法与国家的一般理论

本书的主要部分所要探讨的理论是，实在法（Positive Law）的一般理论。实在法，始终是一定共同体（Community）的法。法的一般理论的内涵：通过比较分析不同的实在法律秩序得出的，提供能够用来叙述一定法律共同体的实在法的基本概念的，旨在对构成相应法律共同体的的那些特殊的法律秩序（Legal order）加以科学的阐明的理论。法的一般理论的主题：法律规范（Legal norm）及其要素和相互关系、作为一个整体的法律秩序及其结构、不同法律秩序之间的关系，以及法在多数实在法律秩序中的统一。法的一般理论的目的：使和某一特殊法律秩序有关的人，能尽可能正确地了解并陈述其本国的实在法。法律科学与政治分开纯粹法理论（Pure theory of law），意指凡不合于该门科学的特定方法的一切因素都摒弃不顾，而这一科学的唯一目的在于认识法律而不在于形成法律。一门科学必须就其对象实际上是什么加以叙述，而不是从某些特定的价值判断的观点，来规定它应该如何或不应该如何。后者是一个政治上的问题，与治理的艺术有关，是一个针对价值的活动，而不是一个针对现实的科学对象。（纯粹法理论必须完全从实在法律规范的内容去推究它的概念。它决不能受立法当局的动机或意图的影响，或受法律支配的个人关于法律形成的愿望或利益的影响，除非这些动机和意图，这些愿望和利益体现在立法过程产生的材料中。在实在法律规范的内容中所不能找到的东西就不能吸收在一个法律概念内。本书所提出的一般理论旨在从结构上去分析实在法，而不是从心理上或经济上去解释它的条件，或从道德上或政治上对它的目的进行评价。）法律科学与自然科学分开法律科学所针对的现实并不是构成自然科学对象的自然的现实。法律秩序决定着人们应当怎样行为，它是一种规范体系，一种规范性的秩序（应然）。至于实际存在的个人行为（虽受法律秩序支配，但可能符合或不符合这一秩序），是由自然法则根据因果关系原则来决定的，这是自然现实。法律现实，也就是法律的特定存在，体现在被称为法律的实在性的现象中。法律科学的特定主题是实在的或真正的法律，不同于理想法（政治目标）正像个人的实际行为（作为自然现实）可能符合或不符合调整这种行为的实在法规范一样，实在法可能符合或不符合作为正义或“自然”法而被提出的理想法。实在法的现实，出现于它和理想法的关系中。它的存在并不依赖于符合或不符合理想法。经验的法纯粹法理论坚持明确区别经验的法和先验的正义，并不认为法是超人的权威的体现，而认为它只不过是以人类经验为基础的一种特定的社会技术。纯粹法理论并不从形而上学法律原则中，而是从法的假设中，从对实际法律思想的逻辑分析所确立的基本规范中去寻求法律的基础，即它的效力的理由传统法学的两个问题一方面，传统法学的特征是具有将实在法的理论同政治意识形态混淆的倾向，把有关法律实质的问题，即法律实际上是什么的问题，同它应该是什么的问题混淆。（将法的理论与正义哲学混同） 另一方面，忽视调整人的行为的法律规范的理论和从因果关系上来说明人的行为的科学之间的界限，把人们实际上如何行为的问题与他们在未来大概将如何行为的问题混淆。（与社会学混同）纯粹法理论与分析法学两者的方向和原则是一样的。纯粹法理论试图专门从分析实在法中取得其结果，认为法律科学所提出的每一论断必须建立在一个实在法律秩序或对几个法律秩序内容加以比较的基础上。将法学局限于对实在法的结构分析上，将法律科学与正义哲学以及法律社会学区分开来，从这一点来说，两者没有实质差别。两者的差别在于，纯粹法理论试图比奥斯丁及其追随者更首尾一贯地推行分析法学的方法，尤其在某些基本概念上。纯粹法理论的国家理论传统意见（将法和国家当做两种不同实体）的极端者将国家看做法的制造者，看做法背后的权利和道德力量。纯粹法理论则认为作为一个社会秩序的国家和法律必然是同一的，或至少和一个特定的相对集权化的法律秩序（即和国际的、高度分权化的法律秩序相对比的国内法律秩序）是同一的。正如排除了法律和正义、主观法和客观法的二元论一样，它也废除了法和国家的二元论。建立了一个作为法的理论不可分割部分的国家理论，并假定在一个包括所有实在法律秩序的法律体系内的国内法和国际法的统一。纯粹法理论是一个一元的理论，它表明，通常被设想为一个“人”的国家，充其量也只是国内法律秩序的人格化，而更经常地只是一定道德、政治假设的实体化。纯粹法理论是一门法律科学正如其一元的国家理论，纯粹法理论具有反意识形态的特征。科学作为认识，始终有揭示其对象真相的内在倾向，但政治意识形态却掩盖现实，或美化以保持维护现实，或贬损以攻击摧毁现实，或以另一现实代替这一现实（价值特征）。自然科学之所以能完全脱离于政治而独立，是由于存在只有自然科学才能保证的技术进步所带来强有力的社会利益。但社会理论并不能使人们获得像物理、化学在工程知识和医学治疗上的那种技术所提供的直接利益。在社会科学，尤其是法律科学中，仍然没有一种影响来抵制那些合乎正在掌权以及渴望掌权的人的愿望的理论。（政治意识形态压倒了一切利益）

15——48页二、法的标准（法作为特殊的社会技术）（将法与道德、宗教这些其他社会现象加以明确区分的唯一标准。） （一）直接动因与间接动因每一社会（秩序）功能：促使人们的一定的互惠行为：使他们不作出根据某种理由被认为有害于社会的某些行为，并使他们做出根据某种理由被认为有利于社会的其他行为。不同社会秩序（法、道德、宗教的）（按照促成社会所希望有的行为的形式区分）的特征（区别之处）是：社会秩序在引导个人作出所要求的行为时凭借的特种动因（motivation）。这种动因可能是间接的或直接的。间接动因：秩序可能对服从行为负于某种利益，对违反行为赋予某种不利，从而使对所约许利益的欲望或对威胁不利的恐吓成为行为的一个动机。即符合既定秩序的行为是由秩序本身中所规定的认可与制裁来达到的。（社会生活基础的赏罚、报应原则，将符合或违反既定秩序的行为，与认可和制裁联系起来）纯粹类型的直接动因：社会秩序没有约许人们在服从时给于利益，也没有威胁人们在违反时予以不利，即没有规定认可与制裁时，社会秩序仍能要求人们作出对个人看来分明是有利的行为。仅仅一个规定这种行为的规范的观念，就已足以成为符合规范行为的动机。如助人为乐。纯粹类型的直接动因是比较罕见的，因为个人的社会始终是由一种价值判断伴随着的，即由符合秩序的行为是“好的”，而违反秩序的行为是“坏的”这种观念伴随着。符合或不符合秩序通常同人们共同的赞许或反对联系在一起。集团对个人行为符合或违反秩序的这种反应的效果，就成为秩序的认可或制裁。（如，“助人”本身并不必然对每个人都产生“为乐”的直接动因效果，但“助人”虽不能得到间接动因的奖赏，却会得到共同体的正面评价、赞扬，从而产生一种类似间接动因的效果，这种情形即属于不纯粹的直接动因。如果这个理解正确的话，那么直接动因与间接动因的主要区别就在于，是否是以在秩序中明确规定了认可与制裁为前提。）结论：每个社会秩序总会由共同体对其成员符合或违反秩序的行为做出特定反应来加以“认可或制裁”（课以法律责任、降低信任等等）。唯一的差别是某些社会秩序本身规定了固定的认可或制裁（法律），而其他秩序的认可与制裁（道德的、宗教的）存在于共同体的、不由秩序明白规定的自发反应中。 （须注意：以上论述将宗教教义与宗教戒律区分） （二）先验的认可或制裁与社会有组织的认可或制裁 社会秩序本身所规定的认可与制裁可能有先验、宗教的和社会内在的两种性质。 关于宗教性的：即秩序本身规定的认可与制裁在于由一个超人的权威存在，对个人适用利益或不利。 宗教发展初期，原始人还不知道现世与来世的二元论。人们所报的观念是，超人是在现世存在的，在人们周围的自然中同他们密切地联系着。这些神保证维护原始社会的秩序，以死亡、疾病、狩猎时和相似情况下的厄运来惩罚侵犯社会秩序的行为；以健康、长寿、狩猎时的好运来奖赏服从社会秩序的行为。原始人总是根据报应原则去解释自然，从同自身联系的利益和不利来看待自然事件，将有利事件解释为奖赏，将不利事件解释为惩罚。他们设想这种赏罚是存在于自然现象内部或背后的超人施加于他们的。 最早的社会秩序具有一种完全宗教的性质 关于社会内在的：在先验的宗教制裁之后，至少是在较狭小的集团本身内，才出现与之并存的，社会内在的认可与制裁。即有组织的、由社会秩序根据这一秩序所决定的个人来执行（非由超人施加的）认可与制裁。如早期的血亲复仇（blood revenge）。 关于血亲复仇：是对被认为是不正当的，由一个外集团成员所造成的伤害做出的社会有组织的反应。产生这种反应的集团是一个以血亲关系为基础的共同体。这种反应是对被杀害人的灵魂的恐惧所引起的。如果杀人者属于外集团，则被杀害人不能由自己去对杀人者进行复仇，因而他就强迫亲属去复仇。那些没有因其亲属之死而对外面杀人者及其集团实行复仇的人，会受到被杀害人的灵魂以疾病和死亡的威胁。（这样的社会有组织的制裁本身是由先验的制裁所保证的）。 血亲复仇看来是最早的社会有组织的制裁。值得注意的是，它最初具有部族之间的性质，只是在社会共同体已包括了以血亲关系为基础的几个集团时，才变为一个部族内的制度。 在宗教的进一步发展过程中：人们将神力设想为属于一个与现世完全不同的，而且同它距离极远的领域（非“在周围的自然中与人类密切地联系着”），神的报应的实现也就被推之于来世。与报应的两重性相适应，来世往往被划分为地狱和天堂。在这一阶段（现世的）社会秩序就失去其宗教性质。宗教秩序只起着社会秩序的补充和支持的作用。社会秩序的认可与制裁专门是（针对）社会秩序本身所调整的人的行为。 （三）惩罚与奖赏 在社会现实中，“在不服从时所威胁的不利益”（最广义的惩罚）比“服从时所约许的利益”（奖赏）起着原为重要的作用。 在社会秩序仍然具有宗教性质，即由先验的认可与制裁所保证时，人们就特别清楚地看出，惩罚技术优于奖赏技术。原始人的符合社会秩序的行为，特别是遵从许多被称为“禁忌”（taboos）的禁令，原则上是支配着这些人生活的那种恐惧（对超人权威所带来的巨大灾祸）所决定的。甚至在那些更发达的宗教里，神的报应已不再或不仅在现世中实现，而却要在来世实现，但预期死后会有惩罚的观念还占第一位。同在未来天堂里我们的美德将获得奖赏这种往往模糊的希望相比，人们对地狱的恐惧，就更为逼真，实行惩罚场所的情景也更为具体。 与此种宗教意识形态相对应的社会现实表明，以集体组织而论，实质上只考虑了为实现社会所希望有的行为的一种技术，即惩罚技术（在相反行为时，以灾祸加以威胁与适用）。奖赏技术，只在人们的私人关系里，才起着重要的作用。 （四）法作为强制秩序 当制裁已在社会上组织起来时，对破坏秩序所适用的灾祸就在于剥夺所有物（possession）——生命、健康、自由或财产。由于所有物是违背他本人意志而被剥夺的，所以这种制裁就具有一种强制措施的性质。这并不意味着在实现制裁时必须使用武力（physicalforce）。这种武力只有在适用制裁遭遇抗拒时才是必要的。如适用制裁的权威拥有充分权力，使用武力只是例外的情况。 强制秩序（coercive order）：凡设法以制定这种强制措施（制裁）来实现社会所希望有的人的行为的社会秩序。它以强制措施来威胁危害社会的行为。强制秩序显示出与其他一切可能的社会秩序的对照，其中有些秩序规定以奖赏而不是以惩罚作为sanction，有些秩序甚至根本不规定任何sanction，而依赖直接动因的技术。这些秩序的实效并不依赖强制而依赖自愿服从。（但这种对照并不像表面上那么显著。这是因为奖赏技术，作为间接动因技术来说，处于作为强制手段的、通过惩罚的间接动因技术，与自愿服从技术的直接动因技术这两者之间的地位。自愿服从本身也是一种动因，即强制的一种形式，因而就不是自由，但这是心理学意义上的强制。）在这一意义上，法是一种强制秩序：如果强制秩序与并无强制性的、依赖自愿服从的秩序，只有在一种秩序规定了强制措施作为制裁，而另一种秩序却并未如此规定这一意义上才有可能加以对比。而这些制裁也只是这种意义上的强制措施，即违反这些本人的意志而剥夺他们的所有物，必要时使用武力。 如果在不同时期以及极端不同的人民中通行的，而在意义上又异常不同的各种社会秩序，都被称为法律秩序，我们可能设想人们是在使用一个（对于“法”的）几乎没有意义的说法。可是有一个共同的因素，足以证明这一术语是正当的，并使“法”这一词体现为一个具有高度社会重要意义的概念。因为这个词指的是一个强制秩序的特定社会技术。尽管在古代巴比伦的法与今天美国的法之间、在西非洲亚山蒂人的法和与欧洲瑞士的法之间存在巨大差别，但这种强制秩序，对这些在时间、地点、文化方面如此大不相同的人民来说，却基本上是相同的：都是这样一种社会技术，在相反行为时通过强制措施的威胁来促使人们实现社会所希望有的行为。（五）法、道德、宗教 既然承认法是一种强制秩序的特种社会技术，我们就能将它与其他社会秩序加以鲜明对比，那些社会秩序追求的部分目的与法一样，但却使用了很不同的技术。法是一个手段（means）， 一个特种的社会手段，而不是一个目的。法、道德和宗教三者都禁止杀人。但法之完成这一任务是通过规定：如果一个人犯杀人罪，那么由法律秩序所选定的另一个人就应对杀人者适用由法律秩序所规定的某种强制措施。道德则使自己限于要求：你勿杀人。如果一个杀人者受到同伴们的道德上的抵制。如果许多人之所以不去杀人，与其说是想逃避法律惩罚，倒不如说是由于逃避同伴们的道德谴责（表面上看来似乎也是同一性质的间接动因）。但法与道德之间的巨大差别依然存在，即：法的反应在于秩序所制定的社会有组织的强制措施，而道德对不道德行为的反应或者是不由道德所规定，或者是有规定，都不是社会有组织的。从这方面说，宗教规范比道德规定更接近法律规范。因为宗教规范以一种超人权威的惩罚去威胁杀人者。但是宗教规范所规定的制裁具有一种先验性，尽管宗教秩序规定了制裁，然而不是社会有组织的制裁。这种制裁也许比法律制裁更加有效，然而它们的实效预定要有对超人权威的存在与权力的信仰。 这里讨论的不是关于制裁的有效性，而只是关于它们是否以及如何由社会秩序所规定。社会有组织的制裁：是由社会所决定的一个人，以社会秩序所决定的方式，针对应就违反秩序的行为负有责任的那个人所采取的强制行为。这种违反秩序的行为，我们就称之为“不法行为”（delict）。不法行为与制裁都由法律秩序所决定。制裁是法律秩序对不法行为的反应，或者说就是法律秩序所构成的共同体对作恶者、即不法行为人的反应。实现制裁的人则是法律秩序的代理人（agent）。 这等于说，实现制裁的人是由法律秩序构成的共同体的一个机关。一个社会共同体只不过是一个调整那些从属秩序的各个人相互行为的社会秩序。说那些人属于某个社会或组成某个社会的意思，只是指那些人属于一个调整其相互行为的共同秩序。因而法律制裁就被解释为法律共同体的行为；至于先验的制裁，如犯罪者的患病或死亡或在另一世界中的受罚，却不能被解释为社会集团的反应，而却总被解释为超人的、因而也就是超社会权威的行为。 （六）使用武力的垄断矛盾：强制秩序的社会技术的特殊工具，制裁的强制行为，和制裁要在人们关系中防止的行为，即不法行为，恰巧是同一类的行为；对社会危害性行为的制裁本身就是这样的行为 而避免这种社会的自相矛盾的努力就导向绝对的无政府主义，后者排斥即使是作为制裁的武力。无政府主义倾向于建立完全依赖个人自愿服从的社会秩序。它拒绝强制秩序的技术，从而拒绝法律作为组织的一种形式。 法律和武力不应被理解为相互绝对对立的。法律是武力的一种组织：法律对在人们关系中使用武力赋予一定条件，它授权只由一定的人并只在一定的情况下使用武力。法律所容许的行为：就是在所有其他情况下（其他社会秩序中可能）将被认为是“禁止的”行为；（最后底线）法律上被禁止：是采取制裁这样一种强制行为的条件。由法律秩序所授权适用强制措施（制裁）的人：作为这一种秩序的代理人而行为，或者说就是作为由该秩序构成的共同体的一个机关而行为。只有这个人，只有共同体的机关，才被授权使用武力。法律因造成共同体对使用武力的垄断，才使共同体获得和平。 （七）法律与和平 和平是不使用武力的状态。在和平一词的这种意义上，法律仅仅提供了相对的而非绝对的和平。在这种和平中。法律剥夺了个人使用武力的权利，但却将该权利保留给共同体。法律的和平并不是绝对没有武力的无政府状态，它是共同体垄断武力的状态。 从长期看，只有在每个人尊重所有其他人的一定利益，每个人能不强行干预别人的这些利益范围时，才有共同体可言。“法律”这一社会技术，作用在于用特种方法去诱导人们不强行干预别人的利益范围：如果有这种干预，法律共同体本身就要以对干预别人的人的利益范围的同样干预作出反应。以牙还牙的报应观念是这一社会技术的基础。只是到一个较近的进化阶段上预防观念才代替报应观念。但那也不过是为法律这一特种技术进行辩护的意识形态上的一个变化而已，技术本身依然如故。 法律就是这样的一种秩序：根据这种秩序，使用武力一般地是受禁止的，但例外地，就一定情况和对一定人来说，却又作为一种制裁被容许。在法律规则里，使用武力，或者是作为一个不法行为、即采用制裁的条件而出现；或者是作为一个制裁、即法律共同体对不法行为的反应而出现。 正因为对个人利益范围的强行干预只被容许作为共同体对个人被禁止行为的反应，对个人利益范围的强行干预成了共同体的垄断，个人的固定利益范围才受到保护。在这种强行干预的共同体垄断并不存在时，就是说，社会秩序并没有规定对个人利益的强行干预只能在非常确定的条件下才能采取（即作为对个人利益范围非法干预的一个反应，而且只能由规定的人来实行）时，那就不会有受社会秩序保护的个人利益范围。换句话说，就没有法律状态，而这种状态，就这里所发挥的意思来说，实质上是和平状态。 （八）精神强迫 强制是法律的一个要素这种观点经常被人错误地理解为，法律制裁的有效性是法律概念的一部分。而据说制裁之有效就是：从属于法律的人，为了避免制裁的祸害而“合法地”行为，或者是制裁，当其条件、即不法行为具备时，已被执行。这种观点的一个表达：法律是一个“可强制执行的”（enforcible）规则，或者甚至是一个由一定权威实际上“已强制执行的”规则。霍兰（Holland ）的定义便是典型：“原来意义上讲的法律是……人的外部行为的一般规则，由具有主权的政治权威加以强制执行。”（这就是说，法律规则所定的制裁由相应机关执行是法律规则的实质。）但只有在一个人并不合法地行为，在他“违反”法律规则时，才是这种情况。换句话说，只是在法律秩序所试图促成的行为并未“强制执行”，因而也就证明不是“可强制执行”这种具体情况下，才规定将由机关执行的制裁。制裁只是为这种情况才规定的。 让我们用“国民”这一术语来代表服从或不服从法律的人，用“机关”这一术语来代表执行制裁从而适用法律的人。如果有人把法律说成是一个“可强制执行的”或“已强制执行的”人的行为的规则，那么，就必须把国民的行为和机关的行为区分开来。霍兰的定义似乎是指的是机关的行为。但是讲法律的“强制执行”的人通常所想的是国民的行为，即国民被迫服从法律规则。他们不是指由机关所实际执行的强制措施，而指的是国民的那种恐惧，担心在不服从法律、非法行为情况下将采取的措施。他们所想的“强制”是：从人们关于法律秩序的观念中所产生的一种精神强迫（psychic compulsion）。这种观念如果提供了法律秩序所希望有的行为的一个动机，那么它就是“强制性的”。至少就这种精神上的强迫而论，法律与道德规范或宗教规范并无区别。因为道德规范和宗教规范，就我们对他们所抱的观念使我们符合这些规范而行为这一点说，也是有强制性的。（因此，精神强迫无法作为法的一个特征、标准）（九）合法行为的动机 使这种“精神强迫”成为法律概念的一个要素的企图，还会引起另一个严重的异议。我们至今并不确切，以科学方法分析得知，到底什么动机在吸引人们符合法律规则。然而，合法行为的动机大概不会只是对法律制裁的恐惧或甚至是对法律规则约束力的一种信念。当一个人的道德观念和宗教观念同他所从属的法律并行存在时，他的合法行为经常是由于那些道德的和宗教的观念。有些好处决不是法律秩序所决定的，但事实上却与合法行为联结在一起，也可能是符合法律行为的一个动机。（如清偿债务带来的信誉增加） 如果我们从一般人依法律规则行为这一事实，就得出结论说，这种现象是由法律秩序的观念，对法律秩序制裁的恐惧所施加的精神强迫而造成的，那是没有理由的。一个法律秩序是“有实效的”（efficacious），只严格地指人们的行为符合法律秩序。 其中丝毫不涉及关于这一行为的动机，尤其不涉及来自法律秩序的“精神强迫”。（法律规则与道德、宗教要求的相适应）（十）反对法律作为强制秩序定义的论据1.欧金·埃利希的理论 从社会学观点出发，最典型的论据是提出以下事实：人们服从法律秩序、履行法律义务，在很多，即使不是大部分，情况下，不是由于恐惧法律秩序所规定的制裁，而是由于其他理由。埃利希（E.Ehrich），法律社会学奠基者之一，就说：“很明显，一个人生活在无数法律关系中，而且除少数例外，他很自愿地履行由于这些关系而负的义务。一个人履行自己作为父或子、夫或妻的义务。不干预他的邻人对其财产的享有，清偿自己的债务，交付他所出售的物品，向雇主提供他理应承担的工作。当然，法学家总会提出异议，认为所有的人之所以履行他们的义务，仅仅是由于他们知道法院最终能强迫他们履行这些义务。但如果法学家能费心观察一下（其实，他们并不习惯这样去做），到底人们做了什么和没有做什么，那么，他很快就会相信这一事实，即一般地说，法院强迫的概念甚至还没有进入人们的脑海中。人们的行为，只要他们并不只是本能地行为（其实他们往往不是这样的），是由完全不同的动机决定的。不然的话，他们就会同自己的亲属发生争吵，就会失去自己的地位、失去顾客，就会得一个爱争吵、不诚实、不负责任的人的坏名声。在所有人中，法学家应当是最注意下述事实的人：人们做或没有做作为一种法律义务意义上的事，常常是完全不同于、有时远远超过权威者所能强迫他们做或不做的事。行为规则常常完全不同于因强迫（Zwangsnorm）而服从的规则。”（尤金·埃利希：《法律社会学基本原理》） 说从属法律秩序的人之所以使自己的行为符合这一秩序，不仅仅是由于他们希望避免秩序所规定制裁的不愉快后果，这种讲法无疑正确的。但这种讲法和认为强制是法律的一个要素的学说并不是不可调和的。后一学说并不指从属法律秩序者行为的实际动机，而是指行为的内容，指法律秩序为促使个人实现一定行为所采用的特种法律手段，这一社会秩序的特种技术。主张强制为法律要素的学说，并不指从属法律秩序者的实际行为，而指法律秩序本身，指法律秩序规定制裁的事实，以及正由于而且也只是由于这一事实、即由于这一特种社会技术，才使法律秩序与其他社会秩序区别开来。（所谓强制作为法律要素，是指以惩罚技术为主要手段的法律，其对实施违法行为者采用武力这一制裁途径必然带有强制性，这与道德、宗教的调整是完全不同的。即，只是违法后必然出现强制，并不是说强制总是贯穿于法律运行、人们生活的全过程各方面。）如果存在了规定有特种制裁的任何法律秩序，这正是因为创造和执行这一法律秩序的人假定，不论其正确或错误，其他社会秩序并未规定制裁或者其他的制裁不足以有效到能促使实现法律秩序创造者和执行者所想要的行为。法律秩序不同于一切其他社会秩序之处就在于，法律秩序以一种特种技术（强制的制裁）来调整人们行为的事实。如果我们忽视法律这一特殊因素，不认为法律是一种特种社会技术，将法律简单地界说为只是秩序或组织而不是一种强制秩序（或强制组织），那么，我们也就失去了区别法律和其他社会现象的可能性；我们也就将法律和社会、法律社会学和一般社会学，等同起来。这是许多法律社会学家的，尤其是尤金·埃利希的法律社会学的一个典型错误。埃利希的主要论点如下：我们只有将法律看成是法院在判决它们面前的法律争端时所必须依据的规则，那么，法律才是一个强制秩序。但是法律并不是，或者不只是，法院在判决争端时所依据或必须依据的规则；法律是人们实际行为时所依据的规则。 “人的行为规则以及法官判决法律争端所依据的规则，可能是两个完全不同的事物，因为人们并不是始终根据在解决他们争端时所适用的规则而行为的。法律历史学家无疑会认为法律是人的行为规则，他讲到在古代和中世纪，缔结婚姻、夫妇、双亲和子女在家庭中共居所依据的规则。他告诉说财产是个人所有或共同所有；土地由地主耕种或由交租金的租佃人耕种，或由服劳役的农奴耕种；契约如何成立，财产如何继承。如果有人要求一个刚从外国归来的旅游者讲一下他们结识的那些人民的法律时，就会听到同样的事情。这个旅游者会讲诸如婚姻习惯、家庭生活、成立契约的方式，但这个旅游者将很少讲到判决诉讼所依据的规则。当法学家为了纯粹科学的目的而研究一个外国的或遥远时代的法律时，会很本能地采取上述这种法律概念，然而当他转向他本国的以及当代的实在法时，他就马上放弃了这种概念。他并没有意识到自己的改变（仿佛这是秘密地发生的），而人们行为所依据的规则已变成了法院或其他审判机关用以判决人们行为的规则了。后一种规则的确也是一种行为规则，但它只是对很少一部分人，即对被委托适用法律的权威者来说，才是行为规则，而并不是像前一种规则那样，是对全体人的。科学的观点已让位于适应司法官要求的实用观点。司法官当然有兴趣了解他所必须照办的规则。法学家的确把这些规则也看作是行为规则，但他们是通过自己思想上的一个跳跃而具有这种观点的。他们的意思是说，法院判决所依据的规则就是人们必须据以调整其行为的规则。在这点上他们还加上了一个模糊不明的观念，即：在时间的进程中，人们实际上将根据法院所据以判决的规则来调整自己的行为。一个行为规则的确不仅是人们习惯地调整其行为时所依据的规则，而且也是一个他们应当如此行为所依据的规则；然而说这个“应当”专门由或者主要由法院来决定，这却是一个完全不能容许的推定。日常经验的教导恰恰相反。当然，没有人否认司法判决影响人们的行为，但是我们首先要问一下这一点真实到什么程度以及依什么情况为转移。” 埃利希对这一问题的回答是：司法判决只在很有限的范围内影响人的行为。法院与共同体其他机关据以决定争端的规则（也就指规定强制行为作为制裁的规则）只不过是法律的一部分而且甚至不是一个主要的部分。法律是人们（包括并非共同体机关的人）在实际行为时所依据的规则或规则的总和。然而并不是人们实际行为所依据的每一条规则都是法律规则（审判时依据的规则）。在法律规则和人们行为的其他规则之间究竟有什么特殊差别？这意思就是：法律的标准又是什么？法律社会学的不同于一般社会学的特殊对象又是什么？对于这一问题，埃利希只作了如下回答：“因此，法律作为国家所维护的强制秩序的概念中有三个因素在任何情况都必须加以排除。这种法律概念是传统的法律科学，虽然不是在形式上始终如此，但在实质上却坚持不放的，这三个要素，即法律由国家所创立，法律构成法院或其他审判机关判决的基础，法律是因这些判决而来的法律强制的基础，都不是法律概念的要素。第四个因素仍然存在，而它必将成为出发点，即：法律是一种安排……我们认为可以确立的是，在联合（association）这一概念的范围内， 法律是一种组织。就是说，一种规则，它分配该联合的每一成员在共同体中的地位（不论居于统治地位或从属地位）及其义务；我们现在完全无法推定说法律之所以存在于这些联合内，主要目的是为了解决共同关系中所产生的争端。解决争端所依据的法律规范、供判决之用的规范，只是一类具有有限功能和目的的法律规范。”埃利希企图使法律定义摆脱强制因素的结果就是以下定义：法律是人们行为的一种安排。但这是社会的定义，而不是法律的定义。每一个调整人们相互行为的规则的总和都是一个秩序或组织，它们构成一个共同体或联合，“分配该联合的每一成员在共同体中的地位及其义务”。这种没有法律性质的秩序为数甚多。即使我们将秩序和组织的概念限于那些相对集权的秩序，它们设立了创造和适用秩序的特殊机关，但秩序的概念仍不足以说明法律。法律是一种秩序，通过一种特定的技术，为共同体每个成员分配义务从而决定他在共同体的地位；它规定一种强制行为，对不履行义务的共同体成员加以制裁，如果我们忽视这一因素，我们就不能将法律秩序同其他社会秩序区分开来。2.永无止境的系列制裁 反对强制是法律的一个因素或制裁成为法律结构中的一个要素这一学说的另一种论据，可表达如下：如果为了保证规定某种行为的一个规范的实效，必须用另一个规范规定出不服从前一规范时的制裁，那么，一种永无止境的制裁系列（never-ending series of sanctions），一种regressus ad infinitum（无限的倒退）就会是不可避免的。可是既然法律秩序只能由固定数目的规则构成，那么，规定制裁的规范就预定会有不规定制裁的规范。强制并不是法律的一个必须的而只是一个可能的因素。 为了保证一个甲规则的实效就必须有一个甲＋1的规则， 因此这就不可能用规定制裁的规则来保证一切法律规则的实效，这种论断是正确的。但是，一个规则之所以是一个法律规则并不是由于其实效由另一规定制裁的规则所保证；而是由于它规定了一个制裁。强制（约束、制裁）的问题并不是保证规则实效的问题，而是规则内容的问题。以规定制裁的规则来保证一个法律秩序的所有规则的实效是不可能的，这一事实并不排除我们可以认为只是规定制裁的规则才是法律规则。一个法律秩序的所有法律规范都是强制规范，即：都是规定制裁的规范，但在这些规范中，有些的实效并不由其他强制规范所保证的规范。例如甲规范规定如下：如果一个人进行偷窃，另一个人，共同体的一个机关，应对前者加以惩罚。这一规范的实效是由甲＋1 规范保证的：如果该机关不惩罚偷窃者，另一机关就应惩罚不履行惩罚偷窃者义务的那一机关。（此处）并没有保证甲＋1规范实效的甲＋2规范。（也就是说）甲＋1强制规范并不是由甲＋2规范来保证的。 但是这一法律秩序的所有规范都是强制规范（从内容上看）（注：这并不意味在一个法律规范里所载的制裁的执行，始终具有一种法律义务的性质）。 最后，有人以在一个法律秩序的规范里有许多根本没有规定制裁的规则这种说法来反对强制是法律的一个要素的学说。宪法规范虽然没有规定制裁，但却常被称为法律规范。这一论据我们将在其后一章中再加述及。三、效力与实效 法律所必要的“强制”因素并不在于所谓“精神强迫”，而却在于这种事实：即组成法律秩序的规则规定了，在特定场合下作为制裁的特定强制行为。强制因素仅关系到作为这一法律规范内容的组成部分，作为这一规范所规定的一种行为，而不是从属规范的人的精神活动。构成道德体系的规则就没有这种涵义。不论人们实际上是否在为避免法律规范所威胁的形式下行为，不论制裁在其条件具备时实际上是否实现，这些都是关于法律实效（efficacy）的问题。但是这里讨论的并不是法律的实效，而是法律的效力（validity）问题。（一）“规范” 法律的效力与法律实效的性质的区别：在特殊情况下，即使这一规则，在其所规定制裁条件已具备，然而法官却发现他本人无法下令制裁这种意义上，并无实效，但这一规则对法官来说，却仍是有效力的。（即在一个具体场合下，这一规则缺乏实效，并未被服从或并未被适用，但却仍是有效力的） 我们所说的“效力”：是指规范（norm）的特殊存在。说一个规范有效力就是说我们假定它的存在，或者就是说，我们假定它对那些其行为由它所调整的人具有“约束力”。法律规则，如果有效力的话，便是规范。更确切些说，它们是规定制裁的规范。什么是规范： 1.法律作为命令，即意志表示 在我们企图解释一个规范的性质时，就让我们暂时假定规范便是命令（command）。奥斯丁就是这样来说明法律的特征的：“每一法律或规则……是一个命令。或者不如说，原来所称的法律或规则，是命令的一种。”（《法理学讲演集》）一个人的命令：是一个人的以另一人的行为为客体的意志（或愿望）的表示。如果我想要（或愿望）某个人在一定方式下行为，而且如果我在一个特殊方式下向别人表示了我这种意志（或愿望），那么，我的这种意志（或愿望）表示便构成了一个命令。命令在其形式上不同于请求，不同于单纯“祈求”。命令是一种绝对必要形式的意志表示，某个人应在一定方式下行为。命令与规范的关系：当一个人具有或者相信他自己具有对其他人的一定权力时，当他处于或者相信他处于一个能强行实现要别人服从的地位时，他就大概会特别提出这种形式的意志。但并不是每一个命令都是有效力的规范。一个命令只有在它对它所指向的人有约束力、只有这个人应当做命令所要求做的事情时，才是一个规范。当一个成年人指挥一个儿童做某件事，且不论这个成年人在权力上如何优越，也不论这种命令的形式是如何绝对必要，但这并不是一个有约束力的命令。如果这个成年人是儿童的父亲或老师，那么这个命令就对孩子有约束力。一个命令之是否有约束力，要依命令人是否已“被授权”（authorized）发出命令为根据。假定他已被授权的话，那么他的意志表示便是有约束力的，即使事实上他没有任何优越的权力，并且这种表示也不具有绝对必要的形式。奥斯丁确实认为“一个命令不同于其他愿望，不在于表示希望的式样，而在于当希望被忽视时命令施加处罚或痛苦的权力和目的。”他还说：“一个命令不同于其他愿望表示在于这一特点，即命令所指向的一方，在违背愿望时就应受另一方所加的处罚。如果我违背你所表示的希望就要受你所加的处罚，我就受你的命令所约束或负有义务。”（《法理学讲演集》）这样一来，奥斯丁就把“命令”和“约束性的命令”这两个概念等同起来。但这是错误的，因为并不是某一具有优越权力的人所发出的每一个命令，都是有约束力的。一个盗匪要我交出钱来的命令是没有约束力的，纵使这个盗匪实际上能强行实现他的意志。重复一下：一个命令之所以有约束力，并不是因为命令人在权力上有实际优势，而是因为他“被授权”或“被赋权”发出有约束力的命令。而他之“被授权”或“被赋权”，只是由于一个预定是有约束力的规范性命令，授予他这种能力（capacity ），即发出有约束力命令的权限（competence）。命令的约束力并不“来”自命令本身，而却来自发出命令的条件。假定法律规则是有约束力的命令，那么显然，那些命令中之所以有约束力，就因为这些命令是由有权限的机关所发出的。2.法律行为中的当事人“意志” 然而，根据比较严密的分析，法律规则显然只是在一种很含糊不明的意义上才是“命令”。命令就这个词的原意说，只是在特定人作出并表示意志行为时才存在。一个命令的存在，预定要有两个因素：其一：以某个别人的行为为其对象的意志行为；其二：通过文字或姿态或其他标志的相应表示。一个命令只有在这两个因素均具备时才存在。如果某个人给我一个命令，而我在执行以前，有充分的证据说明作为基础的意志行为已不再存在（如命令人的死亡），那么我实际上就没有收到任何命令，即使这个命令的表示依然还在，如这个命令是书面的。但在命令有约束力时，情况就完全不同，即命令还“继续存在”，即使意志行为已不再存在。一个人的所谓“最后的意志”——他的遗嘱，就是这样一种命令，它首先要：他本人已死去，因而他已不再能表示意志；以及一个命令（就该词的原意而论）已不再可能存在时，它才具有约束力。因此，在这种情况下，约束力一定不在于遗嘱人心中的心理意志行为，而是另有所在。即使遗嘱人方面的真实意志对遗嘱的效力是必要的，约束力也不可能属于这一意志；它一定属于由遗嘱人意志所“创造”的某种事物，其“存在”和“效力”超过那个真实意志存在的某种事物。 为了要成立一个“有约束力的契约”，两个人就一定要表示他们的协议，即他们关于某种相互行为的一致意图或意志。契约是双方缔约当事人的意志的产物。然而，即使在后来当事人一方改变他的意思而不再想要他在缔约时表示想要的东西时，这个契约还是被假定生效的。因此，契约就使这一方承担了违反其真实意志的义务，所以，约束力不在于双方当事人“意志”；这种“意志”也不可能在契约已缔结后，继续“有效力”。如果我们用“契约”这个术语来指具有约束力的事物，那么，有约束力的契约与成立契约的程序，即双方当事人一致意图的表示，是两个不同的现象。再有，成立一个有约束力契约的程序，是否在每一方的心里必然包含了一个真实意图，即以契约内容作为对象的“意志”，这也是值得怀疑的。3.立法者的“意志” 如果我们将议会以宪法规定的形式所决定的法律称为“命令”，或称为立法者的“意志”，那么这一意义上的“命令”与原意所称的命令很难有共同之处。议会决议所产生的法律显然是在这样一个时刻开始存在的，当时决议已作出并且当时——假定决议是意志的表示——那里已不再有任何意志。议会成员在通过法律后，就转向其他问题并停止再对这一法律的内容表示意志，如果他们持有任何这样意志的话。由于法律要依靠立法程序的完成才开始出现，所以法律的“存在”就不在于属于立法机关的个人的直实意志中。一个希望确认法律“存在”的法学家总不会去试图证明心理学现象的存在。法律规范的“存在”并不是心理学上的现象。即使当那些创造了一个法律的个人已不再对这一法律的内容表示意志时，甚至当任何人都不对它的内容表示意志时，至少那些有权以他们的意志行为来创造法律的人已不再如此时，法院还认为这个法律是“现存的”。当那些创造法律的人死去已久并已不再有任何一类意志时，那个法律却还“存在”，这种情况确是可能的并且实际上也往往如此。所以，纵使对立法来说，一个真实的意志行为是必要的，但有约束力的法律不能是立法者心中的意志。如果我们从心理学来分析宪法上创造法律的程序，我们将进一步发现创造有约束力规则的行为并不必然是以规则内容为其对象的“意志”行为。法律是由议会的决议所创造的。根据宪法，议会是有权制定法律的机关。议会用以决定法律的程序主要在于对提交议会议员的草案的表决。如果多数议员投票赞成该草案，法律就被“决定”。投票反对该草案的议员对这一法律的内容并无“意志”。尽管事实上他表示了相反的意志，而他们的意志就法律的创造来说，是同投赞成票的那些人的意志表示一样重要的。这一法律的确是包括持反对意见的少数人在内的整个议会的“决议”。但显然，这并不意味着议会对这一法律表示了心理学上的意志，就像议会的每个议员对法律的内容表示了意志。就让我们只考虑投票赞成这一法律的多数人来说，即使是他们，说这多数议员对该法律表示意志也分明是虚构的。投票赞成一个草案毕竟并不意味实际上愿意要求这一法律的内容。在心理学意义上说，一个人“愿意要求”的只是他持有观念的事物。“愿意要求”某人所茫然无知的事物是不可能的。可是事实上往往是，如果不是始终是的话，相当多的投票赞成草案的人，充其量只有对草案内容很肤浅的了解。宪法所要求他们做的全部事情就是他们以举手或说“是”的办法投票赞成草案。他们可以这样做而并不了解草案的内容并且也没有将草案的内容当作他们表示“意志”的对象，也就是这种意义上的“意志”，一个人表示“意志”要求：当他命令另一人在一定方式下行为时，此人将这样行为。我们在这里将不再对议会议员对一草案给予宪法上所要求的“同意”的事实作进一步心理学上的分析。这样说也就足够了，同意一个草案并不必然是对一个法律的内容表示意志，法律也不是立法者的“意志”（如果我们把“意志”了解为一个真正的意志、一种心理学上的现象），所以，法律也不是原来意义上的命令。4.习惯法作为命令 当我们考虑习惯法时，关于法律规则是命令这种一般说法的虚构性就更加显然了。假定在某一共同体中，下述规则是被认为有效的：债务人必须向债权人支付5％的利息， 如果在这一点上双方并无其他协议的话，再假定这一规则是通过习惯而成立的；长久以来，债权人事实上就已要求5％的利息，而债务人事实上也付出了这一数目。也假定，他们在这样做时的意见是，这样的利息是“应当”付的，就如罗马法学家所讲的Opinione necessitatis（认为必要）。不论我们关于习惯法的法律创造事实的学说如何，但我们永不能争辩说，每一债务人接受一笔借款而未约定其他利率就应付5 ％的利息的习惯，就是其实际行为构成这种习惯的那些人的“意志”或“命令”。在每一个特殊情况下，无论债权人或债务人都没有关于别人行为的任何意志。一个债权人要一个债务人付他5％的利息，而这个债务人实际上就付给了这个债权人以所要求的利息。这就是那些特殊事实的性质，这些事实共同构成了“习惯”的存在，创造了一般规则：在一定情况下，借款债务人一定要付给借款债权人5％的利息，习惯的存在并不包含任何以这一规则为其内容的意志。在一个特定案件中，共同体的法院责成债务人支付5％的利息，法院判决的根据是，它推定在借贷问题上，人们必须像共同体成员一贯所作的那样行为。这一推定并不反映任何立法者的真实“意志”。5.“应当” 当法律被描写成立法者的“命令”或“意志”表示时，以及当法律秩序本身被说成是国家的“命令”或“意志”时，这必须被了解为一种比喻性说法。比喻说法往往来自类推（analogy）。 一个法律规则“载明”、“规定”或“订定”人的一定行为这种状态，事实上就像一个人要另一个人以如此这般方式行为并以命令的形式表示这一意志的状态。唯一的不同是，当我们说人的一定行为由一法律规则所“载明”、“规定”或“订定”时，我们使用了一个抽象化的办法，它消除了体现为命令的心理学上的意志行为。如果法律规则是命令，那就可以说它是一个排除心理化的命令，并无心理学意义上的“意志”的命令。法律规则所规定的行为是在没有任何人必须表示心理学意义上的“意志”时“被要求”的。这是用人们“应”、“应当”遵守法律订定的行为这种讲法来表达的。“规范”是这样一个规则，它表示某个人应当以一定方式行为，而不意味任何人真正“要”他那样行为。规范的“应当”和命令之间的对比只在很有限的意义上才是有根据的。根据奥斯丁的观点，使法律成为“命令”者就是法律的约束力。这就是说，在我们将法律称为命令时，我们只不过表示法律是“规范”的事实。在这一点上，在议会制定的法律、双方当事人所缔结的契约、或一个人立下的遗嘱这三者之间，并无不同之处。契约也是有约束力的，它是约束双方当事人的规范。遗嘱也是有约束力的，它是约束遗嘱执行人和继承人的规范。如果一个遗嘱，即使用对比的方式，是否可以被说成“命令”还有可疑的话，那么，把契约说成是“命令”则是绝对不可能的。否则在契约的场合下，同一个人就会既发出命令又受命令的约束。严格地说，任何人都不可能命令他自己。但规范却可以由受规范所约束的同一个人所创造。 这里有人可能会提出异议：契约本身并没有约束双方当事人，约束当事人按契约行为的国家的法律。然而，法律有时可以很像契约。民主制的实质是：法律就是由受这些法律所约束的人创造的。既然命令与被命令的等同是和命令的性质不相容的，那么，以民主方式所创造的法律就不能被认为是命令。如果我们要把法律比之于命令的话，我们就必须用抽象化的办法来消除这一事实，即这些“命令”是由它所针对的人所发出的。人们只有对发命令的人和命令所针对的人之间的关系置之不理，他推定的只是命令所针对的人和被认为是不具人格的、无名的机关那种“命令”之间的一种关系，那么他才能把民主的法律说成是“命令”。那便是驾于被命令的人和命令人之上的法律的权威。约束力并不来自任何下命令的人而却来自不具人格的、无名的“命令”本身这一观念，体现在这句名言中：non sub homine，sed sub lege（不在人下，仅在法下）。如果命令概念包括上下级关系，那么只有在我们认为由法律规则所约束的人从属于规则时，这些法律规则才是命令，一个不具人格的和无名的“命令”——这就是规范。认为一个人“应当”在一定方式下行为这种说法，既不意味着某一其他人表示“意志”要求他或“命令”他这样，也不意味着应当以一定方式行为的那个人实际上就这样行为。规范表示这样的观念：某件事应当发生，特别是一个人应当在一定方式下行为。但丝毫没有讲到有关个人的实际行为。认为一个人“应当”在一定方式下行为这种说法意味着，这一行为是由一个规范（它可能是道德的或法律的规范，或某种其他规范）所规定的。“应当”只不过表示了人的行为是由一个规范所决定的这一特定意义。为了说明这种意义，我们所能做的一切就是说，这种意义不同于我们说一个人实际上在一定方式下行为、某件事实际上发生了或存在着的那种意义。认为某件事应当发生这种说法是关于一个规范的存在和内容的一种说法，而不是关于自然现实，即自然中的实际事件的一种说法。（应然与实然） 一个表示某件事应当发生（虽然它可能实际上并不发生）这种观念的规范，是“有效力的”。而如果所指的发生的事是某个人的行为，如果规范说某个人应当在一定方式下行为，那么，该规范就对那个人有“约束力”。 总之，说一个规范对某些人是“有效力的”，并不是说某个人或某些人“要”其他人在一定方式下行为，因为如果不存在这样的意志，规范还是有效力的。说一个规范对某些人是有效力的，并不是说一些人实际上就在这种方式下行为，因为即使这些人并不那样行为，规范对他们也是有效力的。区别“应当”和“是（is）”对说明法律是具有根本性的。（二）一般规范与个别规范 若称法律为“规则”，须强调法律规则（legalrules）实质上不同于其他规则， 尤其不同于那些体现为（物理学意义上的）自然法则（laws of nature）的规则。自然法则与法律规则的区别1）自然法则是关于事物的实际过程的讲法；而法律规则则是对人的行为的规定。2）自然法则是描述自然事件实际上如何发生以及这些事件为什么发生的规则；那就是说什么是它们的原因。法律规则只指人的行为；它们讲人们应当如何行为，而不讲人们的实际行为及其原因。为了防止（对法律性质）误解起见，因此在这里最好不用“规则”这一术语，而将法律称为规范。法律的“规则”称谓会引人误解的另一个理由是：“规则”一词含有某种“一般”的内涵。它并不指一个单独的、不重复发生的事件，而是指一整批同样的事件。规则的意义是：当某种条件具备时，某类现象就发生，或应当发生，总会或几乎总会发生。法律经常被人解释为“一般规则”。奥斯丁（《法理学讲演集》）就是在“法律”和“特殊命令”之间作了一个明显的区别：他说，当命令“一般地使一类的行为（act）或不行为（forbearance）负有义务时……命令就是法律或规则。但当命令使特定的行为或不行为负有义务时，命令就是偶然的或特殊的”。当将法律与规则等同，也就是说认为法律是一般规范（general norm）。但法律无疑并不只是由一般规范组成的。法律包括了个别规范（individual norm）， 即：它决定一个人在一个不重复发生的状态下的行为并从而只对一个特殊场合才有效而且只可能被服从和适用一次。这样的规范之所以是“法律”，就因为它们是整个法律秩序的组成部分。正好像借以创造它们的那些一般规范一样的意义。法院判决，至少就其约束力限于当前的特殊案件而论，就是这种特殊规范的例子。P41与法律的“约束力”或“效力”内在地联系着的，并不是法律的可能的一般性，而只是法律作为规范的性质。既然法律按其本性来说是规范，那就没有理由为什么只有一般规范才能被认为是法律。如果从其他方面看，个别规范体现了法律的主要特征，这些规范也必须被承认为法律。（三）有条件规范与无条件规范 一般法律规范总具有假设性（hypothetical）说法的形式。规范所定制裁是在一定条件下规定的。个别规范也可以具有这种假设性形式。然而，也有不具有假设性的个别法律规范。例如，刑事法院首先确认某人犯有一定不法行为之罪，然后对他处以一定刑罚，如监禁2年。刑事被告应被剥夺2年人身自由是法院所创造的个别规范，就是以假设性一般规范为基础的。这种个别规范是无条件的。（四）规范与行为 法院判决的执行本身并不是一个法律规范。如果我们称这一过程为一个“法律行为”（legal act），从而认为这一行为也属于法律， 那么，法律是规范体系的定义就似乎太狭窄了。法律行为不仅是法律规范的执行，它（包括法律规范）所规定的制裁的设定，而且还有用以创造法律规范的全部行为。（法律调整它自己的创造是法律的一个特点，有极端重要的理论意义）行为之所以成为法律行为，正因为它是由法律规范所决定的。行为的法律性质，等于行为与法律规范的关系。行为只是因为它是由法律规范决定并且也只在这一范围内才是一个“法律”行为。说法律是由规范和行为组成的，这是不正确的。说法律是法律规范与由这些规范决定的法律行为所构成，还比较近乎正确。静态观点，即只在法律秩序的已完成的形式下或静止的状态下来考虑法律秩序，那么我们只注意到用以决定法律行为的规范。动态观点，如果我们考虑到法律秩序被创造和执行的过程，那么我们只看到法律行为和法律执行行为。P42（五）实效作为行为对规范的符合 法律效力：是指法律规范是有约束力的，人们应当像法律规范所规定的那样行为，应当服从和适用法律规范。法律实效：是指人们实际上就像根据法律规范规定的应当那样行为而行为，规范实际上被适用和服从。效力是法律的一种特性；所谓实效是人们实际行为的一种特性 在本书中，赋予法律“实效”这一用语的唯一涵义就是人的实际行为符合法律规范。P43（六）与规范“相反”的行为 认为实际行为“符合”规范的判断，可以说是一种价值判断。它宣告一个对象，尤其是人的行为，与宣告者预定有效的规范之间的关系。这种价值判断须与另一种宣告区别开来，即宣告对象与宣告者或其他人的利益之间的关系。在判断某个事物是“好”时，我们可以指我们（意思就是判断者或其他人）希望要这个事物或者我们发现它是令人愉快的。这样，我们的判断就宣告了一个实际的事物状态：它是我们自己或其他人对我们确定称为“好”的事物的感情态度。如果我们将这种判断称之为价值判断，那么这些价值判断是关于实际事实的论断；它们与其他关于现实的判断，在原则上并无区别。关于某个事物——特别是人的行为——是“好”或“坏”的判断，除了宣告作出判断者或其他人，希望要或不希望要这种行为，发现这种行为是令人愉快的或不愉快的以外，还有其他意义。这样一种判断也可以表示关于行为是否符合其效力为我所预定的规范的那种观念。在这里，规范被用来作为评价的标准。这种判断也可以被说成是根据规范来“解释”实际事件。规范就用作“解释方案”。一个行为或不行为符合一个有效力的规范或者是“好”的，意思就是有关的人已实际上遵守了根据规范他所应当遵守的行为。一个人的行为是“坏”的，意思是他的行为与有效力的规范不一致：这个人不曾遵守根据规范他应当已遵守的行为。他的行为就不是规范所规定行为的实现。 “符合”或“不符合”的关系，是在一个规定一定行为并被认为是有效力的规范这一方面，和另一方面人的实际行为之间的关系。P44（七）实效作为效力的条件 虽然效力和实效是两个截然不同的概念，两者之间仍然有很重要的关系。规范只能在属于一个规范体系、属于一个就其整个来说是有实效的秩序的条件下，才被认为是有效力的。因而，实效是效力的一个条件；它只是一个条件，而不是效力的理由。规范并不是由于它是有实效的所以才有效力然而，效力和实效之间的这种关系，只能从研究效力理由的问题和法律秩序概念的动态法理论的观点来看，才能认识。 从静态法理论的观点来看，现在只研究法律效力问题。P45（八）规范的效力范围 既然规范调整人的行为，而人的行为是在时间和空间中发生的，那么，规范也就对一定时间和一定空间是有效力的。因而我们就可以讲一个规范的属时（temporal）效力范围和属地（territorial ）效力范围。至于他们应如何行为，什么行为他们应做或不做，那是一个规范的属事（material）效力范围。调整人们宗教生活的规范涉及另一种属事范围，它不同于调整人们经济生活的规范的范围。然而，讲到一定规范，也可以提出谁应做或避免做的问题，即规范的属人（personal）效力范围。在规范的四个效力范围（sphere of validity）中，属人和属事这两个范围先于属地与属时的范围。后两个范围只是一个人应遵守某种行为所在的地域和所处的时间。一个规范只有在关系到人的行为时才能决定时间和空间。有时人们宣传，规范不对过去而只对未来才能有效力。事实并不如此，这一论断似乎是由于没有区分开规范的效力和规范观念的实效。作为心理事实的规范观念，只在未来才能变成有实效的，那就是说，这种观念在时间上一定先于符合规范行为，因为原因在时间上一定居结果之先。但规范也可能涉及过去的行为，过去和未来都是相对于一定时刻的。辩说规范只对未来有效力的人所想的时刻，显然是指规范被创造的时刻。他们的意思是规范不能指在那一时刻之前所发生的事件。但如果我们所考虑的是不同于规范观念实效的规范效力，那么他们的意思就不能成立了。没有东西能阻止我们将规范当作一个解释方案、一个评价标准，而适用于在这一规范出现之前就已发生的事实。对某人在过去所做的事，我们可以按照只是在这一事件已做了之后才有效力的规范来加以评价。一个法律规范，即一个法律，以制裁赋予这一规范创造以前就已完成的事实。这一规范，对不应为不法行为的国民和应执行制裁的机关来说，都是有效力的。这样的一个规范，就国民方面说，是对过去有效力的。P47（九）追溯既往的法律和不知法律 追溯力法律的道德和政治价值可以争辩，但这种法律的可能性却是不能怀疑的。追溯力法律之所以被人认为是应加反对的和不希望有的，就因为有种情况伤害了我们的正义感，那就是：对一个人，由于一个他不能知道这会引起制裁的作为或不作为，而施加一种制裁， 尤其是一种刑罚。 然而， 另一方面， 我们承认ignorantiajuris neminem excusat， 即任何人不因对法律的无知而受原宥的原则——所有实在法律秩序的一个根本原则。一个人不知道法律对他的作为或不作为赋予制裁的事实，并不能成为对他不施加制裁的理由。有时，上述原则被限制地加以解释：如果一个人虽然有可能知道法律但却并不知道，那么就不能以对法律的无知为辩解。因而这一原则和对追溯力法律的拒绝，似乎是不矛盾的。事实上，一个有效力的法律能为由法律调整的人所知道，是被一般人所预定的。事实上，一个实在法律秩序的全部规范能为从属这一秩序的人所知道，是一个 presumptio juris et de jure，即一个“不容争辩的假定”，一个不容以任何证明来加以反对的法律假定，一个不应证明是错误的法律假设。这显然是不真实的，这种假定是一个典型的法律虚构。因此，关于知道法律的可能或不可能的问题，在追溯力的法律，与这许多情况之间，即一个无追溯力的法律，并没有而且也不可能为这一法律必须对其适用的那个人所知道的情况之间，并没有实质上的区别。

（1——14页）一、法与正义（一）人的行为作为规则的对象 法是人的行为的一种秩序。秩序，是许多规则的一个体系。因此，法并不是独立的某个或某几个规则，它是具有“体系的统一性”的一系列规则。 法律规则的内容，除人的行为外，还包括同人的行为有关的： 1）条件：在什么情况下负有遵从一定行为的义务 2）效果：行为产生什么样的效果由相应的法律规则调整（二）法的科学定义与政治定义对概念下定义，必须将表示该概念的这个词的通常用法当做它的出发点。对法的概念下定义时，必须考虑：一般称为“法”的这些社会现象，是否提供了一个使它们区别于其他同类社会现象的一个共同特征？这个特征在人们的社会生活中，是否重要到可能成为有助于认识社会生活中的各种概念的基础的程度。法律哲学著作通常表现出一种政治成见影响法的定义的倾向，即人们使法的概念适合于一个特定的正义理想，即民主和自由主义的理想，因而在法律秩序的定义中放入“最低限度的个人自由和财产”，从而使布尔什维克主义（俄）、国家社会主义（德）、法西斯主义（意）实行的社会秩序不能再被认为是法律秩序。尽管他们和民主资本主义国家的社会秩序具有非常重要的共同因素。从摆脱任何道德或政治价值判断的科学角度看，民主和自由主义只是社会组织的两种可能的原则，正如专制和社会主义一样。法律科学研究所使用的法的概念，没有任何道德含义，它仅指出社会组织的一个特定技术。法律问题，作为一个科学问题，是社会技术问题，并不是一个道德问题。法和正义是两个不同的概念，法是实在法，这里研究的是实在法的概念，而实在法的科学必须同正义的哲学明确区分开。（三）法的概念与正义观念 将法和正义等同起来的倾向是为一个特定社会秩序辩护的倾向。这是一种政治的而不是科学的倾向。但纯粹法理论宣称自己无力回答某一个法律是否符合正义以及什么是正义的基本要素的问题时，丝毫不反对要求合乎正义的法律。纯粹法理论作为一门科学不能回答这个问题，是因为这个问题是根本不可能科学地加以回答的。 合乎正义的社会秩序：意味着这种秩序把人们的行为调整得使所有人都感到满意，所有人都在这个秩序中找到他们的幸福，对于正义的期望是人们永恒的对于幸福的期望。这是人作为鼓励的个人不能找到的幸福，因而他就在社会中寻找。正义是社会幸福。1、正义，作为主观价值判断 不可能存在为每个人都提供幸福的“合乎正义的”秩序。因为一个人的幸福（原始的、狭义的，从自身出发的）总会在一定时候不可避免地同他人的幸福直接冲突。 企图实现最大多数人的最大幸福的秩序也是不可能的。社会秩序所能保证的幸福只能是集体主义意义上的幸福，即作为社会权威的立法者，承认对某些需要的满足，是值得满足的。但是人类哪些需要是值得加以满足的？他们适当的排列顺序是什么？这些问题都无法用理性认识的方法来回答。 对这些问题的决定是一种取决于情感因素的价值判断，因而在性质上是主观的、相对的，它只对判断人有效。宣称某种东西是达到一个预定目的的适当手段这种判断，并不是一个真正的价值判断，而是关于因果关系（手段和目的的关系），是关于现实的判断。一个价值判断是这样的陈述，它宣称某个东西是一个目的，一个最终目的，其本身并不是达到一个进一步目的的手段。这种判断始终是由感情因素决定的。 一个实在的价值体系并不是孤立的个人的一种任意创造，而始终是在一个特定集团中，在家庭、不足、阶级、等级、职业中，各个人相互影响的结果。每一个价值体系，特别是道德体系及其核心的正义观念，是一个社会现象，是社会的产物，因而按照其所产生的社会的性质而有所不同。 在某一社会里有着某些一般接受的价值这个事实，与这些价值判断的主观的、相对的特征并不是矛盾的。许多人对它们的价值判断意见一致，并不能证明这些判断是正确的。2、自然法 对于一个以主观价值判断、即以一个愿望为基础的假设进行理性辩护，例如说所有的人应该自由，或应平等看待所有的人，乃是一种自欺或者等于一种意识形态。两者是一样的。这类意识形态中最典型的，就是断言某类最终目的，因而人了行为的某类固定规则，来自“自然”，即来自事物的本性或人的本性，来自人的理性或上帝的意志。自然法学说的实质就在于作这样的假定，认为有着一种不同于实在法的、比它更高而且绝对有效和正义的人类关系的安排，因为这种安排导源于自然、人类理性或上帝的意志。自然法院则无论表现为赞同或反对一个实在法律秩序，它们的效力都有赖于非客观性的价值判断，只是一定集团利益或阶级利益的反映。因此，自然法学说在性质上有时是保守的，有时是改良的或革命的。它或者为实在法辩护，宣称它是和自然的、合理的或神圣的秩序相一致的，一种断定的而不是证明的一致；活着就是怀疑实在法的效力，宣称它和一个预定的绝对物是抵触的。革命的自然法学说，像保守的一样，并不关心对实在法、法律现实的认识，而只关心对它的维护和攻击，只关心政治的而非科学的任务。3、实在法与自然法的二元论自然法学说的特征，即实在法与自然法之间的基本的二元论。在不完善的实在法之上，存在着完善的自然法；而实在法只能由于符合自然法才能证明是正当的。 根源于柏拉图哲学的现实与理念之间的形而上学二元论。这种形而上学的目的，并不是像科学的目的那样，理性地解释现实，而是富于感情地接受或拒绝现实。 对自然法的批判： 如果人们能够知道自然法学说所断言存在的那种绝对正义的秩序，那么实在法就成为多余的而且简直是毫无意义的。实在法的立法者面对从自然、理智或神圣意志中了解的社会正义秩序的存在，他们的任务就如同是在灿烂的阳光下进行人工照明那样的愚蠢工作。 如果我们有可能像解决自然科学或医学技术问题那样来回答正义问题，那么人们就不会想到用权威性措施调整人们的关系，就如今天他不会想到由实在法来强制规定一个整齐发动机应怎样制造、一种专门病症应如何治疗一样。 如果有一种客观上可以认识的正义的话，那就不会有实在法，因而也就不会有国家；因为没有必要去强迫人们得到幸福然而常有这样一种讲法：的确有一个自然的、绝对善良的秩序、正义，但却是先验的因而是不能理解的。这种说法本身就是个矛盾，只是对一个痛苦事实的委婉说法，即正义是一个人的认识所不能接近的理想。4、正义与和平 正义是一个反理性的理想，是不能被认识的。从理性认识的观点来看，只有利益，因而也只有利益的冲突。它们的解决可以用这样两种秩序来实现：或者是满足一种利益而牺牲其他利益；或者是在对立利益之间力求造成一个妥协。这两种秩序哪个是正义的，是不能由理性认识来确认的。理性的认识只能是针对一个实在秩序，即客观决定的行为来加以证明的秩序。这一秩序便是实在法。只有实在法才能称为科学的对象。纯粹法理论是法的科学，不是法的形而上学，它提出现实的法，既不称之为正义而加以辩护，或者名之为不正义而加以谴责。它是客观的和经验的理论，拒绝对实在法加以评价。然而，存在一个在经验基础上可以提出的理论：只有这样一种法律秩序，它并不满足这一利益而牺牲另一利益，而是促成对立利益间的妥协，以便使可能的冲突达到最小的限度，才有希望比较持久地存在。才能再比较永久的基础上为其主体保障社会和平。虽然这里所说的原来意义的正义理想，是与和平理想完全不同的，但却存在着使两种理想等同起来或至少是和平理想代替正义理想的趋势。5、正义与合法性 将正义问题从主观价值判断的不可靠领域里撤回，而将其建立在一定社会秩序的可靠基础上，这一意义上的“正义”就是指合法性（legality） 将一个一般规则实际适用于按其内容应该适用的一切场合，那便是“正义”的。把它适用于这一场合而不适用于另一类似场合，那便是“非正义”的。这里所谓的“非正义”的，与一般规则本身价值是无关的，这里仅讲一般规则的适用。 正义具有与实在秩序内容无关而与其适用有关的特性。正义的意思是指认真地适用以维护是在法律秩序。它是“在法律下的”正义。 一个人的行为正义与否，就“合法”“不合法”的意义上来说，意指该行为符合或不符合某个法律规范，而这个规范由于是属于一个是在法律秩序的，所以是判断人所预定为有效的。 如果将某种行为是否符合法律规范的陈述称为价值判断，那这是一个客观价值判断，必须同用以表达判断人的愿望或感情的主观价值判断明确地划分开来。 只有在合法性的意义上，正义概念才能进入法律科学中。