没有硝烟的斗争：博弈间窥见司法的进程
司法的过程像一种博弈。法官站在天平的中间，权衡审判结果究竟该向哪一边倾斜。法官审判的对象不止停留在当事人的案件中，面对自己的特殊职权和司法本身的权威性，他需要对这一过程负责，因而也是在审判自我和审判法律本身。
本杰明·内森·卡多佐在他的演讲中展示了他对司法过程性质的看法。作为著名的法律家和法学理论家，他在任职联邦最高法院大法官的过程中保持了自己对司法的敏锐性，在坚持站边自由派的同时，在霍姆斯理论的基础上进一步对实用主义司法哲学做出系统化阐述。
卡多佐一生都在贯彻实用主义法学，这和当时处于转型时期的美国有关。十九世纪中后期，美国紧抓第二次工业革命的浪潮，迅速完成工业化的同时，一跃成为世界第一工业强国。在卡多佐的学生年代，美国正处于城市化高速发展的社会转型期。但随着经济发展步入黄金时代，通货膨胀的隐患和频繁借贷的虚假繁荣让美国的经济在黑色星期四后快速崩盘，后罗斯福上台，新政应运而生。卡多佐极力支持罗斯福的政策和立法，并且在司法审判中积极结合现行法律和社会公共政策，倡导政府经济干预和社会秩序重建，在他的职业生涯中贯彻了法律实用主义，有力地推进了美国社会经济制度的变革。
作者所谈论的司法过程其实是一种斗争的过程。通读全文后总结发现，卡多佐在案例本身、法律解释和个人博弈三个方面展现了司法过程，其演讲通俗又不乏学理性，使得阅读的全书的我即便是管中窥豹、对部分理论不大熟悉，最终也能获有所闻。下文将叙述这三个方面的斗争如何展示司法过程。
一、从具体到抽象的斗争：个案、先例与原则
（一）个案
重视个案价值在司法审判中十分重要。对于个案而言，司法并不是一种重复性工作，司法的过程也没有大众所想的那么简单。很多人认为审判就是依赖之前的案例和死板的法条进行宣判，但实际情况并非如此。罗翔在他的采访中谈到：“真正的知识，要从书本走向现实；真正的法律，并不仅仅是抽象的逻辑，而是每一个人，鲜活的故事。公平和正义，不仅仅要在书上得到体现，更重要的是，要在每个个案中，得到回响。”个案的价值就在于此。
个案具有独特性。有时司法审判的不是案件，而是他人的人生。每一个案件背后都蕴藏着一个家庭的故事，每个人拥有着多重身份，这让法官需要跳脱出道德本身，从法和理的角度来看待案件。我曾经短暂地在民庭实习过一个月，每一卷卷宗封面都书写了案由和原告被告，在翻看了大量卷宗以后发现很多案件都能够简易地看出审判思路。但在会见当事人的环节往往不止那么简单，我遇到的大多数民事案件是离婚纠纷和合同纠纷，当事人诉说婚姻的苦痛抑或是合同违约的影响，半辈子辛劳的真金白银化作一纸文书，在一场宣判中就会得以留存或者失去。个案背后藏着真正的人，存有人文关怀才能看到个案的非凡。
和独特性相对的，个案之间还具有相似性。能够通过相同或者相似的底层逻辑去推导的案例，可以进行分类细化，把行为和法条相对应，可以最大程度提炼出相似的案件。因此，在出现相似的案情时，能够参照以往的案例进行比对，以同样的逻辑去思考案件，不仅仅是从前人的审判结果中汲取经验，也是在实践中论证案例是否具有普适性。先例就此产生。
（二）先例
在适用先例的时候需要提出几个问题：某一先例为什么具有可参照性？当我们将该案例的审判结果代入新的案例时，是否能够在客观上延续审判的公正？作为参照对象的案例是否具有普遍的参照性？这种参照性随着时间的变迁会发生何种变化？
法官在审判案件的时候，首先要寻找一个能够和本案对标的“先例”来进行比较。先例的背后实际上包含了对社会秩序的认同和对生活习惯的遵循，这也就成为了法官参考的第一选择。然而，当法官不能寻找到此类似的先例，或者在参考的过程中发现了某些质的不同，对于法官法律素质的考验就体现在此，他担任的或许就是“创造”先例的职责。某个案例在审理到审判的过程中不断被审视，当其高度的借鉴性在实践中得到印证，就可以说该案例已经被抽象成一个可以去指导审判工作的先例。这种指导性在一定程度上是权威的，法官具有创设先例的权利，也有适用其他先例的选择。
同时，先例在被适用的同时也在遭到怀疑。先例在一次次被不断运用的过程中也在发生着改变，会因为时代环境带来的审判语境变化而修正甚至是重新塑造。霍姆斯的怀疑主义在司法界影响颇深，他极力推崇司法的能动性，这也使得他认为法官的裁判立场就要天生带有怀疑的色彩。这种观点不仅在司法审查上，对于先例的适用也极具适用价值。先例可能会被推翻，可能会得到维持，这是对于法的尊重和对事实的真切关注。
（三）原则
当先例经过了实践的反复验证以后，它就具有被抽象成原则的资格。
“一个原则的指导力量也许可以沿着逻辑发展的路线起作用，我将称其为类推的规则或哲学的方法；这种力量也可以沿着历史发展的路线起作用，我将其称为进化的方法；它还可以沿着社区习惯的路线起作用，我将称其为传统的方法；最后，它还可以沿着正义、道德和社会福利、当时的社会风气的路线起作用，我将称其为社会学的方法。”卡多佐如是说。由此可见原则的指导性十分重要。已经被抽象成的原则会得到更加广泛的适用，这种适用范围已经可以从地区扩张到州（省、市）甚至是国家。
对于原则的检验还要回到最底层的逻辑。为何我们会选择某原则成为上位的原则？因为原则的最终指向是正义，是人类朴素的情感。原则的诞生其实就反映了社会的价值导向和基础的思维方式所在，为了维护这一秩序，进而用原则来固化。
上述从具体案例到抽象原则这一渐进的过程就是司法过程的缩影。在经历不断的分岔后最终形成相对固定的路径，这就是前人留给后人的路。
二、 从服从到解释的斗争：灵活的司法解释
（一）条文服从
法官的一部分职责在于服从规则。司法审判相当一部分内容都是遵循法律和既定流程的，面对一些很好理解的成文法，法官的司法工作是严谨且有条理的。司法工作者往往需要极佳地掌握了法条和相关规定，通过考核以后才能进入专职工作中。起码的法律素养是司法工作的基础，而这种素养往往教导人们要遵从基本规定，“守法”就是“立法”的导向之一。
条文就是规则的具象。在法条上，法律有层级，宪法为最高且最根本的法律，在此基础上，宪法之下的法律法规一层一层高低排列，保证了上位法优于下位法。立法者制定的法律在国家机关的保障下能够有权威，对民众产生指导意义。这种条文不止法条本身，还有随之而来行为规范、工作流程、行使方法等等。这些所有都形成条文，白纸黑字地在纸张上展现出来，让公众看到并有人来遵守，因而能够行使下去。
但从微观上看，人们无法在真正意义上实现对条文的完全服从。既定的条文不能囊括一切实际情景，随着时代的发展原有的法律表达会变得落后和不适时；同时出于条文本身的性质，要求其具有高度的概括性和凝练力，很多话语表达不是详细具体的。
因此，法律的真正活力不在书本或者典籍上已经被书写出来的文字，而是在实际中对法律做出的司法解释。
（二）司法解释
一个论证条文非万能性的角度就是从“法官”的设立本身进行说明。如果仅有法律和各种法规的存在就能解决所有的司法争议，那法官甚至法院的存在就是多余的。法官不仅仅是根据法律进行判断，他所从事的不是简单机械的工作，草率判定后就接手下一个案子。一个经验丰富的法官在判案之时，更多是结合自身对法律的理解，面对当事人的具体情况做出决断，甚至还会结合当地风土人情、特殊的人证物证等进行判断。
我认为司法解释的必要性和法条性质本身有着密切的联系。
1、法条具有极强权威性
法条权威性让它不能够轻易地进行修改。以宪法为例，宪法作为所有法律的基础和根本，一旦发生改动，对其他所有法律的影响都是巨大的，这也会给司法界带来一个巨大的修订工程。多频次的修宪会减损宪法的权威性，因此，赋予宪法时代精神就是司法解释的使命所在。可以说，宪法的核心就来自于解释。
2、法条具有相对恒常性
在社会发展的进程中，这种由立法修订进程缓慢带来的恒常性难免会使得法条文本落后于社会的实际发展，因此一定会有立法的空白出现。当出现空白的时候，法官无法通过直接援引法律来解决问题，就需要其在原有法律的基础上进行恰当的解释，否则法律会出现一定的停滞，对实际问题的思考逐渐固化，无法真正贴近问题本身进行思考和判断。
3、法条具有高度概括性
法条往往是用最为简洁精炼的语言展现的，因此它的真实表达往往不局限于文字记载，在实际运用中本就有着扩充原文、对其进行详细解释的需求。 同时它的高度凝练也让其能够更好地顺应时代的发展，能够减少随着时代变化带来落后的可能性，反而使其具有了更为超前的意义。正如作者所说，“自由决定的方法看破了那些过渡性的具体问题，而希望达到其背后的永恒”。
同时，司法解释的过程中需要注意以下三点：第一，考虑立法者的立法意图。从法的立意开始思考，并且用当前的案例进行填充，追寻本源的秩序感，探寻立法目的才能找准解释的导向。第二，赋予法官自由解释的空间。为了法官能够更好地解释，司法体制需要给予法官个体最大程度的自由，通过“科学的自由的寻找”让审判结果达到最大的正义，积极调动法官的主观能动性，让司法解释成为人的产物、活着的产物、现实需求的产物。第三，确保司法解释的信赖不被辜负。法官应当确保这份信赖不被辜负从而保证长期的自由，以自身的人格为担保，不滥用这份权力去做违背立法本身意图和破坏社会秩序的行为，积极且正面去行使，才能发挥司法解释的最大作用。
总体来说，司法的职能就是要坚持回应人的需求。司法解释不仅仅是对立法者意图的回应，还要贴近时代的发展，顺应人民的呼声而行。
三、 从主观到客观的斗争：对话自我意识
（一）自我意识
人的自我意识是行为的根本。卡多佐直言，我们每个人都会和遗传本能、传统信仰、后天确信进行较量。遗传本身带有基因的深刻影响，先天的因素让一个人最初是何种模样的可能性有了范围。父母的血脉在个体身上得到继承，这种血亲的影响体现在民族的关联中，因而民族文化就是血缘连结的产物之一。
传统信仰在民族和宗教之间传播，尤其在后者间。历史上，宗教曾经一度支配了法庭，信教者坚信“神”的存在，而神就是法，甚至有时神大于法。在这种背景下，宗教成为最高的意识和规则所在，无神论者要遭到惩罚，法律来源于《圣经》等宗教书籍。当今的宗教虽然不会像往日一样对法律产生如此巨大的影响，但参照美国的现实状况来看，两党在堕胎权等问题上争议不断，其实背后也有宗教的原因。而穆斯林的传统中对于女性巨大的束缚则被认为理所应当，以西亚部分国家为主导的男权社会把其当作天然的法律规则，无视世界范围内对于妇女儿童权益的保护和自由的解放。当然，宗教本身就已经极为复杂，在此不多赘述。后天确信则大多来自教育和生活的环境。其中后天教育的力量应该是最值得重视的，
这种自我意识是社会进步的根源。人类产生了“自我”的观念，因为“我思”，所以“我在”。在司法实践中，除了笔者上文提到的司法解释的主观能动性，另外一个值得探讨的就是“自由心证”制度。自由心证实质上就是法官在面对一些裁决时刻能够以自己的经验去进行判断。大革命后，欧洲大陆普遍确立了以证据自由及证据自由评价为前提的自由心证制度,，允许法官运用理性与认知以达到真实，实现从心证伦理至责任伦理的跨越。中国及时引入了自由心证制度，建立了相对完善的制度基础，从而充分展现了对个人意志的鲜明态度：法官的“心证”就是在尽可能减少主观因素影响下的判断。
（二）客观审判
如何平衡客观审判和自我意识？自己的客观是否是他人的客观？其实“客观审判”本身更像一个伪命题，从哲学的角度出发，以人的标准来看本就不存在绝对的客观。暂时脱离哲学讨论的范畴，笔者认为客观审判就是依据真实的事实去做出裁决，自我反省式地搜寻司法过程的精神的辩解。
能够体现客观审判的一个制度就是回避制度。我国的回避制度从人民陪审员到法官都存在回避的要求，不仅是对熟人社会的一种制度约束，也是在尽可能地留存法官本身的威严和公正性，让民众不至于对审判结果作出一个“不够客观”的猜疑。因此，客观审判的本质是尽可能地减少“人情”对于审判的影响，但并不是剥夺一个人对他人共情的可能，也不是彻底将法官个人的情感抽离。这种客观的审判往往就是建立在合理的自我意识上，以人的思维去消融条文的冰冷，让那些温情的东西融进法律本身的逻辑中，真正体现以人为本的精神。
正义考察哲学，哲学检验正义。作者通过丰富的方法论展现了司法过程中用何种思维去思考、用何种方法去运作。我在阅读中感受到了法律的魅力所在和司法过程的奇妙之处。在三个方面的斗争中，司法在这种博弈的矛盾里探索，法律如此曲折且前进地发展着，在每个法律人的实践中螺旋上升不断进步，这就是我们法律人的毕生追求。
