旧秩序与不变内核

一、作者简介 《二十世纪美国法律史》的作者是劳伦斯·弗里德曼1948年毕业于芝加哥大学，获学士学位；1951年毕业于芝加哥大学法学院，获法律博士学位；1951年至1956年在圣路易斯大学法学院任教；1956年至1978年在威斯康星大学法学院任教；1978年至今在斯坦福大学法学院任教。他同时担任美国人文与科学科学院院士、美国法律史学会会长、美国法律与社会学会会长。 弗里德曼教授学识渊博、著述等身，是20世纪美国“法与社会”学术运动的领袖之一。他在法律与社会关系、法律史、宪法学、行政法学、刑法学、财产法学、契约法、信托法和福利法等方面都有很高的学术造诣，并在世界法学界享有很高的学术声望，被誉为美国法社会学界、法制史学界以及比较法文化论的泰斗。 在20世纪世界法学研究领域，曾经有两种堪称革命性的法学研究范式，一种是“法律与经济”研究范式；另一种是“法与社会运动”研究范式。两者都引发了世界法学研究的革命，构成了20世纪法学研究中的两道靓丽风景。 二、本书简介 弗里德曼教授运用法与社会学的方法论，引导读者进入美国近现代法律史的殿堂。如果有人试图了解近现代美国法律的发展轨迹以及对全球化法律的影响，此书堪称最佳作品。本书除了在纵向的美国法律发展史上，利用著名案例进行深入浅出的叙述之外，还在横向的社会发展层面上，叙述了美国法律在不同阶段与经济、科技、社会和人文诸方面的逻辑互动。弗里德曼教授首先讨论了一个与法律的独立性有关的核心问题：法律是一个独立自主的王国，它是否只能随着其自身的规则和内在的程序亦步亦趋地成长和衰败呢？还是法律制度又是整个社会中不可或缺的组成部分，一旦世界发生改变，法律也必然改变呢？读者在翻阅这本书的过程中，会明显地发现弗里德曼个人的见解倾向于后一种解释。这个取向和态度，几乎浸透在他写作本书的方式里。 旧秩序 本书的第一部主要就是探讨一下罗斯福新政前美国的旧秩序，我在看到这个标题的时候首先想到的就是什么是旧秩序?旧秩序在当时的美国有什么体现？ 二十世纪美国的旧秩序就是指自我调节的市场和夜警（守夜人）国家模式 ， 劳伦斯采用法与社会学的理论，通过研究从1900-1932年美国的公法的结构、权能与形式，20世纪前期的法律职业，商事法律，新世纪的犯罪与刑罚，种族关系与民权五个方面，新政前美国怎样的社会形态和这期间法律与社会的作用来为我们揭示这样的一种法律层面的旧秩序的模式。 （一）20世纪初的美国公法 19世纪初的时候美国还是一个农业国，海上贸易十分发达，但是内陆大部分区域还是蛮荒之地，此时蓄奴在北方慢慢消失，黑奴聚集在南方各州。当时各州相互隔绝孤立，道路崎岖坎坷、通讯与讯息传送极为缓慢。但到了19世纪末，美国的制度依旧如故但是他的其他方面的变化已经今非昔比。主要体现在这几个方面:受到工业革命的影响美国的城市化工业化大大加快，大城市相继出；美国出现大量来自欧洲不同地区的移民；人们的通讯交流更加方便；与此同时法律的各个领域也都在发生着变化，新式法律（侵权法、公司法、离婚法）还处在微不足道的地位。但到了20世纪他们都变成了法律的重要领域。20世纪契约法和公司法飞速发展。19世纪到20世纪初的美国虽然处于夜警国家模式，但国家的干预与监控也仍然存在，并且大大超过人们的想象。 国家的最高层法院是联邦的最高法院享有最高法院，处于联邦宪法的顶端。但各州还有自己的宪法、自己的法律以及自己的最高法院，本州的最高法院法官是地方法律的帝王，拥有至高无上的权威。但是联邦最高法院建立了违宪审查制度，以限制地方法规不合理的地方。同时最高法院就许多问题与国会进行着较量。这种旧秩序其实就是联邦法院制约着地方法院，同时制衡国会与总统，同时担负起维护好自由放任的政策。 （二）20世纪前期的美国法律职业 美国的法律职业有严格的高度分层制，最高级的时华尔街律师，他们为大型企业处理大规模的事物，他们很富有很有权势。其次就是一般律师为较富裕的人处理法律纠纷，最边缘的律师被称为救护车追逐者，依靠法院或亲朋的零星工作谋生，他们口碑很差，倾向于自主创业。华尔街律师都是精英分子，更倾向于团队合作，但到了20世纪初期，律所不仅在数量上大幅提升，而且律所的组织性和规章制度也得到了极大完善，最著名的就是凯威制，但是女人和黑人一般很少从事这一行业，因为他们面对着很强得阻碍。 在法学教育领域出现了案例教学法，即以苏格拉底式提问的方法来教授法律，还有就是1900年旨在改善美国法学教育的美国法学院协会的成立，法学教育最突出的就是哈佛法学院，同时在19世纪律师考试是相当马虎潦草的，但到了19世纪末少数州开始建立中央主考官委员会，并要求进行笔试，慢慢的推广开来，尽管受到了一些阻碍，但在1932年终于取得了胜利，律师考试的标准就是专业化、限制性。这保障进入美国法律界的律师都是精英。 律师社团结盟运动起源于19世纪70年代，由于机械的政治运作使市政腐败，肮脏的政治玷污了律师和法官的名誉，为此他们建立了律师的职业伦理规范1908年律师界通过了“专业伦理规范准则”，同时也成为垄断式的控制非律师可能的竞争。美国律师协会是一个精英组织，只有少数人才可以加入。并且有种族性的区别，白人的和黑人的。 同时法院采取结构性改革同时法院在案件选择管理权上的自由度大大提高。最后实行终审制。这些改革将法院从繁重的工作中解放了出来。 商事法律 柯立芝总统说：美国最主要的事业就是商业。美国的法律也非商业活动莫属，。工业革命使美国的企业规模逐步的扩张，兼并和联营之风席卷全国。由于商业纠纷增多，但各州有各州的法律，为此全国统一的商事法律尤为重要，而且立法者缺乏更深层次的东西，比如对商业灵活富有创造性的敏锐感。统一法律运动试图解决这些难题。 美国的商事立法从分散到统一，从单一到丰富。1898年美国给予债务人第二次机会，同时保护债权人，而颁布了《破产法》，用公司法规范公司运营，防止不正当的竞争，同时制定反托拉斯法——最著名的就是《谢尔顿法案》，他规定垄断与限制贸易的契约均属违法，托拉斯企业的壮大摧毁了竞争，反托拉斯法只针对犯罪比较严重的企业，即合理原则。 在商业监管方面，一个里程碑式的法律就是1906年第一部的《联邦食品和药品法》，为了保障工人权益，又通过了《工时法案》，并在1910年完善了该法并设立了矿务局。法律史，像美国的历史一样，通常情况下往往都有一种联邦偏见关注华盛顿做了什么，往往忽视了各州和当地政府。当然，逐渐增长的权力和联邦政府的重要性是20世纪法律史中具有决定意义的主之一。但是联邦主义和各州的权力所承担的义务一对中央政府的恐惧和愤恨——仍然是非常强有力的主题，美国政治和法律思维中，甚至是一种教条。“各州的权力”通常是对真实的、无情的、强硬的经济和社会利益的一种借口或掩饰:但是这个口号本身就有非常大的欺骗性。各州有各样的立法文化和各式各样的规范，充斥着各个领域，小到许多细节。19世纪美国还没有统一的货币，1864年《国家银行法案》批准美国国家银行成立，真正意义上的中央集权式的银行体系是20世纪的产物。1913年《联邦储蓄法案》出台。随后加紧了对保险行业的立法，目的是为了限制公司中的政治权力。税收是一项非常重要的法律和社会事业，1894年国会通过了《所得税法》，但在1895年被宣布违宪而废除，1909年参众两院再次通过，在1913年国会正式通过。 新世纪的犯罪与惩罚 介于新型的犯罪形式、新的监狱，以及新的角色，联邦政府的作用增强了，它建立了新的强制执法机构。平心而论，危机前的胡佛把美国联邦调查局变成了打击跨州犯罪的强大工具，他使联邦调查局变得更为科学和富有效率。联邦调查局在1932年开始启用他们自己的犯罪实验室。同时，胡佛的联邦调查局也尝试收集更正确的犯罪统计资料。从1930年开始发布的《统一犯罪报告，提供了七项重罪（即所谓的犯罪“索引”）的资料。《统一犯罪报告》有其缺陷，它依赖来地方执法机关提供的数据，不过，这比它以前所采集的任何数据要好多了。胡佛同时也是公共宣传与公共关系的大师。他使自己（还有联邦调查局）名声显赫。在审判上，20世纪出现了无陪审团审判，并且出现了“避重就轻”的认罪原则。 犯罪导致惩罚，而惩罚愈来愈意味着一个人因“意外受挫”而被关人牢笼除了一些终身囚禁犯、在狱中死亡的人（这种人很多）以及被处死的人以外，所有的囚犯最终都会被释放。因此（在理论上），采取指施来确信这些人的邪恶人格已经被治愈，是十分重要的。当然，有些犯在矫正方面的确完全无望，或许至少人们如此感知。19世纪末期，“不定期刑”被创设，目的在于，像把麦粒脱去外壳一样来甄别囚犯的良莠。依据这个制度等囚犯服满最低限度的期（通常是一年的时间），在该年的年底，由看管囚犯的监狱官员决定该犯还需要被关多久。就像一个匿名的囚犯在1911年所提及的，归结而言，如同一个人去医院住院，他并不是非要在医院住满确定的一段时间，而是“住到治愈了“为止在20世纪初期，越来越多的州转换为不定期刑罚制。此外还出现了假释和缓刑。另外一个创新就是创建少年法庭。，不仅适用于少年犯，而且适用于疏于照料或者被遗弃的儿童。 监禁本身就是一种罪这一篇中，监狱不仅仅环境恶劣，还时常有腐现象溢生。许多监狱都有把违禁品带入监狱的情形；那些“有关系”的囚犯能利用这些违禁品获得好处如同我们所看到的那样，确实有的监狱在努力把囚犯视为普通的人来善待给予他们一定程度上的自由（在狱内尽可能多地）、一些有意义的工作教生活和学习的机会。随着时间的推移，这些自由有增长的趋势。但是，这种趋势最终引发了一种吊诡的双面系统面是压抑的和被高墙所环绕的监狱自身；另一面，在监狱内部，不管是庭腔里或囚房内，则保持着某种荒诞的无政府状态，监狱好像是某种事犯聚居地，是在囚犯们自己的统治之下。在这样一个社会中，最粗强悍，残忍冷血的“犯”会称王称，而这其中最坏最患劣的人，则会变成这个充满暴力的阴暗世界里的王者。不过，这样的事大多发生在日后。 后面主要说了对抗娼妓，反对拐卖妇女儿童，猥亵淫秽，以及熟知的美国全国性禁酒令。，反抗毒品与制定毒品法，同时利用绝育手术对付天生的犯人。 种族与民权 新政时期之前，就多方面而言，还是一个种族隔离的顶蜂时册黑人”的歧视几乎肆无忌惮。南方与边界各州形成一个密集地维持着种族隔离、白人至上状况的法网。在这些法律背后，存在着“不成文的法律”，这些法典组成了所谓“南方的生活方式”。如果黑人（尤其是黑人男性）跨越了界限，行为无礼或举止傲慢，或气势凌驾于白人之上，或者即使是盯着看一个白人的脸，就会招引横祸。如果他被控告调戏或强奸白人女性（上帝保佑别发生这种事儿），他的生命将被视为草芥、一文不值；按照民间私刑，他将被拷问、截肢乃至处死。种族隔离的信条如此坚固，以至于社会和法律甚至不准许存在种两厢情原的关系。至少在形式上，不同种族间的性关系是个禁忌黑人与白人通婚是被严格禁止的。鉴于有关种族优劣的“科学”辩论以及种族杂交的可怕后果，这种社会禁忌已经被强化。任何黑人血液的色泽，都是对白人纯洁性的一种冒犯。州法律中专门规定，含有多少黑人血液就会使一个人从白人阶级除名“一滴血原则”。 社会地位、经济机会、社会流动性一无不取决于种族。在北方，情况略微好一些。20世纪前半叶，种族隔离法被各州完全执行，如同其他的南方各州，北卡罗来纳州的学校当然是种族隔离制，但是北卡罗来纳州，甚至连课木都得遵守种族隔离法—课本不得在一白人与有色人种的学校间交换”，如果这些书曾经首次被种族用过，那么另一个种族就不可以再加以使用。当然，这一切都仅仅是冰山一角。学校法与铁路法神圣地承诺过，虽然所有的设备是种族离的，但是各种族间是“平等的”；但是没有任何一个南方的政府严肃地履行这项承诺。事实上，平等则是不惜一切代价的假设，这种制度是种姓制度。所以，如果黑人与可被视为社会的成员面获得公平对待，或者黑人比白人越但哪不会发生这种事儿）这师状态都违反该法典的。因此，禁止异族通婚，尤其是禁止黑人男性娶白人为妻。 同时还阻止黑人进入政治，黑人由于没得选和没资格，或者遭受种种限制。而白人却简单的多。同时此时美国的种族冲突高涨，对黑人的私刑极为普遍，不受约束。（私刑、奴隶性的劳动制度、剥夺公民权，待遇上的不平等）。其他种族如中国人和日本人也普遍充斥着种族歧视和“黄祸论”，最著名的就是排华法案。 感想 在旧秩序下，美国处于一个黑暗的时代，种种斗争与冲突，从中央与地方、工人与商人、商人与商人、白人和白人、白人和其他族裔。但令人庆幸的是，尽管问题很多，但仍旧没有产生暴力革命。美国对暴力行为做了非常严格的控制，但它对类似的言论并不限制，这点很有意思。美国有一个罪名叫伤害罪，比如打人甚至强迫拉着别人的衣服，这都构成犯罪了。我觉得最重要的一个原因就是言论自由，我认为自由的言论降低了暴力革命的风险，限制暴力只是表面的工作。 还有就是法律职业精英治国的固定化。我们从世界很多国家的发展史，尤其在美国、法国，这一点很突出。过去几任美国总统，比如从尼克松开始到后来克林顿、奥巴马，这都是哈佛大学、耶鲁大学名校出身的法律系学生。刚当选不久的特朗普，他是一流的商学院毕业的。但商业院相当一部分课程是法律课程，比如公司法、破产法、专利商标版权，这种法律职业精英治国已经蔚然成风。 法律诉讼激增和法律条文的细化。这很大程度上，跟工业的发展有直接的关系。在20世纪以前，通常都是土地的租赁买卖、房东房客，农耕方面的官司多，进入农耕社会以后法律诉讼在增加。由于法律诉讼增加，产生了大量的法律服务，律师在美国成为一个特别引人注目的阶层。当前不少人有一种误解，觉得美国是个判例法国家，法官可以造法。我认为是错误的，美国的成文法比我们中国的成文法要多得多。美国的法律非常细，细到什么程度呢？举个例子，如果你到美国盖房子，不管它是木头的还是钢筋水泥的，你会发现它的规定之细，到了令人吃惊的地步。比方说木头房子，在某一根梁上钉几个钉子都规定好。一旦出了问题，律师、法官追究责任比较容易。