清代习惯法

原文摘录   · · · · · · 

• 一个与此有关的问题是，地方官在处理民间词讼时实际上依据什么。在最近发表的一项研究中，黄宗智教授强调律典的重要性。他认为，与以往的看法相反，清代民间词讼的处断(civil system）是依据法典而非官吏的智虑和专断的刑罚来进行的。 "Codified Law and Magisterial Adjudication in the Qing， in K。 Bernhardt and P. C. C. Huang，eds。 Civil Law in Qing and Republican China。由于这一研究直接建立在对地方官府档案（巴县、宝坻和淡新）的实证分析之上，因此有助于我们重新审视以往的印象式结论。……这里要指出的是：黄氏特别强调法典（code）的支配和指导意义可能产生下面几个问题。第一，地方官引为依据的只是“法典”吗？就其依法断案而言，国家法也许是更恰当的概念。我们有确凿和充分的证据，表明宋代地方官在其判决中就时常援引法条，且不以“刑统”为限。[参阅《名公书判清明集》（北京：中华书局，1987），尤其是卷之四至卷之九各篇]换言之，在决断民间词讼时以国家法为依据乃一种起源甚早的传统。第二，黄氏举出以为地方官适用法典的例子几乎尽是“原则”而非法条，因为判决很少严格依据明白的法条，但却合乎“未曾明白宣示”的原则：法律保护合法产业不受侵犯（第146页）；法律维护地主之收租权，保证佃户履行其义务（第147-148页）；法律维护典卖之合法协议，惩罚毁约行为（第149页）；等等。且不论这里对“原则”的表述是否恰当，我们至少可以肯定，这类“原则”并非清代法典所独有，它们是私有制度的一般原则，因此不但为唐、宋法典所承认，而且也是包括士大夫意识形态在内之社会公平意识的一部分，它们同时还是习惯法上的“原则”。在此情形之下，强调判案以“法典”为根据到底具有什么意义呢？与此有关的一个问题是... (查看原文)

  偷偷猫猫 2021-01-24 13:52:13