《木腿正义》笔记

顽强抵抗了期末考试的打扰，在间隙啃完这个又苦又硬的核桃。纵使有些书得用“嚼木屑”去形容它的晦涩，但作为消化机能亟待提高的年轻人，还是努力去品尝出其中纤维的味道吧，虽然有时候那味道是自己臆想的。

早就有人推荐这本书了，和《政法笔记》一块，这本书也多次提及《政法笔记》，后悔该先读那一本的。总体来说，文章有难有易，有的文章过时与否一看便知。本来觉得法律篇还是稍难了一点，后来发现文学的篇目有的实在看不下去，茫然不知所云。于是把下篇前几篇涉及书评的文章略过，后面就轻松许多。其中的几篇文章给了我很大启发，将重要的简做笔记。

刚开始实在读不懂为何身体最美的部分是娘胎后来读到序文最后一段，有的东西太认真就要付出代价，作者说不如不出娘胎。而娘胎之美，个人理解在于其混沌未开，是世上一切理论原型、道德理想的出处。

“法律与文学”运动继七十年代“批判法学”而起，以批判在美国法学院占主流地位的法律经济学。法律的经济分析从法理老师课堂被提及后，以后多次遇到这一法理学流派，波斯纳的书也已在计划之内。“法律与文学”强调的，首先是法律故事的伦理意义；即故事不仅仅呈现法律的比喻，而且还揭示了充斥于法律的，本来被意识形态化的法治话语放逐了的伦理问题、种族冲突和阶级压迫。文学之于法律的意义，首先是文学能否提供法律家执业所需的具体的理想、价值和智慧的问题。而最具价值的还是文学跳脱一个学派的功利期待，回归本质，为我们揭露人性的根本问题。

书中提到关于经典的论诉感觉很是精辟。经典之谓，无非是时间筛选，世代读者取舍的结果。这就是所谓的“民主选举”说：时间越久，“投票”拥护或反对的读者越广泛，作家作品的地位高下便越趋于“定评”。英国十八世纪文豪约翰生博士形象表诉为：“当初盖楼的时候，说它是方是圆不难，可说它高大与否，却要时间裁判。”

作为文学的法律中说 故事文本的历史性靠的无非是比喻和叙事两法 仍是让我一头雾水。

关于法律解释的问题，《法理学》让我有了全面的认识，后来读张明楷《刑法格言的展开》又让我对法律解释与现实取向紧密关联有了坚定的信念，而这本书，又提及“立法者（作者）可以‘死’掉或虚位，他的功能却一刻不会消减。”这“作者功能”正如福柯指出的，其实是一社会中话语达到了一定级别和待遇的标记。所谓“立法意图”等等，在这里不过是作者功能的代名词或衍生物，是法律话语为了抬高自己的权威，制造“驯服的读者”，在话语的对抗中占据优势地位的一项“灵巧”的策略。

《木腿正义》一篇在于讨论“程序正义与实体正义间的矛盾”的法理学问题。只是最后说它表达了法律的实体正义对程序正义的妥协让我尤为不解。这样说最经典莫过于辛普森案了，但是本案是程序迁就了高拉法官的理智判断（这个判断最后证明是正确的，也就是正义），越发感到是作者说反了吧？！还是自己理解还不到位，以后慢慢悟吧。

文化解释乃是解释的解释，是追究各种解释背后的立场和态度，而不是取代别种解释；是质问例如为什么关于某次政治运动或权利斗争的某派解释能够获得“文化”的待遇，从而名正言顺地表述为法律的规定、概念和原理。

《秋菊的困惑》一文是我感触最深的一篇，看来读苏力《法治及其本土资源》也有紧迫的必要了。提到的问题是国家法律的现代化过分强调了与国际“接轨”，而在运作中压制了民间法及其他法律传统规范（道德、习俗、宗教和行业伦理等）的成长，忽略了这些非正式法律和规范曾长期有效地调整着那些社会关系。文章进一步探讨 正式法律作为国家意识形态的机器，在实际运作中跟民间法等法律规范究竟是什么关系？秋菊讨说法究竟与什么相冲突？可悲的是，尽管法治现代化试图制造并保存一个又一个秋菊来，但每一个秋菊都必须充分认识到自己的“法盲”的身份和位置。法律之手插在谁的口袋里，手心里捏着谁家的正义。法律因此是远比秋菊的“说法”更脆弱多变难以捉摸，很容易被人操纵利用，常常服务于金钱和权势。法律，有时候变成了某个人的意志，有时候，法律干脆就是“和尚打伞，无发无天”。

《生活中的美好事物永存不移》一篇探讨为什么我们习惯上或者情感上不愿把广告看作艺术。商标对于广告的意义在于商标的私有垄断性质和商标所代表的生活质量和社会地位等特定消费群体的消费理想。美的广告对于商家只有一种，就是卖的动货、造的出消费欲和商标神话的广告。这当然也算是一种人性的表露或“人文事件”，但不是我们通常对待艺术的那种非功利的理想主义态度。

《法学的理想与现实》中的“失范”在社会调查与研究课上就有了了解，引起注意的还是最后“人间没有无现实的理想，也没有无理想的现实。”既然失范有本土的现实，本土就该有失范的理想。课题组真正的目标和成功，是挣脱“本本主义”的狭隘视角的束缚，自由的喊出“法大于权、宪大于政、民大于官、人大于民”的口号，可将其看做当前法学的一种“本土”理想；而那公开宣布的“实例研究的尝试”，不过是“本土”理想的象征和比喻。

《香港知识产权》一篇较老。

《功亏一篑》一篇提到的做学术的要求尤为赞叹。作者说：在在学术著作中，除了常识和普遍认可的事实、命题，作者均有责任尽量就其提出的主张、数据、断言等给出出处，或者限定自己的主张、数据、断言的范围。否则，必须承担读者的怀疑和不信任。这是因为学术著作的作者要把读者看做平等的讨论者和挑战者的：资料占有和发言地位上的任何优势都必须放弃。

《法学方法与法治的困境》作者指出一个老先生在人民大会堂报告中的五处方法论错误。后来，我查了这一篇报告，老先生是杨振宁，全报告如下：分享:易经对中华文化的影响 , https://www.douban.com/doubanapp/dispatch?uri=/group/topic/1732634冯象这种不点名的尊重我总觉得有暗讽之虞，哈哈。笔记：西方科学的发展是以两项伟大成就为基础的，即：希腊哲人发明形式逻辑体系（在欧几里得几何学中），以及在文艺复兴时期发现通过系统的实验有可能找出因果关系。最后作者提到法律人要锻炼政治头脑，要讲政治。并用解放前三位法学界先贤的例子告诉我们，沉迷于完美的法学构建而忽略外部政治局势，这种隔绝是致命的缺陷。

康特尔所言“法治的威力……在劝人相信，那由法律的意象和分类构筑的世界乃是能够拥有的唯一合理的生活世界”。丘吉尔关于民主的名言：人们至多相信，法治所构筑的是一个“最不坏”的生活世界。 法律是“资本的语言”，法律的逻辑（法政）必然无法逃脱向真实世界的逻辑（政法）妥协的命运。“法律是政治的晚礼服”。

是什么样的社会与文化屏蔽机制，使得人们，那些最容易被伤害的多数，低头认命而无力抗争呢？“我”认为，这便是新法治的任务了。正是通过人们产权意识中最薄弱的环节，即抽象物上的私有产权——知识产权——开始了复辟的“平稳过渡”；在知识产权改写历史、重塑文学的同时，悄悄启动了新的社会和文化屏蔽机制。