此相符者。

哈特首先讨论何为“服从的习惯”。必须要将“习惯”和“规则”相区分。不同于习惯，规则具有内在面向，即“对于特定的行为模式被视为共同标准，应持有反思批判的态度，而这个态度应在评论中（包括自我批判）表现出来，以及对遵从的要求，和承认这样的批判与要求是正当的。”如果仅仅将法律视为源于对主权者的服从习惯，则无法解释继承者的继承权利，以及所导致的立法权力的连续性。首先，因为习惯不是“规范性的”，它们不能授予任何人权利或权威。其次，因为对某一人的服从习惯，不能适用于对其未来继任的立法者，提供对他们同样的服从。唯有在新立法者开始立法之前，很清楚地，已经有个稳固建立的规则授予他（作为某个阶级或世系的一员）可以这么做的权利，才能解释在一般法体系中这种接受规则的社会实践。这显然不同于习惯服从的简单事实。

需要看到，哈特的论述假定了大众对于立法机关的规则具备清楚了解。但在现代社会中，很难认为大众对立法机关中成员不断变动之资格具备清楚了解，大众在法律面前处于相对被动的地位，而这正是奥斯丁的理论——法律是胁迫命令之习惯服从——具有说服力的地方。因此，哈特提醒读者注意，需要区分“大众的”，和“体系中官员或专家”两个面向。

接着，讨论古老法律的持续性何以成为可能。霍布斯（Thomas Hobbes）曾尝试立足于胁迫命令的简单模型，对上述问题作一回答：“立法者并不是那个以其权威将法律最初制定出来的人，而是以其权威使得它们现在继续作为法律的人”。边沁和奥斯丁继承了这一论述。和讨论习惯法源时相同，这一理论将这些继承的法律视为主权者意志的默示表达。但问题在于，该理论无法说明“现在的法院应该去区分，尚未被撤销而仍旧成为法律的维多利亚时代法律和被爱德华七世所撤销而不再是法律的法律”。在做这些区分时，法院显然依据“鉴别法律的基础规则”作为标准，而不是因为现在的主权者对于其一默示允许执行，而对其二默示制止。

在讨论对于立法权力的法律限制时，哈特指出，奥斯丁的胁迫命令模型主张，“在每一个有法律的社会中，皆存在具有这些属性的主权者”：他为臣民制定法律，并且对于他创造法律的权力，并不存在而且不能够存在任何法律限制。但事实上，“为了证明我们面前有一个独立的法体系，我们不必要去证明，这个法体系之最高立法者，在法律上是不受限制的，或他并不习惯地服从任何人”。但这一论证似乎显得稍弱，而将奥斯丁的立场描述得过强：哈特似乎未能说明，为什么胁迫命令模型主张主权者完全不受限制？

是否存在等待我们去发现的主权者？对立法实质限制可以在联邦宪法中找到，例如美国和澳洲的宪法。中央政府和州之间权力的划分，以及某些个人权利，是不能够以通常的立法程序来改变的。声称改变联邦的权力划分，或侵犯宪法所要保护的个人权利的法案会因为越权而被宣告为法律上无效。此时，不能认为立法机构是命令理论所要求的不受法律限制的主权者。若采用奥斯丁的理论，认为选民是拥有主权的主体，则会发现胁迫命令模型变成了社会中的“大多数人”习惯性地服从他们自己。这是荒谬的。一个办法是将社会成员的人格区分为私人资格（private capacity）和公务资格（official capacity），认为他们在代表或发布命令时在以公务资格行动，但这依然回到了我们在雷克斯模型中遇到过的问题：这种公务资格的规则无法从胁迫命令模型中推导出来。我们需要的是授权规则的观念，这种规则以特定的方式授予某个人或某些人以遵从特定程序之方式来立法的资格。

在整个前四章的论述中，哈特意图说明奥斯丁的命令胁迫理论的缺陷。他总结道，奥斯丁理论失败的根本原因是，“其所由建构的要素，即命令、服从、习惯和威胁等观念，并不包括，或者说不能通过把这些要素组合起来产生‘规则’观念，而如果没有这个观念，我们就连最基本形态的法律也无法说明”。哈特在行文中似乎意图说明，这种规则——立法者能够改变和添加义务规则，并且当有人违反这些义务规则时，法官能够作一决定——引进社会，是相当重要的一步。“可以认为这也是从前法律（pre-legal）世界进入法律世界的一大步”。

前四章的理论批评，延伸出了哈特理论的崭新起点，即对初级规则和次级规则的区分。初级规则科予义务，次级规则授予权力，包括公共的和私人的。哈特主张，法律科学的关键在于这两种规则的组合，如果能够理解这两种类型的规则以及两者间的相互作用，我们就能够厘清法律的大部分特征。

格林的评论

在本文的最后一部分，我将呈现格林在绪论中提供的两个较好的关于哈特理论的论述。它们有助于对本书前四章节的理解。

莱斯利·格林在本书第三版绪论中强调了作为表达和引导社会权力的作用。哈特认为，“法律本质上是一种强制工具”这一看法是错误的，因为每一法律体系都包含一些不是被强制执行的规范。法律希望去“指导人们如何行动”，惩罚仅仅是“法律的备用方案”。格林在绪论中则指出，“将授权规则还原为科予义务的规则，或者将无效表述为一种惩罚的做法，事实上都是错误的。……这些法律在尝试塑造个人生活以及公共文化。……并非所有的法律都是强制性的，但是非强制性的法律也做一些强制性的法律在做的事：表达和引导社会权力。”

莱斯利·格林对哈特理论还提出了一些有价值的批评，其中，与前四章相关的、关于法律中的分工观点，是从德沃金对哈特理论的表述中出发的。

德沃金对于哈特理论有如下表述：“法律的真正基础在于社群整体对基础的原初规则的接受（他将这一规则称为‘承认规则’）……对哈特来说，加州的限速是55km/h这一命题为真的原因是加利福尼亚群众已经接受，并且继续接受州宪法和国家宪法中的宪制架构”。这一表述是错误的，原因是“许多加州民众根本不知道州宪法和国家宪法中的宪制架构是什么。一些民众甚至不知道有这样一部州宪法”。

因此，区别在于，在前法律社会，“社会规范只有获得广泛的支持才能存在”。在这种较为简单的社会中，仅仅存在初级的规则，而没有分化出政府官员这个独立的阶层，因此这些初级规则必须广泛地被接受为整个群体的共同行为之批判标准。在有法律的社会就会不同。“在一个拥有初级规则和承认规则之结合的社会中，把规则接受为群体共同标准的这种情况就可以仅仅归属于官员。”“以使用规范性的法律语言（如‘这是一项有成效的规则’为特征的内在观点，可能真的只局限于政府官员当中。也就是说，只有官员会接受并使用法律体系中的法效力判准。）”因此，对于小的社会群体而言，“习惯和道德不能被刻意改变”。但是庞大而复杂的社会“需要社会控制的审议机制，以便习惯和其他规范能够通过统治者的命令、大多数人的投票或者其他方式公开确定和迅速调整”。

“成果是我们对于变化、确定性和效率的适应力，这是非常可观的，而代价则是中央集权有被用来压迫那些服从规则的人们之虞”。进一步地，这一观点使我们意识到，法律的善并不是在价值上一直成立的。“法律的善是有条件的。它的制度性特征可能会带来收益，也可能会造成代价”。“和法律依赖的共识有关的事情并非都是友好的和公共的。它不预设在价值观层面达成的共识；它不排除在法律运行过程中重要的异议。

当哈特的理论强调法律是由社会建构而成的时候，这种对于政府官员阶层的区分，能够给法律人带来启示。格林指出：“哈特在这里做的特殊贡献是揭示法律可能犯错的一些方式，这些方式和法律作为一种社会制度这种性质密切相关。”这亦否决了如下浪漫观念：法律体系必然表达它所在的社会的价值。