法理学问题

1、你必须解释，作为司法决定的副产品创造出来的法律原则，何以可能获得相当于立法制定出来的规则具有的那种政治合法性？运用归纳以从案件中引申出原则，这两者之间留下了一个“实然”与“应然”的鸿沟。 2、维特根斯坦：坚守某条规则并非逻辑的命令；规则并没有告诉你什么时候应遵循它。 3、在普通法中，一个决定的权威性也许是由于先前有某个决定，而先前的那个决定的权威性又是由于更早先的某个决定，这样一直可以回溯到这串决定的第一个决定，然后又能是什么呢？这第一个决定无法参照有约束力的先例来证明其合法性。他就是一个政策性的决定，这也就是说，是一个政治性的决定。 4、强调先例的政治性基础很重要…当逻辑、数学或科学中有我们接受为真的新发现时，如果这些发现与我们的现存信念不相符，我们并不是把全部旧信念都予以抛弃；我们是努力把新的发现安排在我们已有的信仰体系中，尽量减少由此引发的这一系统的紊乱。我们试图——这是一种有效率的程序——来调整我们认识体系的边缘部分来包容新发现，而不是改变这一体系的核心。在一种表面相似的意义上，法律也试图使原则顺应变化了的条件，尽可能少地改变原则；这是对遵循先例——即一般来说，要服从先例的政策——的一种描述。 5、法律之所以死死抱住昔日的准则不放，这并非因为在这个明显要保证确定性的领域内慢慢撤退是一种有效率的认识策略，而是因为保持法律责任的稳定是一项重要的社会政策。 6、另一只暴露的马脚则是遵循先例原则本身；在某种意义上，这一原则就是拒绝纠正错误，而在科学研究中，人们会认为这种姿态非常奇怪。 7、在法律上，越是有许多案例赞同一个命题，这个命题也许就越不稳定。请记住，如果某个纠纷的司法结果肯定无疑，人们就不可能为此打官司。 8、必须把用案例提供信息类比同以案例作为权威（即依据先例作出决断的方针）区别开来。从运用案例者的观点来看，所有类比都是先例（即此前发生的事件）不论它们是否具有权威性。因此，关注先例并不要求你一定遵循先例。…如果一个先例不具有权威性，即它没有宣布一个不容质疑的大前提，那么这样的先例就只能是一种资料的来源，或者是某些理由、因素、价值和政策的来源，其性质都是掌故性的。 9、类比论证以及与之紧密相关的法律拟制技巧经常会把变化伪装成为承续，这就使人们难以评价甚或难以理解法律的发展。 10、在司法决定中引用先例具有某种修辞的功能。引用先例还被用来把命令伪装成理由；被用来确立没有争议的命题，因此就不需要支持某命题的证据；并且还被用作资料，从中引申出普遍性言辞…换言之，引用判例经常是用来使某个司法意见看上去比它的实际更为坚实稳固。 11、在先例制度中，真正处于主动地位的是后来的法院，而不是创造该先例的先前的法院。后来的法院可以决定对先前的司法决定作广义或狭义的理解，并且在即使狭义理解也不足与当前案件有所区分的情况下，是由后来的法院决定是否推翻先例。…究竟赋予先例多大份量，即是否使用它以及（如果使用）又在多大程度上使用，一个这样的决定是一个实用主义的决定。在这个决定中，要比较两种风险，一方面对昔日的决定漫不经心会导致法律的不确定，并且会给法院带来额外的工作量，法院对每个案件都要花费更多时间，而更大的不确定性会引出更多的案件。而另一方面，对昔日的决定毫无批判的继受也会造成更大的错误风险。 12、霍姆斯：科学可以使法律更为理性，因为它可以比现有的法律研究方法更精确地测定相互竞争的分量。允许发现失物者有权获得失主的悬赏，这会对归还失物产生影响。如果我们了解了这种影响，就很容易决定失主是否应当受这一合同的约束，但这个决定将既不是逻辑演绎，也不仅仅是奇思妙想。 13、没有科学，实用主义实在太经常是一通废话。 14、在法律决定中，很经常的情况是，其正确在于其政治而不在于其认识力，在于其实用主义而不在于其逻辑。 15、法律上的伟大所隐含的就是要超越法律。

我们因此有了一个悖论，一个法律问题可能是确定的，同时又是不确定的。其确定在于有某个明切的规则涵盖了这个问题，而不确定在于法官并不一定要遵循规则。维特根斯坦在哲学研究中指出，坚守某项规则并不是逻辑命令，规则没有告诉你什么时候应该遵守它。 LA哈特阐述，规则并非永恒这个事实并不意味着，当这规则还在生效时，他就不是规则了。 明天我们要拜访一位朋友，但明天来临，如果守信就不能去照看一位极为危险的病人。病人的出现被认为是一个不守信的足够理由，但是也并不意味着世界上就没有守信这个规则了。

前言 1法的起源 作者从自然法的角度出发，指出“复仇”是法的起源。最初自然状态下，“私力复仇”是人们主要处理争端的方式，此时，受害者既是裁判者，又是执行者。而后，在实践中私力复仇所体现出的反复性、任意性等缺点促使了人们的反思，并进一步催生出了拥有公权力的中立机构，由其负责“公力复仇”。最早的复仇机构类似于雅典的公民大会（以苏格拉底的审判为例），渐渐地，审判权力转移到专业的、专门的私人机构手中。此时，法制面临的主要矛盾就变成了如何让这些审判者更为独立、高效、理性与中肯，如何让他们更多地代表其他个体的利益。 首先，要求法官居中审判之首要前提是使之不受外部因素的影响，包括行政、舆论等。如果有权势者能够利用权势任意左右法官的判断，那么我们设立司法机构也就丧失了意义。因此，司法机关要独立，但是，独立之后的司法部门又如何免受自身弊端（主观随意性、职业局限等）的影响呢？那就需要一套完整的、行之有效的准则和制度来约束他们，使法官在约束下行事，这种内在需求促进了法律的客观化。 同时，现代的法律发展经过了三个阶段：第一阶段是以苏维埃宪法为代表的，法律的制定、修改与解释完全由有权机关左右，如曹操手中的汉献帝一般，只能作为偶像起极其有限的作用。第二阶段为资本主义前期，虽然法律条文得到了尊重，形式也满足公平的需要，但是实际运行过程中却往往导致不平等。第三阶段即为现在的法治，以美国最具代表性，对弱者权利的充分保障（比如诉讼中对穷人的法律援助制度等）也促使了法律的客观化程度加深。 法律客观化的过程，也即法发展的过程。 第一章 提出观点：对于法的客观性问题，作者是一位“温和的怀疑论”者，并指出自己主要反对法的先验属性，反对形式主义法理学，单页不支持绝对地将法政治化的“激进怀疑论”，反对“强权即真理”的现实主义。 作者于第一节分三部分对形式主义法理学展开批判——逻辑、规律及科学规律。 三段论推理，尤其是逻辑推理，在法律适用中是非常局限的。（法律的生命力在于经验，而非逻辑。——霍姆斯）三段论的可靠性往往取决于大前提，但是法律问题中的冲突往往就存在于前提之中，多属于事实问题。而我们无法通过三段论从一个事实得出一个论断，因此作者认为三段论并没有解决真正的问题，无法回答事实为何如此，而只是说“事实如此，所以我们应当如此”。 规则本身适用即是以三段论的形式进行的。从小前提入手，可以提出另一个与之相对应的概念，作者称之为“标准”。二者的区别在于，标准的小前提适用仍然需要大量的分析举证，而规则大多相对简单，可解释的空间较小，例如规定“司机在通过铁道口时必须停车观望”如果为规则，那么“司机在通过铁道口时应尽谨慎之义务”即为标准。毫无疑问，在适用过程中，规则相对于标准的确定性优势，节省了法官的精力，因此更为高效。由于在英美法系中更多地依赖标准而非规则，对法官的办事水平便有更高的要求，法官在实务操作中也得以更全面的锻炼。同时，由于标准适用中往往需要法官予以解释，三段论便难以适用，因此“法律形式主义在这些国家也自然呈衰落之势。” 从大前提出发，规则所面临的问题则更多。一方面，语言之局限性使得规则永远无法涵盖一切、即所谓巨细无遗。因此就需要法官对每一条规则不停地进行解释。但是越来越细的规则只会加重人们认识法律的难度，相比于几句虽然待解释但简单易行的标准，厚重的“解释”只会让法律变得像宗教一般神秘。另一方面，当两个相冲突的规则同时出现时，逻辑并无法告诉我们哪个更应该被适用，更甚之，规则是法官可以予以制定和修改的，因此我们难以保证在哪个个案中不会被改变，最后，规则把问题固定化只会让自身漏洞百出，即规范化的规则并不会摆脱政治、道德等因素的影响，而只是在逃避问题。 至于科学性，作者得出结论说法律无法成为科学。记得上学期，在三教听台湾大学来的老师（留德）讲座时讲，法律运用就像使用数学公式一般，每个人都知道公式，但只有少数人能做好题。从二者对法律的不同态度也可一窥大陆法系与英美法系法理学对法律运用中相关思路的一种区别。 第二章作为实践推理的法律推理 提出观点：法律运用了许多实践推理的方式，展开讨论两种：1.权威2.类比推理 权威阻碍了法律中科学精神的出现。 类比推理并不是一种独特的法律推理方法。