法治及其本土资源

苏力站在权利配置的高度上分析了隐私权（秋菊）、名誉权（邱氏鼠药案）与言论自由的关系。 权利的初步配置是通过制度化的方式或者规则化的方式完成的，法律赋予了每个人以这样那样的权利，实质上就是赋予法律主体获取利益的方式的合法性。但是，由于社会生活的复杂性，合法的权利间也会发生冲突，而且有时候是无法避免的冲突，在这种情况下，该如何处理这种权利间的冲突？ 先验地判断产生冲突的权利孰高孰低并要求一种权利向另一种权利让步的做法不太可取，必须看到权利配置背后的利益走向。优先保护哪一种权利能带来更多的实际效益，就应该侧重于哪一种权利。比如将更多的言论自由权利分配给科学家，有利于营造求真务实，崇尚科学的良好社会环境，还可以切实地打击一切伪科学。但是，绩效原则在权利配置当中的作用也不是绝对的，效率并不是法律追求的第一位的价值目标，至少在我看来不该是法律追求的第一价值目标。在许多情况下，我们必须牺牲效率来取得诸如公平、正义、自由这样的价值目标的实现。波斯纳说对公平正义的追求不能无视成本。但要我说，对正义的追求不可事事计算成本。 效率可以填充公平正义的内涵，但不可以代替公平正义。

第一编：变法与法治

研究中国的现实，主张从社会学的角度来理解法律，把法律理解为与人们具体现实的生活方式无法分离的一种规范性秩序。提出中国法制建设的真正立足点——当今的社会生活，主张关注现实，主张在社会背景下全面考虑法制建设。

1、《变法，法治及本土资源》：中国的法治之路必须注重利用中国本土的资源，注重中国法律文化的传统和实际（范例、理由）；法律的功能（不在于变革，而在于建立和保持大致确定的预期）；法治建设的难点（本土传统和惯例）；新的习惯和传统（农村改革）；地方性知识和有限理性。→稳定预期需要重视中国社会的习惯、惯例。

2、《秋菊的困惑和山杠爷的悲剧》：现代的、更关注公民权利保障的法治对中国农村的影响；“现代的”法治在农村运行情况及代价（正式法律制度是否破坏了传统社会关系中人们的默契和预期）。→移植西方法律需要重视中国社会的习惯、惯例。附：从文学艺术作品来研究法律与社会。

3、《法律规避和法律多元》：不知法还是法律规避；法律规避的合理性；国家制定法的作用。→注重对社会规范性秩序的实证研究。

4、《再论法律规避》：国家制定法和民间法发生冲突时，应追求二者的相互妥协和合作；法律规避不完全是制度缺陷，是一种制度创新的重要途径；须肯定法律规避的意义。

5、《市场经济需要什么样的法律？》：对法律文化的思考。

6、《市场经济对立法的启示》：市场经济下如何立法；破产法难以执行、国库券市场成功建立分析；启示：立法的效用最大化、市场与法律的替代。

7、《市场经济形成中的犯罪违法现象》：原因分析；市场经济下对违法犯罪者制裁、教育的困难。→在社会中形成新的功能替代的机制。

第二编：司法问题研究

关注中国的司法，包括制度设计和过程。

1、《论法律活动的专门化》：社会分工与法律活动专业化；专业化的利弊分析；法律机构与社会的必要阻隔（舆论与司法关系）。

2、《关于抗辩制改革》：我国采取抗辩制的可能影响（庭审方式、举证责任、社会成本等）。

3、《〈秋菊打官司〉的官司、邱氏鼠药案和言论自由》：权利冲突、如何配置权利和救济；言论自由的重要性。→利益分配。

第三编：法学研究的规范化

讨论法学研究的规范化问题，包括学术批评和法学教育。

1、《法学研究的规范化、法学传统与本土化》：规范化的必要性；交叉学科研究（本土化）。

2、《什么是法理学？》：波斯纳《法理学问题》；法理学不是一个确定的体系，没有一个确定的体系，没有一个确定的、普适通用的实在的研究对象；我们应当以尊重的态度，而不是从一套外国的概念、原则、体系出发，注意研究思考中国文化传统形成中国的问题，特别是中国社会民间现实，有自信心地逐步创建中国的法理学传统。

3、《读〈走向权利的时代〉》：中国法律社会学研究的一些问题。

4、《读劳伦斯·却伯的〈美国宪法〉》：什么是宪法；不存在一种普遍有效和永恒有效的宪法制度模式。

5、《后现代思潮与中国法学和法制》：后现代；法学的学术研究不完全依赖于法律实践。

6、《法学本科教育的研究和思考》：法学教育的历史沿革；问题和挑战；课程结构、教学内容改革和教材编写的建议。

“尽管20年了，至少有些问题，也只是换了新装，风采却依旧。”

何等犀利，又有些悲哀。为了法治二字，真的需要前仆后继。

一、问题提出

1、中国的法治之路必须注重利用中国本土资源，注重中国法律文化的传统和实际。如何从理论上论证这一点，而不是运用历史的例证？

2、我们能否以及在多大程度上利用中国的本土资源？如何证明本土资源可以超越传统建立与中国现代相适应的法律传统，而不是恢复中国的法律传统？

二、法律的功能

法律的主要功能并不在于变革，而在与建立和保持一种可以大致确定的预期，以便利人们的相互交往和行为。

因此法律大量来源于习惯和惯例，但在现代市场经济条件下，习惯惯例效力有限，因为：（1）习惯具有地方性（2）地方性习惯演化成全国性习惯需要时间较长（3）习惯依赖于舆论得以遵守，但往往不能形成统一的舆论，且舆论的规范作用有限。因此，要进行理性的交易，保护人们的行为安全，就必须有自上而下的靠政府强力推行的制定法。但即便如此，习惯和惯例仍起到重要作用，因为一个只靠国家强制力才能贯彻下去的法律，即使理论上再公正，也肯定会失败。法律要想贯彻，要想得到人们的遵守，必须真的方便人们的生活，必须来源于对习惯惯例的确认总结概括或升华。

从法律的功能看，法律最重要的功能不是变革而是确定预期，要发挥这种功能，法律必须来源于习惯和惯例，因为被人们承认熟悉的规则，人们才愿意遵守。即便现代社会习惯惯例不像在传统社会一样直接发挥作用，它也在通过转化为法律的方式发挥重要作用。这就回应了第一个问题，中国法律文化的传统和实际正是习惯惯例的土壤。

三、中国现代法治建设的难点

中国的市场经济体制建立很大程度上是、尽管不完全是一种自上而下的改革，而不是像西方一样有深刻社会基础的渐进的变革。因此一些法律制度即使是出于良善的动机，也常常引出不好的，缺乏效率的结果。中国大多数人是在没有市场经济的条件下一下子被抛入市场经济，市场经济不是逐渐发展自然产生的，所以立法主要借鉴西方，对传统的商业习惯视而不见。这样的法律法律尤其在执行初期不能便利人们的行为，人们往往会规避法律，借助习惯的纠纷解决方式。

从中国现代法治建设的现实来看，市场经济自上而下的构建，这种法治建设必然带来制定法无力的弱点。面对这样的弱点，要想加以克服必须借助本土的传统和惯例，才能促进法律的效力和社会的效率，回应了第一个问题。

四、在市场经济建设过程中形成新的习惯和传统

1、本土资源是指什么，来自哪里？传统并不是形成文字的历史文献，也不是当代学者的重新阐述，而是活生生地流动着的、在亿万中国人的生活中实际影响他们的行为的一些观念，或者是他们行为体现出来的模式。2、借助本土资源能否与现代法治目标兼容，会不会造成法治建设的倒退？随着生产方式的变革，人口的流动，曾经的宗法制的经济基础依据不复存在了。之所以强调借助本土资源建立现代法治，正是基于经济体制变革这一前提，借助本土资源不必然也不可能恢复昔日的全部做法。因此，借助本土资源不但不可能影响到现代法治总体的方向，而且会有利于法律得到人们的认同，获得合法性。3、如何应用这些本土资源？对传统的创造性转化。举了制度通过对传统的创造性转化得以更好的实施的例证，即家庭联产承包责任制改革和乡镇企业的发展。相比之下城市的市场经济体制改革由于没有传统可以借鉴，而困难重重。

回答了第二个问题。利用本土资源注重传统，不是说要把历史中死亡的制度复活，而是去当下寻找。因为人们的生活、社会的发展不是割裂的，我们今天的生活方式、行为方式必然会受到传统的影响，我们要找到的是在今天影响我们生活、具有活力的、在现实中生根发芽的传统。利用本土资源与建设现代法治并不矛盾，我们应用今天仍根植于人们心中、影响人们生活的传统，即便这些传統起源于并主要发生作用于曾经的制度之下，也不会使今天的制度倒退回昨天。因为制度的基础变了，且留下来的理念、精神、方法等可以脱离曾经的制度历久弥新，这是由于人和社会总有些不变的本性在长久地发展着。

五、另一种论证：地方性知识和有限理性

现代法治必从本土资源中演化的另外一个理由。任何法治建设的规划也不可能穷尽关于社会中法律活动的全部信息或知识，无法对社会中变动不居的现象作出有效的反应。因此不能仅仅根据心目中的理想模式或现有理论来规划建立一个能有效运作的现代法治。中国的现代法治不可能只是一套细密的文字法规加一套严格的司法体系，而是与亿万中国人的价值、观念、心态以及行为相联系的，要建立现代法治，在一个维度上看，就是要重新建立人们在社会生活中对他人行为的确定预期。因此要尊崇人民的创造力，这不是因为什么抽象的民主价值或关于人民的神话，而是因为我们每个人都拥有一些别人所没有的或无法拥有的、具体的知识。就是与这些个人的具体知识相伴随的无计划、无指导、甚至似乎是非理性的行为的相互作用、相互限制、相互碰撞和相互调整，社会才得以形成许多人类赖以取得成就并仍然发挥作用的规章制度。

六、结语

结论的目的：不是为了勾勒现代法治之路，只是指出现代法治存在的问题以及可能的解决方法

结论的前提：法律的作用不仅是变革，更重要的是保持稳定。只有在着重发挥这项作用下，才需要充分利用本土资源。

结论有利于解决的问题：法律规避和违法现象

结论作用的发挥：时间的重要性。

我们的作用：注重和研究解决实际问题就是在创造资源。时间是超越个人能力的，我们没办法解决什么问题，只是在自己的环境下选择最恰当的方式罢了。虽然透着一种尽人事，听天命的无奈，看似悲观，实际最为乐观，因为你的行为你的坚持不会被外物所扰，不会因为结果而消解你的意义性，这是一种比单纯的相信结果、相信自己的能力更为理智也更为坚韧的乐观。

“我们切不可在赞美民主的同时又鄙视、轻视中国民众以他们的实践体现出来的创造力，不可在高歌平等的同时又把中国人的实践智慧和理性视为糟粕。”但人有的时候所秉持的观念、理论就是不融贯的，可能在一种语境下发挥效力，在另一种语境下就不发挥效力了，具体问题具体分析好像是最没用又最有用的道理。人的本质是双标嘛hhhhhhha.