法与社会的互动

一、前言 法律制度不是自发的，而是社会力量的产物与反映；法律虽在社会制度的发展下自发产生，但是法律与社会一直保持着互动的关系，但是在全球化、信息化时代，很难说法律在社会力量后面亦步亦趋（法律移植的存在）。也就是说法律与时代的始终保持着互相推动的关系，这其实就是法与社会的互动关系。 二、漫谈社会历史 谈到法律的发展就不得不谈起人类社会历史发展史。工业革命后，马克思主义学者普遍赞同的是五段论：原始社会、奴隶社会、封建社会、社会主义社会和共产主义社会。这在现在的中国也十分流行。 《二十世纪美国法律史》并没有采取传统的“五段论假说”。而是采用了一种新的视角，将美国社会历史分为三个阶段：农业阶段、工业阶段、信息化阶段。这种三段论的新观点最早源于一部轰动全球的著作——《第三次浪潮》。1980年，托夫勒的《第三次浪潮》中提出同样的三段论（三个浪潮）：第一次浪潮为农业阶段，从约1万年前开始；第二阶段为工业阶段，从17世纪末开始；第三阶段为信息化（或者服务业）阶段，从20世纪50年代后期开始。这不禁让我想起了弗里德曼的另一本书《世界是平的》，他把全球化的进程分成三个伟大的时代：第一个时代叫做“全球的1.0版本”，就是从哥伦布启航开启世界贸易的开始，由国家的力量拓展世界变圆了；第二个时代是跨国公司的兴起，扮演了全球化的重要角色，世界变小了；第三个时代，这一时期的全球化将以个人为主，在全球范围内的合作与竞争将世界变为平地，世界变平了（这本书主要写21世纪）。 美国加州大学戴维斯分校的教授克拉克，他把世界的进程作了两分法。他说，“人类历史中其实只发生了一件事，也就是1800年前后开始的工业革命，只有工业革命之前的世界和工业革命之后的世界之分，人类其他的历史细节很有趣，但并不关键。”我看到这篇论文的时候很吃惊，仔细一想他说得很有道理。美国经济史学家麦迪森对这一论断做过论证。根据麦迪森的研究，公元元年时，全球人均GDP大约445美元，1820年上升到667美元，这将近2000年里只增长了50%，直到工业革命之后才逐渐上升。同样按照麦迪森的计算，公元元年中国的人均GDP为450美元，在晚清洋务运动开始时是530美元。可以看出，在工业革命发生之前的几千年，人们的基本生活水平其实变化并不是很大。而工业革命之后，人类的生活方式、社会结构、政治形态和文化内涵都发生了翻天覆地的变化。 三、超稳定结构的美国 到了20世纪以后，整个世界出现了加速度的发展。20世纪是人类公认的巨大变化时期，同时也是全世界范围内法律制度发生重大变化的时期。在过去的整个20世纪中，美国的方方面面都发生了沧海桑田般的变化。宪法修正案、最高法院的判例一直在重塑着宪法，浩如烟海的司法判例和成文法规蜘蛛网一样布满各行各业；上百万律师们涌动在这个国家的城乡内外、大街小巷。然而，稍微细心一些的人会发现，这个国家宪政的基本骨架在过去的两个世纪里并没有动摇过一不变的合众国联邦共和制、不变的九人最高法院、不变的两党轮替执政。一个世纪的风风雨雨中，技术革命、文化革命甚至是性革命都曾呼啸而过，但并没有什么实质意义上的政治革命在美国发生。用斯坦福大学法律教授弗里德曼的话说，美国实际上是一个在变化过程当中的一个稳定性的过程，或者说一个新酒不断倒入旧瓶的过程——一个传统的三权分立制衡的制度框架下不断增加新的制度与法律实践。 上个世纪80年代，中国知名的学者夫妇金观涛、刘青峰在《兴盛与危机》一书中，提出了一个概念，叫做“超稳定结构”。他们研究中国几千年的封建历史，发现每隔两三百年就出现一次大的动乱。实际上这与麦迪森教授的观点不谋而合，在2000多年的历史发展中，中国的G D P长期保持一定的数额，整个社会是一个循环系统，不管多少次农民战争改朝换代，血和火的战争和革命，整个社会实际上没有多少进步。从这个意义上讲，中国的历史也是一个新酒不断倒到旧瓶的故事。从宏观上讲，中国土地上持续的动荡，主要来源于现代工业世界对传统农业世界的挑战。 不少人都乐于嘲讽“美国的年轻——历史短暂、文化浅薄。就连美国人自己也这么自嘲不已。但是，如果我们仔细进行历史性的思考，马上就会发现令人惊讶的结论。其实，今天的美国文化与欧洲文化一脉相承，难以分割，美国文化可以被认为是欧洲文化在美洲大陆上的延伸。当17世纪初期英国异教徒来到美洲大陆时，几乎带来了所有的欧陆文明，诸如学院、医院以及法院。美国文化也不会是凭空产生的。就像从东方的中国移民来到美洲大陆一样，最早期的美国移民是地地道道的欧洲人。海外华人移居美国只有一百多年的历史，只是很少有人会说，这些中国人文化历史过于暂短，因为大家都知道他们往往会无比自豪地争辩说:我们有五千年文明。既然中国人、印度人可以这样说，当你听到美国的欧洲后裔们也这么说，难道就很奇怪吗？所以，如果把今天的中国与所有之前的历史无限延伸，不妨称其为数千年的古老文化；同样，难道美国就不应和三百年前的欧洲、尤其英国的历史关联起来吗？ 即使我们以为美国的历史可以从17世纪以后算起，也不足以妄议这个国家的“历史短暂和文化浅薄”。平心而论，美国拥有这个世界上最古老的宪政制度。仅此而言，美国有足够的理由证明自己是世界上最古老的国家之一。它是世界上第一个现代意义的共和国，拥有最古老的民主和联邦制，拥有世界上最古老的成文宪法，也拥有世界上最古老的政党之一（民主党。 1998年，美国前国务卿玛德琳·奥尔布赖特在谈论美国时曾经说过，或许恰恰为全球化加快了步伐，美国不再是“不可或缺的力量”，但却是无法忽视的力量。如果说托马斯·杰斐逊就曾说过“每个人都有两个祖国，他自己的国家和法国那么，今天的世界上，每个人也大致都有两个国家：自己的国家和美国。美国的文化在这个地球上几乎无处不在，它的经济和军事力量占据压倒性的优势，全世界各地的人都在关注着美国政治家们的一举一动，以至于每个人的脑海里仿佛都存在着个虚拟的美国，大家都在参与和思考美国的文化、政策和法律的变化——无论人们是否情愿，从某种意义上说，人人都感觉自己成了美国公民。 理解美国的社会，必须要了解美国社会的核心部分—美国的法治以及美国法治发展的历史，因此，我们需要理解，稳定的法治基石是如何成为美国社会隐秘不宣的中流砥柱？为什么美国的法治能够相对稳定甚至能够超越时空的限制一—成为一些对外输出的“美国产品”？《二十世纪美国法律史》一书，大致可以给我们提供一个完整的答案。 美国的秘诀（法律） 读完全书，不敢说记住了多少，但给我最震撼的就是美国社会的稳定。从新政前存在的种种野蛮做法与不作为行动。很难想象美国是怎么发展到如今的，但到了第二部分，福利国家下的“新政”。我渐渐明白了美国法律制度的魅力所在，正是这些制度的超强优势为美国的转型提供了强心剂，在民主法制的三权分立体制下，通过法律人一代代的推动，最终产生了现代的美国。美国的秘诀如下： 法律职业精英治国的固定化。我们从世界很多国家的发展史，尤其在美国、法国，这一点很突出。过去几任美国总统，比如从尼克松开始到后来克林顿、奥巴马，这都是哈佛大学、耶鲁大学名校出身的法律系学生。刚当选不久的特朗普，他是一流的商学院毕业的。但商业院相当一部分课程是法律课程，比如公司法、破产法、专利商标版权，这种法律职业精英治国已经蔚然成风。一个全球顶尖大学下，汇集了最顶尖的学者与最多元先进的思想，在这种大学氛围熏陶下，一个个法律精英为美国的发展写下了浓墨重笔的一页。 附：美国历届总统简介 届数 姓名 院校 经历 19 拉瑟福德•伯查德•海斯 凯尼恩学院和哈佛大学 律师 20 詹姆斯•艾布拉姆•加菲尔德 暂缺 校长 21 切斯特•艾伦•阿瑟 莱森姆学院 律师 22 格罗弗•克利夫兰 未接受教育 律师 23 本杰明•哈里森 迈阿密大学 律师 24 格罗弗•克利夫兰 自学法律 律师、州长 25 威廉•麦金利 阿勒格尼学院 教授、上校 26 西奥多•罗斯福 哈佛大学 中校 27 威廉•霍华德•塔夫脱 耶鲁大学 律师 28 伍德罗•威尔逊 普林斯顿大学 教授 29 沃伦•甘梅利尔•哈定 暂缺 教授、记者 30 卡尔文•库利奇 阿默斯特学院 律师 31 赫伯特•克拉克•胡佛 斯坦福大学 煤矿顾问 32 富兰克林•罗斯福 哈佛大学、哥伦比亚大学 参议员、海军副部长 33 哈里•S•杜鲁门 未接受教育 上尉 34 德怀特•戴维•艾森豪威尔 西点军校 经理、陆军总长 35 约翰•肯尼迪 哈佛大学、斯坦福大学 海军 36 林登•贝恩斯•约翰逊 西南师范 从政 37 理查德•米尔豪斯•尼克松 惠蒂尔学院和迪克大学 律师、海军 38 杰拉尔德•鲁道夫•福特 耶鲁大学 中校 39 吉米•卡特 海军学院 海军 40 罗纳德•里根 尤里卡学院 主修社会学与经济学 41 乔治•赫伯特•沃克•布什 耶鲁大学 空军 42 威廉•杰斐逊•克林顿 乔治敦大学、克林顿大学、牛津大学、耶鲁大学、阿肯色州州立大学 主修外交与法学专业 43 贝拉克·奥巴马 哈佛大学 哈佛大学法学博士 二、法律诉讼激增和法律条文的细化（法律体系的完善）。这很大程度上，跟工业的发展有直接的关系。在20世纪以前，通常都是土地的租赁买卖、房东房客，农耕方面的官司多，进入农耕社会以后法律诉讼在增加。由于这些法律诉讼增加，产生了大量的法律服务，律师在美国成为一个特别引人注目的阶层。同时，在美国很少有“民间法”和“法律规避”的传统，这些促成了美国的案件的数量增加和种类丰富。而这些数量众多繁杂的案件解决需要大量的法律人才，美国法律精英正是在这种不断地实践中建立起完整的法律制度体系。当前不少人有一种误解，觉得美国是个判例法国家，法官可以造法。我认为是错误的，美国的成文法比我们中国的成文法要多得多。美国的法律非常细，细到什么程度呢？举个例子，如果你到美国盖房子，不管它是木头的还是钢筋水泥的，你会发现它的规定之细，到了令人吃惊的地步。比方说木头房子，在某一根梁上钉几个钉子都规定好。一旦出了问题，律师、法官追究责任比较容易。再举个例子，美国的总统如果在任职期间遇难的时候谁来接替。大家知道是副总统，但是副总统也遇难怎么办？众议院议长。那众议院议长也遇难怎么办呢？国务卿。它有一个“总统继任法案”，把这个顺序安排到18位了，最后一个是退伍军人福利部长。可能有人会觉得这个很可笑，但这个是事实。他们的立法是为了防止万一有这种情况发生。 三、对暴力行为用刑（当前中国国内是对暴力结果用刑。）。200多年美国发生过各种各样的革命，但是没有发生过暴力革命，美国对暴力行为做了非常严格的控制，但它对类似的言论并不限制，这点很有意思。美国有一个罪名叫伤害罪，比如打人甚至强迫拉着别人的衣服，这都构成犯罪了。一旦这样的法律出台，人们的法律观念会得到提高。我认为，对暴力行为用刑，只是迟早的事情。《20世纪美国法律史》中的过去100年里，像毒奶粉、偷井盖这种事情，美国也有。 四、财产和税务申报制度的建立。这一点在新政那一篇重点做了说明，这种制度的建立十分重要，我国目前也正尝试在这方面立法。有了财产和税务申报制度，帮了美国司法方面很多的忙。在美国历史上有很多黑社会的头目，司法部门苦于抓起来以后没证据，但财产和税务申报制度出台后，发现这些人有不明财产、偷税漏税，都可以通过这种方式来定罪。 五、美国的地方自治和联邦制度。美国的选举，是从镇一级开始，不是一级一级任命。这个地方自治制度相当稳定，外交和军事交给联邦管，小城市就自己在管理，这个城市管理不好还可以破产，跟公司一样。我们会看到，它这种政府结构是从古罗马古希腊城市更新制度演变过来的，市长实际上就是总经理。这种无处不在的选举制度强化了美国公民的权利意识，让他们敢于为自己的权利发声。同时美国的地方自治制度还有一个好处，就是类似于“百家争鸣”。美国50个州有50部法律，而且他们都基于一部法律——《美国宪法》及其修正案，这样既保留了法律的权威性，同时各州不同的法律为其他州提供了借鉴作用。举个例子，1851年，马萨诸塞州首先出台了《收养法令》，这个法律的实行产生了许多问题，但也为《收养法》的普及提供了经验，20世纪下半叶，其他州在参考1851年马萨诸塞州《收养法》的基础上做出了改进。一部部更完善的收养法令出台，促进了收养法的完善。美国将“竞争机制”引入了法律，这使得美国的法律在百花齐放中不断更新与完善。 六、科学技术推动了美国法律的变革，比如用D N A鉴定犯罪。而美国的法官用判例来推动科技发展，也做了相当大的贡献。比如在2016年10月7日，波斯纳法官的一纸涉及网约车与传统出租车之间竞争关系的判决，在全世界影响都很大。在判词中，他有这么一个观点，网约车在美国和出租车确实是竞争关系，网约车的出现使出租车生意下滑，但是他认为出租车的牌照是一个无形资产，并不具有免于竞争的权利。尽管这一牌照允许以特定方式在市场上展开经营，但持有牌照并不意味着有权在市场上排除竞争。 七、美国各种法律维权组织的建立。美国存在着各种各样的法律组织，这些法律组织在美国社会越来越专业化和细化，这对社会维权，监督政府，打击犯罪起了很大作用。同时这些大部分的组织都是无偿的，比如绿色环境组织，保护儿童权利组织，反种族歧视组织，保护公民隐私联盟。这些各式各样的组织无处不在，到底有多少，举个例子吧，以我们最熟悉的加州为例，http://www.calif.com/nonprofit.php ，我们会发现他们的组织区分的十分细致，分类多，而且每一个大项里面包含几百或几千个小项（见上图）。 五、美国的启示 最近也正在读《法治及其本土起源》一书，也产生了很多的想法，这两本书衔接的很好，当看完整个20世纪美国的发展史之后再拜读20世纪中国法律的思考。对法律的认识更加深刻。在这里我也想在下次谈一下目前对于中国法与社会的思考。 法律全球化，也是一个值得关注的概念。斯坦福大学法律教授弗里德曼认为，这个世界不管走向何方，一个稳固的事实就是用法律管理社会，而不是人治，这一点是很明确的。非规范的方式要让位给规范方式，所有的习惯会被法律所代替。他也认为，存在着全球化的法律。如果文化和贸易正在全球化，那么一些法律规则也不可避免地随之全球化。他还观察到一个很有意思的事情，就是提倡法治，反对的人很少。包括不同政体、不同意识形态的国家都认为法治是好东西，这种共识史无前例。 总之，一个城市需要基础建设，一个国家也需要这样的基础建设，这种基础建设包括司法的威望，包括媒体的监督等等。这使这个国家真正成为一种现代文明的国家。当然，这个过程不是一天形成的，需要财富积累，需要知识积累，需要经验积累。